PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8027598-66.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: RENATO MARCELO MIGUEL |
| Advogado(s): PAULO CESAR RODRIGUES DE FARIAS |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes que se encontram os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, estando o recorrente dispensado do recolhimento do preparo recursal, por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita deferida na origem e não revogada.
O autor ajuizou ação declaratória de nulidade de ato administrativo cumulada com ressarcimento de salários retidos, perdas e danos e tutela de urgência em face do Estado da Bahia. Narrou ser servidor público estadual lotado no Hospital Geral de Vitória da Conquista e ter sofrido afastamento cautelar de suas funções por meio da Portaria nº 20 de 17 de janeiro de 2022, expedida pela Secretaria da Saúde do Estado da Bahia, devido à ausência de comprovação de vacinação contra a Covid-19. Sustentou dispor de legítima contraindicação médica, requerendo a declaração de nulidade do afastamento, a reintegração imediata, o restabelecimento de seu plano de saúde Planserv, bem como o pagamento das remunerações retroativas e indenização por danos morais.
O juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Vitória da Conquista julgou totalmente improcedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que, embora o autor tenha apresentado relatórios médicos no processo judicial, não comprovou o regular protocolo administrativo de tais justificativas perante a Secretaria da Saúde antes ou durante o período de suspensão funcional, mantendo-se a higidez do ato estatal.
Feites estes esclarecimentos, passo à análise da controvérsia.
1 – PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA, ÔNUS DA PROVA E SENTENÇA AQUÉM DO PEDIDO (CITRA PETITA).
A preliminar de nulidade da sentença por cerceamento de defesa não merece prosperar. O juiz de primeiro grau iniciou regularmente a fase de saneamento e intimou as partes para que especificassem as provas que pretendiam produzir, alertando-as de que o silêncio importaria em concordância com o julgamento antecipado (ID 105752329). Tanto o autor quanto o réu deixaram transcorrer o prazo sem qualquer manifestação, conforme certidão lavrada nos autos (ID 105752333). Diante da inércia voluntária da parte apelante em requerer novas provas, precluiu o direito à dilação instrutória, revelando-se legítimo o julgamento antecipado da lide com amparo no artigo 370 do Código de Processo Civil e no artigo 371 do Código de Processo Civil.
No tocante à distribuição do ônus da prova, não houve qualquer inversão indevida pelo magistrado. Nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito. No caso em tela, o fato constitutivo do direito à isenção da obrigação funcional vacinal consistia não apenas na existência da contraindicação médica, mas na comprovação de que os atestados médicos de isenção foram efetivamente comunicados e entregues ao Estado da Bahia antes ou durante o período de afastamento. Tratando-se de prova documental simples e perfeitamente ao alcance do servidor, a ausência de sua demonstração atrai a aplicação do ônus subjetivo comum, sem qualquer violação ao contraditório e à ampla defesa assegurados pela Constituição Federal.
Por outro lado, assiste razão ao apelante no que tange à ocorrência de julgamento citra petita (aquém do pedido). De fato, a sentença limitou-se a fundamentar a improcedência na ausência de prova de comunicação administrativa dos laudos, omitindo-se por completo no exame das teses autônomas relativas à ilegalidade da suspensão remuneratória à luz do artigo 208 da Lei Estadual nº 6.677/94 e à perda superveniente da base normativa de motivo da Portaria nº 20/2022. Tal omissão configura desvio jurisdicional, caracterizando o vício de decisão incompleta.
Nada obstante, estando a causa madura e em plenas condições de julgamento imediato, este Tribunal de Justiça deve aplicar a teoria da causa madura para enfrentar diretamente os pontos omitidos, nos termos autorizados pelo artigo 1.013, parágrafo 3º, inciso III, do Código de Processo Civil.
2 – MÉRITO.
2.1 – Legitimidade do Afastamento Cautelar no Período Inicial.
No mérito, cumpre examinar a legalidade do ato administrativo de afastamento cautelar instituído pela Portaria nº 20 de 17 de janeiro de 2022 (ID 105752183).
O ato fundamentou-se na constatação de que o servidor não havia comprovado sua imunização contra a Covid-19, em descumprimento à política sanitária do Decreto Estadual nº 20.885/2021. Este dispõe sobre o dever de vacinação dos servidores e empregados púbicos do Estado da Bahia contra a COVID-19:
“Art. 1º - Os servidores públicos e empregados públicos estaduais inseridos no grupo elegível para imunização contra a COVID-19, nos termos definidos pela Secretaria da Saúde - SESAB ou pela Comissão Intergestores Bipartite ou pelas Secretarias Municipais de Saúde deverão submeter-se à vacinação.
Parágrafo único - A recusa, sem justa causa, em submeter-se à vacinação contra a COVID-19 é passível de apuração de responsabilidade por violação dos deveres contidos nos incisos III e IV do art. 175 da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994, e no inciso IV do art. 51 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Art. 2º - A vacinação será considerada completa de acordo com a Campanha de Imunização contra a COVID-19, que recomenda dose única, duas doses e doses de reforço subsequentes, e deverá ser comprovada pelo servidor, através de autodeclaração e anexação do cartão de vacinação junto ao Sistema de Recursos Humanos do Estado, conforme orientações de forma e prazo estabelecidas em instrução normativa a ser expedida pela Secretaria da Administração - SAEB.
Parágrafo único - Os servidores públicos e empegados públicos estaduais identificados que, sem justa causa, não se vacinaram, deverão ser notificados para imediatamente procederem à devida imunização, sob pena de adoção das providências legais e regulamentares pertinentes, aqui incluído o afastamento cautelar de suas funções. (...)”.
Por sua vez, a INSTRUÇÃO N° 024/2021, publicada no Diário Oficial do Estado da Bahia do dia 27/11/2021, dispõe sobre os procedimentos a serem adotados quanto à comprovação de vacinação contra a COVID-19 dos servidores e empregados públicos estaduais. A norma prevê expressamente a ordem de afastamento cautelar do servidor que deixa de apresentar válidas razões impeditivas para o não recebimento da imunização, destacando, inclusive, o respectivo cômputo de falta ao serviço até que regularizada a sua situação funcional. Vejamos:
“6. Findo prazo previsto no item 5, as unidades de Recursos Humanos dos órgãos, e entidades do Poder Executivo estadual identificarão os servidores públicos e militares estaduais que deixaram de preencher/apresentar a autodeclaração e de anexar o respectivo comprovante de vacinação ou o relatório médico atestando as razões impeditivas para o não recebimento da imunização.
6.1. O servidor público ou militar estadual identificado nos termos do item 6 deverá ser notificado para providenciar o preenchimento da autodeclaração e a anexação do comprovante de vacinação, ou do relatório médico de que trata o item 5.1, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, sob pena de afastamento cautelar de suas funções e do respectivo cômputo de falta ao serviço, somente sendo regularizada a sua situação, após a apresentação das devidas informações.
7. Constatada a recusa injustificada em se submeter à vacinação, deverá ser instaurado processo administrativo disciplinar pela autoridade competente para apuração de responsabilidade por violação dos deveres contidos nos incisos III e IV do art. 175 da Lei nº 6.677, de 26 de setembro de 1994, e no inciso IV do art. 51 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001”.
É fato público e notório o comprovado sucesso da vacinação em massa da população mundial com vistas a conter os trágicos efeitos da pandemia da COVID-19, inclusive com estudos científicos que atestam que os imunizantes utilizados contra o coronavírus diminuem ao menos em 70% (setenta por cento) o risco de hospitalização dos infectados.
Portanto, legítima a imposição do caráter compulsório de vacinas que tenham registro em órgão de vigilância sanitária e em relação à qual exista consenso médico-científico como é o caso da vacina de COVID-19, ressaltando-se que a vacinação obrigatória, mediante a utilização de mecanismos indiretos de restrições, não se confunde com a vacinação forçada.
Assim, a exigência da comprovação da vacinação para que o autor continuasse exercendo suas funções não constituiu violação aos direitos fundamentais. Isto porque o objetivo da ação é alcançar a imunidade em massa para proteger toda a coletividade.
O Decreto nº 20.885 de 16 de novembro de 2021 foi editado na mais completa observância aos direitos constitucionais da “dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, atendendo-se ao quanto assentado pelo Pretório Excelso no julgamento das ADI’s 6586 e 6.587, que decidiu pela constitucionalidade das medidas de vacinação compulsória contra a COVID-19. Vejamos:
“AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. VACINAÇÃO COMPULSÓRIA CONTRA A COVID-19 PREVISTA NA LEI 13.979/2020. PRETENSÃO DE ALCANÇAR A IMUNIDADE DE REBANHO. PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE, EM ESPECIAL DOS MAIS VULNERÁVEIS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE. PROIBIÇÃO DE VACINAÇÃO FORÇADA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONSENTIMENTO INFORMADO DO USUÁRIO. INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, LIBERDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. VEDAÇÃO DA TORTURA E DO TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. COMPULSORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO A SER ALÇANÇADA MEDIANTE RESTRIÇÕES INDIRETAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E ANÁLISES DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA E EFICÁCIA DAS VACINAS. LIMITES À OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO CONSISTENTES NA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA CUIDAR DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICA. ADIS CONHECIDAS E JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES.
I – A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis.
II – A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas.
III – A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes.
IV – A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de “cuidar da saúde e assistência pública” que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V - ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.” (ADI’s 6.586 e 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 07.4.2021)
Em tempo, é válido ressaltar que o Supremo Tribunal Federal deferiu o pedido liminar do Estado da Bahia na Reclamação Constitucional 51644, para suspender os efeitos da decisão reclamada que suspendeu a exigência de vacinação contra a COVID-19 imposta a Policial Militar vinculado ao Estado da Bahia, nos seguintes termos:
Reclamação Constitucional. Coronavírus. Covid-19. ADI’s 6.586 e 6.587. Constitucionalidade da vacinação obrigatória. Possibilidade de restrições indiretas. Decreto editado pelo Estado reclamante, a partir dos critérios estabelecidos na Lei nº 13.979/2020, que impõe aos servidores estaduais que se recusarem a se vacinar contra a covid-19 o afastamento cautelar das suas funções. Ato reclamado, proferido em sede de liminar em mandado de segurança, que suspende a exigência da vacinação, por violação da dignidade da pessoa humana e da autonomia do cidadão de se submeter ao uso de vacinas experimentais. Aparente violação dos paradigmas. Ausente registro de comorbidade ou situação específica que imprima risco relevante para a saúde do servidor pela utilização da vacina. Vacinas obrigatórias aprovadas pelo órgão de vigilância sanitária. Comprovação científica de eficácia e segurança. Adoção de medidas razoáveis e proporcionais para incentivar a imunização. Liminar deferida. Vistos etc. 1. Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Estado da Bahia, em face de decisão proferida pelo Juízo da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, nos autos do Mandado de Segurança nº 8044358-64.2021.8.05.0000, à alegação de afronta ao que decidido por esta Suprema Corte nas ADIs 6.586 e 6.587. 2. Quanto ao contexto fático e decisório de origem, narra o reclamante deferida antecipação dos efeitos da tutela, em mandado de segurança impetrado por policial militar do Estado da Bahia, para suspender a exigência de vacinação contra Covid-19, permitido o exercício do seu trabalho e o recebimento da sua remuneração, em contrariedade ao Decreto Estadual nº 20.885/2021, em que determinada a vacinação dos servidores públicos estaduais, sob pena de sanções administrativas e acesso ao local de trabalho, nos termos da Lei nº 13.979/2020 e do entendimento firmado pelo STF nas ADIs 6.586 e 6.587. 3. O reclamante alega não submetido o servidor estadual à vacinação forçada, apenas a medidas coercitivas indiretas, consoante permitido pelo STF que, equacionando os valores envolvidos, evidenciou a necessidade da vacinação obrigatória em detrimento do interesse individual, a garantir o direito à vida e à saúde dos indivíduos considerados em coletividade. 4. Aponta o risco potencial de disseminação descontrolada do vírus caso não adotadas as medidas restritivas impugnadas pelo beneficiário da decisão reclamada. 5. Sustenta que a decisão reclamada violou a autoridade das decisões proferidas por esta Suprema Corte nas ADIs 6.586 e 6.587, tendo em vista a constitucionalidade da vacinação obrigatória, cujas medidas restritivas estão previstas, na hipótese vertente, em decreto editado após o julgamento do STF. 6. Requer, em sede cautelar, a suspensão dos efeitos da decisão reclamada. No mérito, pugna pela procedência do pedido, para cassar a medida liminar concedida no mandado de segurança. É o relatório. Decido. 1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, l e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, desobediência à súmula vinculante ou descumprimento de autoridade de decisão proferida no exercício de controle abstrato de constitucionalidade ou em controle difuso, desde que, neste último caso, se cuide da mesma relação jurídica e das mesmas partes. 2. A questão jurídica controvertida na presente reclamação consiste na alegada afronta à autoridade das decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 6.586 e 6.587. 3. O reclamante alega infringência aos paradigmas mencionados, em razão da suposta inobservância, pela autoridade reclamada, da legitimidade de adoção de medidas restritivas decorrentes da ausência de vacinação obrigatória. 4. Ao julgamento das ADI’s 6.586 e 6.587, o Supremo Tribunal Federal consignou que a vacinação compulsória, alcançada mediante restrições indiretas, não se confunde com a vacinação forçada, tendo em vista a necessidade de prévio consentimento informado do usuário, prevalecente o respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas. O acórdão restou assim ementado: “AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. VACINAÇÃO COMPULSÓRIA CONTRA A COVID-19 PREVISTA NA LEI 13.979/2020. PRETENSÃO DE ALCANÇAR A IMUNIDADE DE REBANHO. PROTEÇÃO DA COLETIVIDADE, EM ESPECIAL DOS MAIS VULNERÁVEIS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE. PROIBIÇÃO DE VACINAÇÃO FORÇADA. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO CONSENTIMENTO INFORMADO DO USUÁRIO. INTANGIBILIDADE DO CORPO HUMANO. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. INVIOLABILIDADE DO DIREITO À VIDA, LIBERDADE, SEGURANÇA, PROPRIEDADE, INTIMIDADE E VIDA PRIVADA. VEDAÇÃO DA TORTURA E DO TRATAMENTO DESUMANO OU DEGRADANTE. COMPULSORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO A SER ALÇANÇADA MEDIANTE RESTRIÇÕES INDIRETAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DE EVIDÊNCIAS CIENTÍFICAS E ANÁLISES DE INFORMAÇÕES ESTRATÉGICAS. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA SEGURANÇA E EFICÁCIA DAS VACINAS. LIMITES À OBRIGATORIEDADE DA IMUNIZAÇÃO CONSISTENTES NA ESTRITA OBSERVÂNCIA DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. COMPETÊNCIA COMUM DA UNIÃO, ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS PARA CUIDAR DA SAÚDE E ASSISTÊNCIA PÚBLICA. ADIS CONHECIDAS E JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES. I – A vacinação em massa da população constitui medida adotada pelas autoridades de saúde pública, com caráter preventivo, apta a reduzir a morbimortalidade de doenças infeciosas transmissíveis e a provocar imunidade de rebanho, com vistas a proteger toda a coletividade, em especial os mais vulneráveis. II – A obrigatoriedade da vacinação a que se refere a legislação sanitária brasileira não pode contemplar quaisquer medidas invasivas, aflitivas ou coativas, em decorrência direta do direito à intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano, afigurando-se flagrantemente inconstitucional toda determinação legal, regulamentar ou administrativa no sentido de implementar a vacinação sem o expresso consentimento informado das pessoas. III – A previsão de vacinação obrigatória, excluída a imposição de vacinação forçada, afigura-se legítima, desde que as medidas às quais se sujeitam os refratários observem os critérios constantes da própria Lei 13.979/2020, especificamente nos incisos I, II, e III do § 2º do art. 3º, a saber, o direito à informação, à assistência familiar, ao tratamento gratuito e, ainda, ao “pleno respeito à dignidade, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais das pessoas”, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma a não ameaçar a integridade física e moral dos recalcitrantes. IV – A competência do Ministério da Saúde para coordenar o Programa Nacional de Imunizações e definir as vacinas integrantes do calendário nacional de imunização não exclui a dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para estabelecer medidas profiláticas e terapêuticas destinadas a enfrentar a pandemia decorrente do novo coronavírus, em âmbito regional ou local, no exercício do poder-dever de “cuidar da saúde e assistência pública” que lhes é cometido pelo art. 23, II, da Constituição Federal. V - ADIs conhecidas e julgadas parcialmente procedentes para conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, III, d, da Lei 13.979/2020, de maneira a estabelecer que: (A) a vacinação compulsória não significa vacinação forçada, por exigir sempre o consentimento do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e (i) tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, (ii) venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, (iii) respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; (iv) atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, e (v) sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente; e (B) tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.” (ADI’s 6.586 e 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 07.4.2021) 5. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, o ato reclamado, pelo qual concedida a antecipação dos efeitos da tutela, em sede de mandado de segurança, para suspender a exigência de vacinação a servidor público estadual: “Trata-se de mandado de segurança impetrado por JAGUARACY CORREIA BITTENCOURT DA COSTA contra ato reputado ilegal do Governador do Estado da Bahia, consistente na exigência da comprovação de vacinação contra a COVID-19 aos servidores públicos estaduais, sob pena de sanções disciplinares a serem apuradas em processo disciplinar administrativo. [...] O artigo 5º da CF enuncia que: Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade termos seguintes: XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelece; Por sua vez, o Código Civil brasileiro no seu artigo 15 estabelece que ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica. A imposição da obrigatoriedade da vacinação pelo Poder Público viola sem justificativa plausível direitos fundamentais ditados pela Constituição Federal, porque as vacinas experimentais não são extreme de dúvidas e nem seguras. Ressalte-se que muitas das pessoas que se submeteram a vacinação apresentaram doenças e sequelas que vão desde uma trombose ao desenvolvimento miocardite, sendo essas consequências originadas da vacina. (http://www.cdc.gov/vacinnes/covid-19/clinical-considerations/myocarditis.htm). Tratando-se de vacinas ainda em fase de estudos e que necessitam de aprimoramento de estudos de segurança amplamente comprovados e divulgados à população, entendo que não pode ser exigida a obrigatoriedade da vacinação. Tal assertiva fica ainda mais clara quando se lê a cláusula 5.5 do contrato de contrato celebrado entre a União e a empresa PFIZER EXPORT BioNTech: 5.5 – Reconhecimento do Comprador O Comprador reconhece que a Vacina e os materiais relativos à Vacina, e seus componentes e materiais constitutivos, estão sendo desenvolvidos rapidamente devido às circunstâncias de emergência da pandemia de COVID-19 e continuarão sendo estudados após o fornecimento da Vacina para o Comprador de acordo com este Contrato. O Comprador ainda reconhece que a eficácia e os efeitos a longo prazo da Vacina ainda não são conhecidos e que pode haver efeitos adversos da Vacina que não são conhecidos atualmente. Ainda, conforme aplicável, o Comprador reconhece que o Produto não será serializado. (CONTRATO Nº 52/2021 Processo nº 25000.171832/2020-92) Ministério da Saúde Secretaria Executiva Departamento de Logística em Saúde Coordenação-Geral de Aquisições de Insumos Estratégicos para Saúde Coordenação de Licitações e Análise de Mercado de Insumos Estratégicos para Saúde Divisão de Análise das Aquisições de Insumos Estratégicos para Saúde Como se extrai da leitura da cláusula 5.5, a própria fabricante reconhece a possibilidade de efeitos colaterais adversos. Assim, a autonomia do paciente/cidadão corresponde e se origina de princípios bioéticos que envolve a capacidade do indivíduo de decidir sobre o que é melhor para si. O indivíduo deve ser livre para decidir, sem coerções e constrangimentos externos de controle que influenciam as suas decisões. A decisão ética deve ficar a cargo do cidadão que recebe o fármaco/vacina, pois é seu corpo que arcará com os riscos dos efeitos adversos ainda pouco esclarecidos. Lado outro, o direito ao trabalho, nas condições em que o impetrante galgou, é direito fundamental sobre o qual o estado não pode indiretamente através da obrigatoriedade da vacina privá-lo, sob o fundamento de disseminação no vírus cuja vacina não impede de se contaminar nem de transmiti-lo. O decreto cria sanções que ferem direitos fundamentais como o direito ao trabalho remunerado. Acrescento, ainda, que impor sanções não dispostas em lei através de decreto tal qual o Decreto n. 20.885 de 16 de novembro de 2021 não pode ser recepcionado ou convalidado pelos operadores jurídicos, pois tais sanções só podem ser prescritas através de alteração legislativas que criaram as sanções outrora impostas na lei que regem os servidores. Assim, a obrigatoriedade da vacinação além de suprimir direitos, garantias e liberdades fundamentais dos servidores públicos fere o princípio da dignidade humana. Diante do exposto, DEFIRO a liminar para suspender a exigência de vacinação contra a COVID-19 imposta ao Impetrante para que o mesmo continue a trabalhar exercendo a sua função de Policial Militar, vinculado ao Estado da Bahia, mesmo sem tomar a aludida vacina, mantendo-se íntegra sua remuneração, sem descontos pelos dias em que for eventualmente impedido de acessar seu ambiente de trabalho.” 6. Como visto, o Juízo reclamado, ao deferir a liminar, suspendeu a exigência de vacinação e assegurou, ao servidor público estadual, o exercício da sua função, bem como o recebimento da remuneração caso impedido de acessar o ambiente do trabalho pelo não cumprimento da referida exigência. 7. Ao exame das ADI’s 6.586 e 6.587, esta Suprema Corte fixou algumas premissas quanto à obrigatoriedade da vacinação: a) a constitucionalidade da determinação compulsória de vacinação contra a Covid 19; b) proibição à imposição de vacinação forçada, exigido o consentimento do usuário, ante a intangibilidade, inviolabilidade e integridade do corpo humano; c) permissão à imposição de restrições (medidas indiretas) aos que se recusam a se vacinarem, tais como restrição ao exercício de atividades ou à frequência de determinados lugares; d) necessidade de que as restrições estejam previstas em lei ou dela decorram; e) possibilidade de implementação das limitações por qualquer dos entes federados, respeitadas as esferas de competência; f) observância, pelas medidas restritivas, aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, g) vacinação precedida de evidências científicas e análises estratégicas; h) vacinação acompanhada de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes; e i) distribuição das vacinas de forma universal e gratuita. 8. Nesse contexto, a decisão reclamada parece afrontar o entendimento firmado por esta Suprema Corte, ao julgamento das ADI’s 6.586 e 6.587. 9. Ao suspender a exigência de vacinação compulsória, o ato reclamado assentou que a obrigatoriedade da vacina viola os direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana e a autonomia do cidadão, tendo em vista os efeitos colaterais e as sequelas decorrentes do uso de vacinas experimentais, ainda em fase de estudos, como no caso dos imunizantes contra a Covid-19. Consignou, ademais, que o Decreto estadual nº 20.885/2021 cria sanções, não dispostas na lei, que violam o direito ao trabalho remunerado. 10. O Relator das ADI’s 6.586 e 6.587, Ministro Ricardo Lewandowski, destacou em seu voto que o propósito de construir uma sociedade livre, justa e solidária, capaz de promover o bem de todos, listado no art. 3º da Constituição, é a razão pela qual se admite que o Estado, atendidos os pressupostos de segurança e eficácia das vacinas, restrinja a autonomia individual das pessoas com o fito de cumprir o dever de dar concreção ao direito social à saúde, previsto no art. 196 da Lei Maior. Importante relembrar que, a despeito da velocidade com que foram produzidas, dada a necessidade premente de refrear a pandemia, as vacinas obrigatórias foram aprovadas pelo nosso órgão de vigilância sanitária, bem como pela Organização Mundial de Saúde, após vários estudos, a evidenciar a comprovação científica de sua eficácia e segurança, consoante exigido por esta Suprema Corte nas ações diretas apontadas como paradigmas. A despeito de, por uma questão lógica, não serem conhecidos os efeitos de longo prazo das vacinas contra a Covid-19, a eficácia dos imunizantes para conter a mortalidade provocada pelo vírus supera as eventuais reações adversas e possíveis efeitos colaterais decorrentes do seu uso. 11. As paradigmáticas ações diretas reconheceram, ademais, a constitucionalidade da vacinação obrigatória, desde que as medidas restritivas observem os critérios estabelecidos na Lei nº 13.979/2020 ou sejam dela decorrentes, respeitados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Conforme me manifestei ao julgamento das ações diretas, os vetores hermenêuticos do pluralismo (preâmbulo da Constituição) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) desautorizam reduzir o direito à saúde à dimensão meramente prestacional, podendo ser a vacina, diante do seu caráter obrigatório, exigida como condição para a prática de determinados atos. Nesse quadro, a despeito da necessidade de que as limitações sejam efetivas para assegurar a proteção à saúde e à vida, enquanto direitos fundamentais, não está legitimada toda e qualquer restrição a direitos e liberdades para impor a obrigatoriedade da vacinação. Na hipótese vertente, a partir dos critérios estabelecidos na Lei nº 13.979/2020 o Estado reclamante, no âmbito de sua competência, editou o Decreto nº 20.885/2021 mediante o qual definidas, no art. 1º, parágrafo único e art. 2º, parágrafo único, medidas restritivas aos servidores estaduais que não se submeteram à vacinação obrigatória, sem justa causa, dentre elas o afastamento cautelar de suas funções e a apuração de responsabilidade por violação dos deveres contidos no art. 175, III e IV, da Lei nº 6.677/1994 ( Estatuto do Servidor Público do Estado da Bahia) e do art. 51, IV, da Lei nº 7.990/2001 (Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia). Por outro lado, não registra, a decisão reclamada, situação específica alguma de comorbidade preexistente do policial militar baiano a recomendar sua não vacinação, diante de risco relevante à respectiva saúde. Considerado tal quadro, não antevejo como a restrição imposta possa ameaçar a integridade física e moral do servidor refratário, pois, conforme já me manifestei ao julgamento das ADI’s 6.586 e 6.587, em situações emergenciais, restrições a direitos fundamentais inadmissíveis em períodos de normalidade podem vir a ser admitidas, notadamente quando a limitação da liberdade implicar substancial ganho em segurança. Desse modo, tenho que o Estado reclamante adotou medidas razoáveis e proporcionais para incentivar ou compelir a imunização e evitar a transmissão comunitária, como a restrição de acesso ao local de trabalho, enquanto comportamento que coloca em risco as demais pessoas presentes no mesmo ambiente. Tais medidas em absoluto revestem-se de ilegitimidade constitucional. Na realidade, referido ato normativo busca conferir o necessário equilíbrio constitucional entre o direito à vida e à saúde, de um lado, e o direito à liberdade de locomoção e ao livre exercício profissional, de outro, dando prevalência à saúde pública e às medidas sanitárias tendentes a assegurá-la. Não se mostra desproporcional nem colidente com o núcleo essencial de qualquer direito fundamental a recomendação veiculada por meio do Decreto estadual. Tal medida, repiso, visa a preservar e proteger o direito à vida e à saúde de todos cidadãos, descabendo potencializar o direito individual de modo desconectado da realidade fática subjacente. 12. Nessa linha, a jurisprudência desta Casa. Sobre a restrição ao ambiente laboral, rememoro a medida cautelar concedida na ADPF 898, em que seu Relator, o Ministro Luís Roberto Barroso, assentou configurar a recusa da vacinação justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, por se tratar de uma determinação legítima do empregador, notadamente diante do reconhecimento, nas ADI’s 6.586 e 6.587, da constitucionalidade da vacinação compulsória, por meio da adoção de medidas indutivas indiretas ( ADPF 898 MC, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 16.11.2021. Julgamento conjunto das ADPF’s 898, 900, 901 e 905). Em sentido convergente, na concessão da tutela de urgência na ADPF 756, o Ministro Ricardo Lewandowski reafirmou a legitimidade da exigência de comprovação de vacinação contra a Covid-19 como condicionante ao retorno das atividades educacionais presenciais (ADPF 756 TPI – décima segunda, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10.01.2022). 13. Nesse contexto, em juízo de estrita delibação, reputo presente a plausibilidade jurídica do pedido, consistente em possível afronta ao que decidido por este Supremo Tribunal Federal ao julgamento das ADI’s 6.586 e 6.587. 14. Entendo presente, também, o requisito do perigo da demora, tendo em vista o incremento no número de pessoas infectadas pelo novo coronavírus em suas diferentes variantes. 15. Ante o exposto, sem prejuízo de nova apreciação da matéria quando do julgamento definitivo do mérito, defiro o pedido de liminar para suspender os efeitos da decisão reclamada, até o julgamento do mérito desta reclamação. 16. Requisitem-se informações à autoridade reclamada. 17. Cite-se a parte beneficiária da decisão reclamada, conforme disposto no art. 989, III, do CPC/2015, a fim de que apresente contestação no prazo legal. 18. Após, ao Ministério Público para manifestação. Publique-se. Intime-se. Brasília, 14 de fevereiro de 2022. Ministra Rosa Weber Relatora (STF - Rcl: 51644 BA 0113761-51.2022.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 14/02/2022, Data de Publicação: 16/02/2022)
Sob a perspectiva abstrata, a Suprema Corte sedimentou, em julgamentos de caráter vinculante, a plena constitucionalidade da imunização compulsória implementada por meio de restrições indiretas e funcionais, visando resguardar a saúde coletiva no ambiente laboral.
As diretrizes normativas ostentavam manifesto caráter de excepcionalidade e especialidade em face do grave cenário de crise sanitária global, autorizando o afastamento temporário e o desconto de dias não trabalhados por falta injustificada.
A suspensão remuneratória operava-se de modo automático perante o descumprimento do dever vacinal, independentemente da instauração de processo administrativo disciplinar prévio comum. A especialidade das normas regulamentares sanitárias de crise afasta de forma expressa a incidência do artigo 208 da Lei Estadual nº 6.677/94. O cômputo de faltas injustificadas e a retenção salarial correspondente revelavam-se legítimos enquanto perdurasse a situação de irregularidade funcional do servidor.
No caso concreto, o apelante não cumpriu o seu ônus probatório determinado pelo artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil. Apesar de alegar dispor de contraindicação clínica que justificaria a dispensa da imunização, instruindo o processo com atestados médicos emitidos em 29 de janeiro de 2022 e 06 de abril de 2022 (IDs 105752187 e 105752188), o servidor não apresentou nenhuma prova de que tais justificativas médicas tenham sido protocoladas, encaminhadas ou levadas ao conhecimento da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia antes da instauração do afastamento ou mesmo durante a sua vigência inicial.
Cabia ao servidor o ônus de justificar formalmente sua escusa vacinal perante as instâncias administrativas competentes, a fim de possibilitar a avaliação técnica e a eventual homologação de sua isenção. Como destinatária do dever de garantir um ambiente de trabalho seguro, a Administração não poderia ser penalizada por desconhecer uma condição médica particular que nunca lhe foi comunicada.
Ademais, sequer foi demonstrado pelo autor que os relatórios médicos particulares por ele colacionados aos autos judiciais contemplam as contraindicações aprovadas pela ANVISA e listadas expressamente em bula para as vacinas contra a Covid-19.
À míngua de comprovação técnica idônea da alegada justa causa para a recusa vacinal, o ato administrativo de afastamento gozava de plena presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, a qual não foi elidida pelo servidor.
Assim, a suspensão dos vencimentos, enquanto vigente as normas de saúde pública destinadas ao enfrentamento ao novo coronavírus, configurou consequência do cômputo de faltas injustificadas, inexistindo qualquer ilicitude ou flagrante arbitrariedade apta a amparar o pleito de pagamento de vencimentos retroativos ou indenização pecuniária.
2.2 – Perda de Motivo com o Decreto Estadual nº 21.637/2022
O cenário jurídico-normativo, contudo, alterou-se de forma substancial com a edição do Decreto Estadual nº 21.637 de 28 de setembro de 2022 (publicado no Diário Oficial do Estado em 29 de setembro de 2022). A referida norma dispensou expressamente a obrigatoriedade de apresentação do cartão de vacinação contra a Covid-19 para fins de exercício das funções públicas no Estado da Bahia, mantendo a exigência restrita à visitação hospitalar.
Com a publicação do Decreto Estadual nº 21.637/2022, operou-se a perda superveniente de motivo do ato administrativo de afastamento cautelar fundamentado na Portaria nº 20/2022. Cessada a exigência vacinal geral, a manutenção da restrição funcional passou a carecer de suporte de validade jurídica, restando evidenciado o direito subjetivo do autor à reintegração definitiva ao cargo no Hospital Geral de Vitória da Conquista, bem como ao restabelecimento do plano de saúde Planserv.
Esses efeitos funcionais e o restabelecimento do Planserv devem operar-se com retroação limitada e estrita ao dia subsequente à publicação do decreto liberatório, qual seja, 29 de setembro de 2022, sem que caiba qualquer direito a vencimentos ou parcelas pecuniárias retroativas de período anterior ou mesmo posterior.
2.3 – Improcedência dos Pedidos de Indenização.
O pleito do apelante destinado a obter o pagamento de vencimentos retroativos de forma genérica, estimados em R$ 35.557,68, bem como a condenação do ente público ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 100.000,00, deve ser integralmente rejeitado. Conforme exaustivamente demonstrado na análise probatória, a Portaria nº 20 de 17 de janeiro de 2022 constituiu ato lícito e regular quando de sua edição, uma vez que o servidor descumpriu dever funcional de apresentar comprovação vacinal ou escusas médicas legítimas perante as instâncias da Secretaria de Saúde do Estado da Bahia.
No contexto excepcional de enfrentamento da pandemia, a legitimidade das medidas de polícia sanitária destinadas a garantir a regularidade do serviço público deve ser preservada, afastando pretensões ressarcitórias desprovidas de amparo fático.
Tratando-se de ato amparado em presunção de legitimidade e veracidade, bem como na defesa da saúde coletiva, inexistente qualquer comportamento ilícito por parte da Administração Pública, afasta-se o nexo de causalidade indispensável para o dever de indenizar do Estado.
Mesmo após a publicação do Decreto Estadual nº 21.637/2022, a remuneração do servidor público pressupõe a efetiva e concreta contraprestação do trabalho, sob pena de enriquecimento sem causa do particular. Inexistindo labor no período de afastamento decorrente da conduta omissiva do autor, descabe cogitar de recomposição salarial ou indenização por danos morais e materiais.
Sob a perspectiva sanitária excepcional do período pandêmico, a presunção de legitimidade do ato administrativo deve ser preservada a fim de resguardar a ordem pública e administrativa no âmbito da prestação dos serviços de saúde. Diferencia-se a hipótese dos autos daquela tese em que se assegura a retroação plena dos efeitos financeiros em caso de reintegração por desligamento reconhecidamente nulo desde a sua origem.
Portanto, impõe-se a manutenção de improcedência dos pedidos de cobrança retroativa e de indenização por danos materiais e morais formulados pelo recorrente.
3 – DISPOSITIVO.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso de apelação, acolher a preliminar de nulidade da sentença por julgamento citra petita e, com fulcro no artigo 1.013, parágrafo 3º, inciso III, do Código de Processo Civil, aplicando a teoria da causa madura, dar parcial provimento ao recurso para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais tão somente para:
a) determinar a reintegração funcional de Renato Marcelo Miguel ao cargo de origem lotado no Hospital Geral de Vitória da Conquista, com produção de efeitos estritamente funcionais a contar de 29 de setembro de 2022;
b) determinar o restabelecimento do plano de saúde Planserv do autor a partir de 29 de setembro de 2022.
Mantém-se a improcedência das parcelas salariais retroativas, das indenizações por danos materiais e morais e de todos os demais pleitos formulados na petição inicial.
Em face da sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios, estes arbitrados em dez por cento sobre o valor atualizado da causa, serão igualmente rateadas entre os litigantes, nos termos do artigo 86 do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade quanto ao apelante por força da assistência judiciária gratuita.
Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
03-238