PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8001876-14.2022.8.05.0244 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTES: GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS e PATRICIO LOPES DE BRITO |
| Advogado(s): ELIZABETH DA SILVA ALMEIDA DOS ANJOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| RELATOR: DES. PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA |
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A Sentença de origem julgou procedente a pretensão punitiva para condenar GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe pena definitiva de 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, estabelecido o regime FECHADO, em face da reincidência criminal, negado o direito de recorrer em liberdade.
A PATRÍCIO LOPES DE BRITO foi desclassificada a conduta para o quanto tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.
Irresignados com o teor da Sentença Condenatória, os Réus interpuseram APELAÇÕES CRIMINAIS (ID 72295409).
GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS, em suas razões recursais, pugna, preliminarmente, pela nulidade da busca pessoal sem fundada suspeita. No mérito, requer a absolvição sob a premissa de inexistência de provas. Subsidiariamente, intenta a reforma dosimétrica na segunda etapa, no que se refere à fração correlata à agravante da reincidência (ID 66162323).
PATRÍCIO LOPES DE BRITO requer a remessa dos autos aos Juizados Especiais Criminais.
Inicialmente, NÃO CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO POR PATRÍCIO LOPES DE BRITO, haja vista a patente falta de interesse de agir, eis que objetiva a remessa dos autos aos Juizados Especiais Criminais. Todavia, referida medida já foi adotada pelo Juízo a quo, em Sentença, “No que concerne ao sentenciado Patrício Lopes de Brito, remeta-se ao Juizado Especial Criminal”. (ID 66162297, fl.6). Grifei.
Em face disso, passo a conhecer o recurso interposto por GILBERTO PEREIRA SANTOS, pois presentes seus pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Quanto a o pedido preliminar, entendo que não assiste razão ao pedido de nulidade da busca pessoal realizada.
Compulsando detidamente os autos, constata-se que a prisão em flagrante dos Denunciados foi oportunizada a partir de operação de policiamento ostensivo no bairro Alto da Maravilha, Senhor do Bonfim/BA, conforme depoimentos policiais proferidos em sede de Inquérito Policial (IDs 66161797), devidamente reiterados em Juízo.
De tal forma, o Policial Militar Arismário Ferreira Diógenes destacou que:
“(...) que nesse dia estava em ronda pelo Alto da Maravilha, quando encontraram Gilberto e Patrício conversando perto de uma casa. Que quando eles avistaram a viatura, demonstraram nervosismo, tendo pego cada deles um rumo diferente. Que um subiu a rua e o outro desceu. Que tinham informações prévias deles praticando tráfico na região. Que fizeram então abordagem e a busca pessoal nos dois. Que retornou até o local que ambos estavam antes e encontrou um pacote até grande, com um pó aparentando ser cocaína. Que na busca pessoal foi encontrada a quantia de 1.500 reais com Patrício e com Gilberto duzentos e poucos reais. Que indagaram aos dois de quem era o pacote encontrado, tendo ambos negado. Que na delegacia, Gilberto disse que a droga era de Patrício. Que a droga estava próxima a um portão, fora da casa. Que a busca se deu em decorrência da ação dos dois, ao avistar a viatura. Que fizeram a abordagem porque viram o nervosismo, aliado ao fato de terem notícia de tráfico dos dois. Que houve uma conversa informal. Que as informações de trafico que tinham eram provenientes de populares. Que Gilberto já cumpriu pena por tráfico. Que mora no mesmo bairro de Gilberto. Que só tinha informações de Patricio, que também mora no mesmo bairro. Que tinha ciência que Patricio trabalhava, tendo esse dito que o dinheiro com ele encontrado era proveniente do recebimento de seu salário. Que o patrão de Patrício desmentiu isso depois na delegacia. Que não sabe se Patricio já foi preso anteriormente”. ID 66162297. Grifei.
No mesmo entender, o Policial Militar Pabulo Roberto Alves Lisboa destacou que os Réus, após avistarem a guarnição, se separaram e passaram a tentar evadir do local, o que, no exercício do dever funcional ostensivo da Polícia Militar, determinou a busca pessoal dos Recorrentes, em local já conhecido pela traficância.
Outrossim, os policiais ouvidos declararam que Gilberto possuía histórico de envolvimento com tráfico de entorpecentes, informando, inclusive, “que Gilberto já cumpriu pena por tráfico”.
De tal forma, restaram preenchidos os requisitos legais para fins de realização da busca pessoal realizada, haja vista as fundadas suspeitas, nos termos do art. 240, § 2º, do CPP:
“(...) Art. 240 - § 2o Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Grifei.
Em caso similar, recentemente decidiu o Supremo Tribunal Federal:
“(...) HC 245925 AgR Órgão julgador: Primeira Turma Relator(a): Min. CRISTIANO ZANIN Julgamento: 07/10/2024 Publicação: 11/10/2024 Ementa Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PACIENTE PRESO EM FLAGRANTE POR SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. ATUAÇÃO POLICIAL EM SINTONIA COM A TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.616/RO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 280). AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais militares que executaram a prisão em flagrante do acusado, uma vez que os referidos agentes públicos agiram depois de os acusados, o paciente e a corré, desobedecerem a ordem de parada em uma fiscalização de rotina (blitz), momento em que se iniciou longa perseguição. Na sequência, o paciente deixou a corré na frente da residência dela, porém, ao descer da motocicleta em que estavam, ela caiu; levantou-se rapidamente e tentou correr para o interior do imóvel, arremessando uma bolsa por cima do muro. Em busca pessoal, os policiais localizaram uma pequena porção de maconha e R$ 20,00, além de um aparelho celular. No interior da bolsa, havia R$ 1.300,00 em notas diversas, além do controle remoto daquela residência e uma pequena porção de cocaína. Diante desses indícios da prática de crime, os policiais militares acompanharam a corré até o interior do imóvel, onde encontraram mais quantia em dinheiro. No total foram apreendidos cerca de 124g de cocaína; uma porção de maconha; a quantia de R$ 5.732,00 em dinheiro; uma porção de droga; e R$ 1.300,00. II – Essas circunstâncias constituem elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para legitimar a prisão em flagrante. III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, no caso, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). IV – O Supremo Tribunal Federal já decidiu que: “[s]e um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública” (RHC 229.514 AgR/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23/10/2023). V – Agravo regimental improvido”. Grifei.
PRELIMINAR REJEITADA.
No que tange a autoria e a materialidade com relação a GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, estas se encontram sobejamente demonstradas, conforme se extrai da leitura do Inquérito Policial de ID 66161797; Auto de Prisão em Flagrante de ID 66161797; Auto de Exibição e Apreensão de ID 66161797 (fl.9); Laudo Pericial de ID 66161797 (fl.42); assim como pelos depoimentos policiais colhidos em sede policial e reiterados em Juízo, sob o crivo dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Nesses termos, os depoimentos policiais afirmaram judicialmente:
Depoimento PM Arismário Ferreira Diógenes:
“(...) que nesse dia estava em ronda pelo Alto da Maravilha, quando encontraram Gilberto e Patrício conversando perto de uma casa. Que quando eles avistaram a viatura, demonstraram nervosismo, tendo pego cada deles um rumo diferente. Que um subiu a rua e o outro desceu. Que tinham informações prévias deles praticando tráfico na região. Que fizeram então abordagem e a busca pessoal nos dois. Que retornou até o local que ambos estavam antes e encontrou um pacote até grande, com um pó aparentando ser cocaína. Que na busca pessoal foi encontrada a quantia de 1.500 reais com Patrício e com Gilberto duzentos e poucos reais. Que indagaram aos dois de quem era o pacote encontrado, tendo ambos negado. Que na delegacia, Gilberto disse que a droga era de Patrício. Que a droga estava próxima a um portão, fora da casa. Que a busca se deu em decorrência da ação dos dois, ao avistar a viatura. Que fizeram a abordagem porque viram o nervosismo, aliado ao fato de terem notícia de tráfico dos dois. Que houve uma conversa informal. Que as informações de trafico que tinham eram provenientes de populares. Que Gilberto já cumpriu pena por tráfico. Que mora no mesmo bairro de Gilberto. Que só tinha informações de Patricio, que também mora no mesmo bairro. Que tinha ciência que Patricio trabalhava, tendo esse dito que o dinheiro com ele encontrado era proveniente do recebimento de seu salário. Que o patrão de Patrício desmentiu isso depois na delegacia. Que não sabe se Patricio já foi preso anteriormente”. ID 66162297. Grifei.
Depoimento PM Pabulo Roberto Alves Lisboa:
“(...) que estava em rondas, quando avistou os dois, Patrício e Gilberto, que estavam próximos. Que ao avistaram a viatura, ambos se afastaram e tomaram uma direção diferente. Que foram abordados e feitas buscas pessoais, sendo encontrado no bolso de Patricio uma quantia em dinheiro, em torno de 1.500 reais, enquanto que com Gilberto foram localizados cerca de 260 reais. Que um colega foi até o local onde os dois estavam juntos, sendo encontrada uma certa quantidade de um pó branco aparentando ser cocaína. Que ambos foram levados então para a delegacia. Que Gilberto tem histórico de tráfico na cidade. Que a droga estava em uma sacola. Que não viu nenhum dos dois se desfazendo a sacola. Que a droga estava na frente da casa que eles estavam. Que foi o colega que pegou a droga”. Grifie.
Como se vê, os testemunhos policiais se revelam firmes, consistentes e harmônicos com o arcabouço probatório existente, pelo que absolutamente aptos a serem considerados na formação do juízo de condenação e tipicidade. Acerca do tema, assim tem se posicionado, reiteradamente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, como demonstra recente aresto daquela Corte:
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.2. Infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, que confirmou o édito condenatório firmado em provas válidas, de modo a pretender a absolvição do Acusado sob a pecha de insuficiência probatória, é inviável no âmbito desta Corte Superior de Justiça, pois implicaria o reexame fático-probatório, o que atrai o óbice da Súmula n.º 07 desta Corte.3. Agravo regimental desprovido.”(AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014)”. Grifei.
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTOS DE PROVA A SUSTENTAR O JUÍZO CONDENATÓRIO. MODIFICAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I – Registre-se que a não impugnação específica e pormenorizada dos fundamentos da decisão agravada inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação ao princípio da dialeticidade. Portanto, não é suficiente para a cognição do agravo regimental assertivas de que todos os requisitos foram preenchidos ou reiteração do mérito da controvérsia. II – In casu, o presente inconformismo limitou-se a declarar a inexistência de prova para a condenação do delito de associação para o tráfico e atacar a suficiência dos depoimentos policiais para a condenação do paciente. Não houve, portanto, argumentação dispensada nas razões do presente agravo regimental com o desiderato de desconstituir o entendimento posto na decisão agravada sobre a atenuante da confissão espontânea, o tráfico privilegiado e o regime inicial. III – Com efeito, caberia à parte insurgente contestar a conclusão contida na deliberação unipessoal, impugnando especificamente cada fundamento lançado no decisum agravado. Nessa senda, as razões expendidas no bojo do presente contrariam o comando do art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil de 2015. IV – Pedido de absolvição do paciente da prática do delito de associação para o tráfico. A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado a respeito da condenação do paciente em relação ao delito de associação para o tráfico por ocasião da decisão monocrática. V – Com efeito, a Corte de origem atestou a prática da associação para o tráfico, destacando a confissão do corréu, os depoimentos dos policiais, a existência de denúncia anônima, interceptações telefônicas, registro de conversas extraídas dos aparelhos celulares dos acuados, a grande quantidade de drogas apreendidas, a semelhança do acondicionamento dos entorpecentes encontrados com acusados e a apreensão de petrechos usados para o tráfico de drogas. Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no REsp n. 1804625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019. VII – De mais a mais, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido. (AgRg no HC 684.145/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)”. Grifei.
Por outro lado, não deve passar despercebido que o Acusado GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS negou em Juízo o cometimento do delito de tráfico, afirmando que:
“(...) que é pintor autônomo de paredes. Que mora há 42 anos em Bonfim, no mesmo bairro do Alto da Maravilha. Que já foi preso e cumpriu pena. Que estava em liberdade condicional. Que tirou 4 anos e 6 meses. Que terminou o livramento e não estava mais devendo. Que respondeu dois processos, sendo esse o terceiro a que responde. Sobre os fatos narrados, disse que estava indo comprar duas quentinhas de sopa. Que em momento algum estava conversando com Patrício. Que ia subindo e Patricio vinha descendo. Que a guarnição vinha atrás. Que ambos foram abordados. Que o sargento lhe abordou para saber sobre o livramento condicional. Que quando iam sendo conduzidos, o sargento acionou outra guarnição. Que não foi conduzido onde vão os presos, foi ao lado do policial. Que estava com duzentos e sessenta e cinco reais, três de cem, três de vinte e uma de cinco reais. Que o aparelho celular é de sua esposa. Que conhece todo mundo do bairro porque mora há 42 anos ali, conhecendo Patrício. Que a droga não é sua. Que pagou tudo que devia. Que não viu a droga. Que viu Arismário descendo com a lanterna. Que quando os policiais desceram, Patricio jogou uma sacola. Que a sacola que Patricio dispensou foi a mesma que a polícia pegou. Que os três processos a que tem contra si são todos de tráfico. Que o sargento conhecia seu vulgo Beto, mas disse que não sabia que morava ali. Que mora a cinco metros da casa do policial Arismário. Que Patricio em momento nenhum lhe jogou contra a parede e jogou droga, apenas se cruzaram na rua. Que não estava fazendo serviço de pintura na época, só quando aparecia. Que no momento da abordagem policial viu a mão dele passando com a sacola”. Depoimento disponível no sistema PJE Mídias. Grifei.
Ressalte-se, entretanto, que tais alegações não encontram ressonância nos demais elementos dos autos, em especial os depoimentos dos policiais que realizaram o flagrante, assim como nas substâncias e itens apreendidos, conforme Auto de Exibição e Apreensão e nas declarações do corréu Patrício Lopes de Brito, que afirmou em Juízo “que era usuário e sabia que Gilberto vendia. Que ia descendo e Gilberto estava na esquina. Que pediu a quantia de cem reais a ele, quando vinha a viatura (...)”
Outrossim, não se verifica possibilidade jurídica, no presente caso concreto, no sentido de obter a desclassificação do crime de tráfico (art. 33) para porte de droga para consumo pessoal (art. 28), pois as circunstâncias do caso sub judice não guardam sintonia com o disposto no § 2º, do art. 28, da Lei Antidrogas, que reza:
“§ 2º- Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Na espécie, a quantidade de drogas apreendidas, 176,81g (cento e setenta e seis gramas e oitenta e um centigramas) de cocaína, bem como o contexto da apreensão, demonstra que não há compatibilidade dos fatos com a conduta expressa no art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006.
Não é demais lembrar, outrossim, que, nos crimes de tráfico, não se há de esperar a concretização do ato de venda para a consumação do ilícito. A todas as luzes, o núcleo do tipo do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, abarca ações múltiplas, tais como “transportar”, “trazer consigo”, “guardar” e “manter em depósito”, não exigindo, para sua configuração, o efetivo ato de mercancia, de modo que a só realização de uma delas já é suficiente para comportar a condenação.
Deveras, a Lei Antidrogas não reclama, para a caracterização do delito de tráfico, cujo dolo exigível é o dolo genérico, que o agente seja surpreendido comercializando a droga, sendo, pois, dispensável a flagrância do ato de fornecimento, desde que outras condutas típicas estejam evidentes no acervo probatório.
Nessa direção:
“Para a configuração do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, não se exige qualquer ato de tráfico, bastando, como na espécie, que o agente traga consigo a substância entorpecente. Da mesma forma, é inexigível a ‘traditio’ para a consumação do delito”.(TJ/SP Ap. 1.100.005.3/5, julgado em 28.08.2008, Rel. Des. Wilson Barreira, RT 872/618).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 283/STF. PLEITOS DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL SUPOSTAMENTE VIOLADOS. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de origem reputou farto o conjunto fático-probatório constante dos autos – notadamente diante da prova oral coligida, das circunstâncias da apreensão (na presença de familiar do recorrente, e-STJ fl. 404), da forma como os entorpecentes estavam acondicionados (embalados em porções individuais), da apreensão de arma de fogo, balança de precisão, fita adesiva, sacos plásticos, dinheiro em espécie em notas trocadas e sem a comprovação da origem lícita (totalizando R$ 10.020,00), folhas de cheques de correntistas diversos, e, ainda, diante do fato de as diligências e investigações terem sido motivadas por delação prévia que apontava o réu como traficante e sua residência como ponto de tráfico (e-STJ fls. 401/402, 408, 466) -, a corroborar a condenação do recorrente pela prática de tráfico de drogas, afastando a desclassificação para o art. 28, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, inviável, na hipótese vertente, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 2. Ademais, é firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive manter em depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização. Precedentes. 3. A subsistência de fundamentos inatacados, aptos a manter a conclusão do acórdão impugnado, conduzem ao não conhecimento do recurso, ante a incidência da Súmula n. 283/STF. Precedentes. Na espécie, extrai-se do acórdão recorrido que a Corte de origem fixou o regime semiaberto para o início do cumprimento da reprimenda, apontando para tanto, dentre outras razões de decidir, o quantum da pena corporal definitiva, fundamento não atacado especificamente nas razões do recurso especial, tendo a defesa se limitado, naquele momento processual, a sustentar a ausência de fundamentação idônea para amparar a fixação de regime imposto e a alegar que o réu é primário e ostenta bons antecedentes. 4. Ainda que superado o mencionado óbice, a pretensão recursal não prosperaria, no ponto, porquanto, com efeito, fixada a reprimenda corporal definitiva em quantum superior a 4 e não excedente a 8 anos – 4 anos e 8 meses de reclusão (e-STJ fl. 416) -, o cumprimento da pena deve ter início em regime semiaberto, ex vi do art. 33, § 2º, alínea “b”, do CP, c/c o art. 111, da LEP. 5. No que concerne aos pleitos de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e de restituição dos valores apreendidos, verifico que a defesa não apontou, nas razões do recurso especial (e-STJ fls. 439/455), os dispositivos de lei federal supostamente violados pelo acórdão recorrido, atraindo para a espécie a incidência da Súmula n. 284 do STF, segundo a qual não se conhece de recurso quando a deficiência em sua fundamentação impede a exata compreensão da controvérsia. 6. Outrossim, mesmo que superado o referido óbice (Súmula n. 284/STF), a pretensão de substituição da pena corporal por restritivas de direitos não prosperaria, diante do não preenchimento do requisito previsto no inciso I do art. 44 do CP (e-STJ fls. 559/560); ao passo que o pleito de restituição de valores apreendidos esbarraria, também, na Súmula n. 7/STJ, porquanto a desconstituição da conclusão do Tribunal a quo, firmada no sentido da inexistência de indicativo de que o dinheiro apreendido seria produto de atividade lícita, demandaria reexame de fatos e provas, providência vedada em sede de recurso especial (e-STJ fl. 560). 7. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1872753/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021)”. Grifei.
Reputo presentes, pois, elementos seguros e coesos a garantir a certeza da materialidade e autoria delitivas, razão pela qual inevitável a condenação de GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS por desobediência ao tipo descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Oportuno destacar que o caso em comento ultrapassa o limite de 40g (quarenta gramas) fixado pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo do RE 635.659.
Condenação de rigor. Passo à análise dosimétrica no que se refere ao Réu GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS.
A dosimetria foi fixada pelo Juízo de origem nos seguintes termos:
“(...) Analisadas as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal e observadas as circunstâncias que devem preponderar à dosimetria da reprimenda base (art. 42 da Lei nº 11.343/06), verifico que o réu Gilberto Pereira dos Santos tinha capacidade para entender as circunstâncias do fato e a sua ilicitude. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram. Ademais, agiu com culpabilidade normal a espécie, nada tendo a valorar; seus antecedentes são desfavoráveis, mas não serão valorados negativamente, em observância ao entendimento sumulado nº 241/STJ, tendo em vista o reconhecimento da reincidência; não existem elementos suficientes para se valorar sua personalidade e conduta social; o motivo do delito foi a obtenção de lucro fácil, o qual já é punido no tipo penal; as circunstâncias se encontram narradas nos autos, nada havendo para valorar; as consequências do crime se encontram também inseridas na figura típica, nada tendo a se valorar; não há que se cogitar comportamento da vítima. Por derradeiro, não há elementos para aferir a situação econômica do réu. Fixo sua pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos dias-multa), valorando cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo.
Na segunda fase do processo de dosimetria da pena, quando da formação da pena provisória ou intermediária, que é resultante da análise e valoração das circunstancias atenuantes e agravantes, tem-se a valoração negativa da reincidência, nos termos do art.61, I, do CP, pelo que elevo a pena, fixando-a em 06 anos de reclusão, e ao pagamento de 600 dias-multa.
Não ocorrem causas de aumento ou diminuição de pena, tornando-a então no patamar definitivo de 06 (seis) anos de reclusão, e ao pagamento de 600 dias-multa, sendo o valor de cada dia-multa um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, devendo ser corrigida”. Grifei.
A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, em pedido alternativo, requereu a minoração da pena intervalar, sob o argumento de que teria sido realizado cálculo em fração maior a 1/6 (um sexto).
Nesse sentido, entendo assistir razão ao Órgão Defensivo, eis que a fração imposta na fase intervalar é diverso do montante de 1/6 (um sexto), razão pela qual redimensiono a reprimenda final para 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO, em regime inicial FECHADO, haja vista tratar-se de Réu reincidente, bem como 580 (QUINHENTOS E OITENTA) DIAS-MULTA, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Desse modo, voto no sentido de NÃO CONHECER DO APELO INTERPOSTO POR PATRÍCIO LOPES DE BRITO E CONHECER DO APELO OFERECIDO POR GILBERTO PEREIRA DOS SANTOS E, REJEITANDO A PRELIMINAR, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos expostos, mantida a Sentença em seus demais capítulos.
É como Voto.
Salvador/BA,
Des. Pedro Augusto Costa Guerra
Presidente/Relator
Procurador(a) de Justiça