PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

APELAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE, REGIDO PELO EDITAL Nº 001/2013 DO MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO NA ORDEM DE CONVOCAÇÃO E NOMEAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELA NÃO INTERVENÇÃO NO FEITO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0502079-30.2018.8.05.0039, sendo Apelante o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e Apelada CLEIDE MENDES ARANHA GOMES.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO ao recurso.

Sala de sessões, de de 2024.

PRESIDENTE

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

PROCURADOR (A)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 26 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

Cuida-se de Apelo interposto pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0502079-30.2018.8.05.0039, impetrado por CLEIDE MENDES ARANHA GOMES, assim dispôs:

“Em decorrência do exposto, presentes os requisitos de lei para CONCESSÃO DA SEGURANÇA requerida na petição inicial, haja vista a violação de direito líquido e certo da impetrante, bem como demonstrada a preterição ilegal da impetrante para exercício de Cargo Público, em razão da conduta manifestamente omissa e abusiva do gestor público, DETERMINO ao representante legal do ente público impetrado a proceder, no prazo máximo de 30 (trinta dias), a nomeação e posse da impetrante CLEIDE MENDES CUNHA ARANHA, 3º (terceira) classificada, no Cargo de AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE, no Distrito de Vilas de Abrantes, conforme Edital n. 001/2013, sob pena de multa diária de cinco mil reais, até o limite de duzentos mil reais, a ser revertido em favor da impetrante através de bloqueio nas contas bancárias da municipalidade e, desta forma, declaro a extinção da presente Ação, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.” (ID 55695557)

Irresignado, o MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, interpôs Apelo (ID 55695620), aduzindo que o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não detêm direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Afirma que não há falar em direito subjetivo à nomeação.

Conclui pugnando pelo provimento do Apelo, a fim de que seja reformada a decisão, denegando-se a segurança.

Contrarrazões foram apresentadas no ID 55695622.

Parecer da Procuradoria de Justiça no ID 57364125, pela não intervenção no feito.

É o relatório.

Devolvo os autos à Secretaria da Primeira Câmara, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando que há previsão regimental para sustentação oral (RITJBA, art. 187, I).

Salvador (BA), 29 de fevereiro de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ - 02

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

O cerne da questão discutida nos autos refere-se ao direito de convocação, nomeação e posse de candidata classificada fora do número de vagas em concurso público, regido pelo Edital nº 001/2013 do Município de Camaçari, para o provimento de vagas ao cargo de Agente Comunitário de Saúde.

No mérito, tenho que razão assiste ao apelante.

No caso vertente, não se vislumbra direito líquido e certo a amparar a pretensão explicitada, pois, não houve aprovação dentro do número de vagas disponibilizadas no Edital sob exame, o que se constata nestes fólios.

A questão deve ser analisada sob o viés do entendimento do STF que fixou tese, em sede de repercussão geral, quanto à convolação da mera expectativa em direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual o candidato concorreu, nas seguintes hipóteses: "I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (RE 837.311/PI).

No caso dos autos, foram ofertadas pelo certame, na localidade pretendida pela impetrante, apenas 02 (duas) vagas para o cargo de Agente Comunitária de Saúde, tendo a autora se classificado na 3ª colocação, além do número de vagas abertas pelo edital. Cabia-lhe, portanto, na linha do quanto deliberado pelo STF em sede de repercussão geral, comprovar (i) o surgimento de novas vagas durante a validade do certame (ii) e as preterições arbitrárias e imotivadas praticadas pela Administração Municipal.

Por oportuno, importa salientar que o fato de a municipalidade, eventualmente, efetuar contratações temporárias ou comissionadas, por si só, não configura direito subjetivo da apelada em ser nomeada no cargo pretendido sob a alegação de preterição imotivada. In casu, extrai-se dos autos que a apelada sustentou a preterição com fundamento em rol extraído do site do Tribunal de Contas do Município, na qual consta que o Município de Camaçari possui 1035 (mil e trinta e cinco) servidores em cargo comissionado, suscitando que muitos deles, apesar de ocupar cargos com nomenclaturas distintas, exercem a função de agente comunitário de saúde. Todavia, em detida análise do referido rol de servidores comissionados, não se vislumbra a preterição alegada, já que não há a indicação do cargo específico almejado pela impetrante. Ademais, não há comprovação nos autos de que servidores que ocupam cargos com nomenclaturas diversas exerceriam, de fato, a função de agente comunitário de saúde, sendo necessário, para tanto, a dilação probatória.

Examinando o que dos autos consta, verifica-se que a apelada não logrou êxito em demonstrar a liquidez e certeza do direito perseguido, uma vez que não juntou a prova pré-constituída exigida para tanto, não bastando, para tal desiderato, a mera alegação na inicial de que servidores comissionados estariam exercendo determinada função sem a respectiva comprovação.

A lista de ID 55695522 não traz todas as informações a respeito da precariedade da contratação, tampouco do cargo específico da candidata impetrante, inexistindo, assim, direito líquido e certo a ser amparado na situação presente.

No mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça:

(...) IV. O Mandado de Segurança exige demonstração inequívoca, mediante prova pré-constituída, do direito líquido e certo invocado. Não se admite, portanto, dilação probatória, ficando a cargo do impetrante juntar, aos autos, a documentação necessária ao apoio de sua pretensão, como é amplamente apregoado pelas lições da doutrina jurídica e pela jurisprudência dos Tribunais. (...)

De outro giro, a Autoridade Coatora, nas informações prestadas, apontou a inexistência de cargos comissionados exercendo a função objeto dos autos, não havendo, conforme dito alhures, provas em sentido contrário.

Com relação a alegação de que a municipalidade, por meio da Lei Municipal nº 1.054/2010, criou 600 (seiscentas) vagas de agente comunitário de saúde, importa salientar que, nos termos do precedente obrigatório do STF acima transcrito, a mera existência de cargo vago não constitui direito subjetivo do candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas em concurso público de ser nomeado.

Nesta senda, a existência de cargo vago exige, concomitantemente, a prova da existência de preterição, já que o provimento das vagas existentes está inserido no âmbito do juízo discricionário da Administração Pública. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATA APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento segundo o qual "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2. No aludido julgado, a Suprema Corte posicionou-se no sentido de que "a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como, verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários".

3. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados e a existência de cargos efetivos vagos.

4. No caso, não há direito líquido e certo a ser amparado, porquanto a impetrante não comprovou existir cargo efetivo vago na região em que foi aprovada em quantidade que lhe beneficie, tampouco que as contratações precárias fossem, de fato, irregulares e em número suficiente para alcançar sua colocação no concurso.

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no RMS 59.697/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 11/02/2020).

Acerca do mesmo certame, julgamento dessa E. Corte:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE CAMAÇARI. CARGO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DAS VAGAS OFERTADAS NO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. CARGOS COMISSIONADOS. ALEGAÇÃO DE DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. APELAÇÃO E REMESSA PROVIDA.

(Classe: Apelação, Número do Processo: 0505449-17.2018.8.05.0039, Relator(a): PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 05/09/2020)

Pelas razões acima expostas, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para julgar improcedente o mandado de segurança. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009, da Súmula 512 do STF e da Súmula 105 do STJ.

Salvador (BA), 29 de fevereiro de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR