PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A2

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS QUE NÃO IMPLICA AUTOMATICAMENTE EM PROVA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

I. Caso em exame: Trata-se de apelação cível interposta por candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, visando à reforma da sentença que denegou a segurança por ausência de direito líquido e certo à nomeação. 

II. Questão em discussão: Discute-se se a contratação de servidores temporários e terceirizados pela administração pública municipal durante a vigência do concurso público enseja direito subjetivo à nomeação do candidato aprovada fora do número de vagas ofertadas no edital.

III. Razões de decidir: A jurisprudência do STF e do STJ é firme no sentido de que apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação. A contratação temporária ou terceirizada durante a validade do certame não configura, por si só, preterição ilegal, sendo necessária demonstração cabal de comportamento arbitrário e imotivado por parte da Administração, o que não restou comprovado nos autos. O surgimento de novas vagas ou aposentadorias não implica, automaticamente, direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas. Inexistente demonstração de que as contratações tenham violado a ordem classificatória ou suprido funções idênticas às do cargo disputado, não há que se falar em direito à nomeação nem em dano moral indenizável.

IV. Dispositivo e tese: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: "O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital não possui direito subjetivo à nomeação, salvo prova cabal de preterição arbitrária e imotivada. A mera contratação de temporários ou terceirizados não configura, por si só, preterição ilegal."

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível 8000593-34.2022.8.05.0218, em que figuram como apelante JUMAR SILVA ADORNO e como apelado PREFEITO MUNICIPAL DE RUY BARBOSA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Agosto de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A2

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por JUMAR SILVA ADORNO em face de SENTENÇA (ID. 356634268) proferida no Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Ruy Barbosa, no sentido de denegar a segurança pretendida no Mandado de Segurança impetrado contra alegado ato ilegal do Prefeito Municipal de Ruy Barbosa/BA, consubstanciado na omissão quanto à nomeação do impetrante, candidato aprovado em concurso público para o cargo de Professor Nível II, nos seguintes termos:

“(...) Como se infere da peça de ingresso, o impetrante defende a existência de direito líquido e certo à imediata nomeação. Porém, não logrou o candidato a comprovar que fora aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, assim, não possui direito subjetivo à nomeação.

Destarte, entendo que o Autor, ao comprovar sua aprovação na 112ª posição, no concurso objeto da lide, notadamente, fora do número de vagas disponibilizadas no edital e, inclusive, fora da classificação correspondente às vagas indicadas na exordial como ociosas em decorrência da desistência de alguns candidatos convocados para nomeação, não faz jus à nomeação, possuindo mera expectativa de direito.

O Supremo Tribunal Federal, fixou entendimento, em sede de Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (TEMA 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, acerca da controvérsia em torno do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público, fixando as seguintes teses:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).

Desta forma, pelo que consta dos autos, entendo que não assiste razão ao Impetrante ao pleitear direito líquido e certo, no sentido de buscar guarida do Poder Judiciário com o deferimento da prestação jurisdicional.

Dispositivo:

Ante o exposto, julgo improcedente o pedido e DENEGO A SEGURANÇA, extinguindo o processo com resolução de mérito, tendo em vista que inexiste o direito líquido e certo alegado pelo impetrante a ser amparado.

Descabida a condenação em honorários advocatícios.

Custas pelo impetrante, cuja exigibilidade fica suspensa, a teor do artigo 12 da Lei 1.060/50, por estar lhe concedendo o benefício da assistência judiciária gratuita.

Publique-se. Intime-se. (...)

Em suas razões recursais (ID. 69659313), o apelante defende a necessidade de reforma da sentença vergastada para que seja reconhecido seu direito líquido e certo à nomeação, em decorrência de alegada preterição arbitrária e imotivada perpetrada pela Administração Municipal.

Alega o apelante que foi aprovado na 112ª posição no concurso público regido pelo Edital n.º 001/2020, que ofereceu 84 vagas para o cargo de Professor Nível II. Sustenta que, no curso da validade do certame, surgiram novas vagas, confessadas pela própria Administração (ID. 234844595), decorrentes de desistências, exonerações e cessões de candidatos melhor classificados, além da manutenção de 109 professores contratados a título precário para a mesma função, com vínculo temporário renovado anualmente desde 2017.

Argumenta que tais contratações precárias, para função de natureza permanente e habitual, violam o disposto no art. 37, II e IX da Constituição Federal, e que, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 784 (RE 837.311/PI), a preterição arbitrária do aprovado fora das vagas previstas em edital, diante da inequívoca necessidade do serviço e da disponibilidade orçamentária, convola a mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Assevera, ainda, que a sentença recorrida incorreu em nulidade por omissão, na medida em que não enfrentou argumentos centrais da demanda, tais como os precedentes vinculantes invocados, as provas de confissão da existência de vagas e a demonstração de preterição arbitrária. Requer, assim, a reforma da decisão para concessão da segurança, determinando-se sua convocação, nomeação e posse no cargo pretendido.

Recurso desacompanhado de preparo por ser a recorrente beneficiária de justiça gratuita.

Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões ao id.69659436.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, manifestou-se pelo improvimento do recurso conforme id.81434126.

Retornaram os autos conclusos em condição de julgamento.

É o Relatório.

Em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a inclusão em pauta para julgamento, salientando que não se trata de recurso passível de sustentação oral, com fulcro nas disposições do Regimento Interno deste Tribunal.

Salvador, data registrada no sistema.

Adriano Augusto Gomes Borges

Juiz Substituto de 2º Grau - Relator

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

A2

A demanda de origem versa sobre a existência de direito subjetivo da parte autora a ser convocada e nomeada para o cargo de Professor Nível II, face à sua classificação no concurso de edital nº 001/2020 que previu a existência de 84 (oitenta e quatro) vagas iniciais, ao argumento de preterição, vez que embora tenha classificado-se na posição 112ª, existe notória necessidade de novas contratações, as quais deveriam ser preenchidas por candidatos do quadro de reserva, e não por meio de contratos temporários ou terceirização, como vem fazendo a administração pública municipal. 

De fato, agiu com acerto o juízo a quo.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598099, estabeleceu que o direito à nomeação surge quando se realizam as seguintes condições fáticas e jurídicas: I) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados no concurso; II) realização do certame conforme as regras do edital; III) homologação do concurso; e IV) proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade administrativa competente. 

Segundo a pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores, os candidatos aprovados em concurso público, dentro do número de vagas previstos pelo edital, possuem direito subjetivo à nomeação, os demais, mera expectativa de direito.

Percebe-se que a parte autora concorreu para cargo cujo edital previa o provimento para 84 vagas e cadastro de reserva, entretanto classificou-se na posição 112ª da lista geral. Ou seja, fora do número de vagas.

Não há qualquer norma legal que permita concluir que a deficiência de pessoal implique automática nomeação do candidato classificado em concurso público, sendo consolidado apenas o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que “havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito a vaga disputada" ( RMS n. 55.667/TO , relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 19/12/2017).

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CLASSIFICAÇÃO FORA DAS VAGAS OFERECIDAS. INAPTIDÃO DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. MANIFESTAÇÃO DE DESISTÊNCIA. RECLASSIFICAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO COMO EXCEDENTE. DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES.(RMS n. 52.251/PR, relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe de 7/12/2017).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PROCON/DF. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS, PASSANDO A IMPETRANTE A FIGURAR DENTRO DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPEDIMENTO DECORRENTE DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. (RMS n. 53.506/DF, relatora Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/9/2017, DJe de 29/9/2017).

Entretanto, não se observa esse cenário nos autos, as simples publicações oficiais de exoneração, promoção, aposentadoria ou deficiência de pessoal, não são suficientes a comprovar a abertura de vagas além daquelas já previstas e preenchidas com o edital.

Constata-se ainda que não há qualquer confissão do ente municipal de que houve abertura de vagas para o cargo público durante o período de validade do certame e menos ainda de modo a alcançar a posição galgada pelo autor no concurso.

Outrossim, ainda que fosse admitida a existência das supostas 12 vagas apresentadas pelo autor como justificativa plausível para caracterizar a preterição dos candidatos aprovados no cadastro reserva, não se teria alcançado a classificação do recorrente.

Inclusive o Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, julgando o RE n.º 837311/PI, firmou o entendimento de que:

Tema nº 784 do STF: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso vertente, não há prova da alegada necessidade da administração e contratação de servidores temporários para exercerem a mesma função que exerceria a autora, de modo a atrair a convocação da sua posição de classificação no concurso público, nem mesmo de preterição arbitrária.

Nesse sentido, conclui-se que o pleito do recorrente vai de encontro aos critérios de conveniência e oportunidade da Administração Pública, que, durante o prazo de validade do concurso poderá convocá-los, hipótese que descaracteriza violação a direito subjetivo dos candidatos, por não restar configurada a preterição alegada.

Certo é que os candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas ou para formação de cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, na medida em que o preenchimento dos postos está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.

Feitos estes apontamentos, constata-se que os elementos informativos carreados ao processo não são suficientes para a demonstração da existência de direito do recorrente, na medida em que não se demonstrou nos autos que durante o prazo de validade do certame ocorreram contratações ilegais ou arbitrárias que tenham caracterizado a preterição.

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a sentença integralmente.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

Presidente

Adriano Augusto Gomes Borges

Juiz Substituto de 2º Grau - Relator