PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. REJEIÇÃO. MÉRITO. PROVÁVEL ERRO MÉDICO. TRATAMENTO. PROFISSIONAL LIBERAL. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA. VERIFICAÇÃO. RECURSO PROVIDO.

A preliminar de ilegitimidade passiva da operadora de plano de saúde, arguida em contrarrazões, confunde-se com o mérito recursal, em que se reconhece a sua responsabilidade objetiva. 

Para fins de concessão da liminar requestada em desfavor do profissional liberal, no atual estágio dos autos os autos carecem de provas robustas da sua responsabilidade, a qual é subjetiva, na forma do art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.

Lado outro, é objetiva a responsabilidade da operadora de plano de saúde, e pululam provas do suposto erro médico praticado em detrimento da autora, de modo que o periculum in mora restou suficiente demonstrado, bem como a probabilidade do direito alegado.

Isto porque, na qualidade de prestadora de serviço e parte legítma para compor o polo passivo, a operadora do plano de saúde responde perante o consumidor pelos possíveis defeitos na prestação, responsabilidade esta que é objetiva e solidária em relação ao consumidor. Precedentes do STJ.

Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 8011289-36.2024.8.05.0000, em que figuram como agravante ANA PAULA FERNANDES GUERRA, e agravados, EDUARDO DE LIMA ANDRADE e outra.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR arguida em contrarrazões e, no mérito, DAR PROVIMENTO ao recurso para determinar à agravada AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A o custeio integral dos tratamentos requeridos pela agravante, confirmando integralmente a liminar, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Sala de Sessões da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia aos dias do mês de de 2024.

Des.(a) Presidente

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

Procurador(a) de Justiça

810

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de agravo de instrumento interposto por ANA PAULA FERNANDES GUERRA contra a decisão de ID 424426632 dos autos de origem, proferida pela MM. Juíza da 6ª Vara de Relações de Consumo da comarca de Salvador, que, nos autos da Ação Indenizatória c/c Obrigação de Fazer movida em face de EDUARDO DE LIMA ANDRADE e outra, indeferiu o pedido liminar.

Em suas razões, em apertada síntese, a agravante narra que compareceu ao consultório do primeiro agravado para fins de realizar a extração e instalação de implante imediato para a unidade 36, bem como artroscopia diagnóstica temporomandibular (cirurgia de ATM), o que foi autorizado pelo plano de saúde e realizado no Hospital Santo Amaro, no dia 28 de maio de 2021.

Contudo, narra que após o procedimento, foi acometida de reações adversas, ficando constatado em exames pós-operatórios que “o implante havia sido tridimensionalmente mal posicionado e que havia presença de corpo estranho no leito da cirúrgico da exodontia, compatível com material metálico residual.”

Diz que, “além dos sintomas anteriores, em dezembro de 2021, a agravante verificou que havia uma assimetria em sua boca.”

Reporta que o primeiro agravado reconheceu sua responsabilidade pelos problemas acometidos e passou a custear as despesas do tratamento para recuperação da agravada, “inicialmente, as sessões fisioterapia, que incluíam laserterapia e ozonioterapia, conforme se verifica do ID 404971786.”

Narra que, com a realização dos referidos tratamentos, foi possível notar a total recuperação da assimetria, além de uma melhora das dores neuropáticas, mas persistindo a parestesia; assim, em julho de 2022, a agravante procurou o cirurgião-dentista Alexandre Karan, que detectou que o implante foi mal posicionado e que havia presença de corpos metálicos na região da cirurgia, bem como diagnosticou que a recorrente sofre de neuralgia induzida por cavitação osteonecrótica (NICO).

Disserta que “após diversas intervenções realizadas pelos especialistas, houve uma melhora substancial em relação ao desconforto e dores iniciais relatadas pela agravante, porém não ocorreu melhora significativa no que se refere às sensações de gelo, queimor e ardor, razão pela qual o Dr. Karam recomendou a realização de sessões de Terapia Neural, Ozonioterapia e Terapia Hidrovitalis, que ocorrerão normalmente, com o pagamento por parte da agravante e posterior reembolso por parte do primeiro agravado.”

Afirma que, paralelamente, “procurou uma clínica de fisioterapia especializada em dor na ATM, a Invita Clínica Integrada, onde realizou uma consulta uma dentista e um fisioterapeuta. A referida equipe solicitou exames, e propôs a realização dos tratamentos elencados no ID 404971796.”

No entanto, relata que o agravado não aceitou custear o novo tratamento, bem como interrompeu os reembolsos ao Dr. Karan, a despeito da notória caracterização da surrectio, a se depreender de sua conduta anterior.

Acrescenta que “se viu em situação jamais imaginada, encontrando-se absolutamente desamparada, uma vez que o primeiro agravado, subitamente, interrompeu o custeio dos tratamentos das sequelas advindas do procedimento cirúrgico realizado equivocadamente. A interrupção dos tratamentos que vinham sendo realizados piorou bastante o quadro de saúde da agravante, que foi acometida de crises de dores musculares, as quais culminaram em deixar a agravante impossibilitada de andar normalmente. A agravante então acabou sendo obrigada a procurar um osteopata, Leila Perez Batias, que já realizou três sessões de fisioterapia, as quais tiveram resultados positivos, amenizando as dores. Porém, o referido profissional deixou claro que o problema na ATM, causado pelo erro médico perpetrado pelo primeiro acionado, impacta em toda a mobilidade da agravante.”

Forte em tais argumentos, pugna pela concessão do efeito suspensivo ativo e, ao final, pelo total provimento do recurso.

Foi deferida em parte a liminar, nos termos da decisão de ID 57487557.

Contrarrazões oferecidas pela AMIL Assistência Médica Internacional ao ID 59462653 pelo não provimento do recurso.

Relatados os autos, inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Salvador, 16 de maio de 2024.

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

810

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de agravo de instrumento em que a agravante pretende a reforma da decisão hostilizada, a fim de que seja deferida a liminar.

Na origem, trata-se de ação indenizatória c/c obrigação de fazer, movida em face do cirurgião-dentista e da operadora de plano de saúde, alegando a autora que foi vítima de erro médico (implante mal posicionado e presença de corpos metálicos na região da cirurgia, bem como neuralgia induzida por cavitação osteonecrótica – NICO). Conta que o agravado, embora tenha inicialmente se responsabilizado pelos custos do tratamento, recusa-se a arcar com os novos custos apresentados pela agravante. 

A operadora do plano de saúde, em suas contrarrazões, suscita a preliminar de ilegitimidade passiva. 

Acerca da matéria, sabe-se que é objetiva a responsabilidade da operadora de plano de saúde. 

Neste sentido, o STJ já decidiu que “a operadora do plano de saúde, na condição de prestadora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os presta por meio de hospital próprio e médicos contratados, seja quando por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor; art. 1.521, III, do Código Civil de 1916, e art. 932, III, do Código Civil de 2002. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde, nos limites de sua culpa (REsp 866.371/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe de 20/08/2012).”

Ainda sobre a matéria, o entendimento da Corte Superior:

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE DE PARTE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSUMIDOR. ERRO MÉDICO. PENSÃO. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 7 E 83/STJ.

1. Petição de reconsideração recebida como agravo interno, com base nos princípios da fungibilidade e da economia processual.

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, mantendo a operadora de plano de saúde hospitais e empregando médicos ou indicando um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço. Súmula nº 83/STJ.

3. Na hipótese, o pensionamento é devido pela diminuição da capacidade laborativa decorrente das sequelas irreversíveis. Súmula nº 83/STJ. Precedentes.

4. No que diz respeito ao nexo de causalidade e a lesão sofrida, a conclusão do tribunal de origem se firmou após minuciosa análise das circunstâncias fáticas dos autos. Rever tal posicionamento demandaria o reexame das provas dos autos, procedimento incompatível com a via eleita. Súmula nº 7/STJ.

5. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante fixado pelas instâncias ordinárias apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso, em que arbitrado em R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

6. Agravo interno não provido.

(RCD no AREsp n. 2.403.547/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)

Trata-se, na origem, de ação movida pelo ora recorrente, cônjuge da vítima falecida, contra a clínica, ora recorrida, fornecedora de serviços médico-hospitalares, postulando indenização por danos materiais e morais. A alegação central na ação, como causa de pedir, é a ocorrência de defeito na prestação de serviços consistente em sucessivos erros e omissões dos médicos prepostos da clínica por um período de quase dois meses, não chegando ao diagnóstico correto da doença de que era acometida a paciente, o que culminou em seu óbito. Em primeiro grau, foi indeferida a denunciação da lide dos médicos prepostos e deferida a inversão do ônus da prova, com base no art. 6º, VIII, do CDC. A recorrida interpôs agravo de instrumento ao qual foi dado parcial provimento pelo tribunal a quo, mantendo o indeferimento da denunciação da lide no caso dos médicos, mas afastando a inversão do ônus da prova com fundamento na regra do § 4º do art. 14 do mesmo diploma legal, por reconhecer como subjetiva a responsabilidade civil da demandada. No REsp, o recorrente pretende a aplicação da regra do § 3º do mencionado artigo e, consequentemente, o restabelecimento da sentença. Portanto, a questão centra-se em definir o regime jurídico aplicável à responsabilidade civil da clínica recorrida pelos atos praticados pelos seus prepostos que culminaram na morte da paciente, esposa do recorrente. A Turma deu provimento ao recurso por entender que a regra geral do CDC para a responsabilidade pelo fato do serviço, traçada pelo caput do seu art. 14, é que se trata de responsabilidade objetiva, ou seja, independente de culpa do fornecedor, como consignado no próprio enunciado normativo. Observou-se que a incidência da regra de exceção do § 4º do art. 14 do CDC restringe-se à responsabilidade civil dos profissionais liberais, não se estendendo aos demais fornecedores, inclusive aos hospitais e clínicas médicas, a quem se aplica a regra geral da responsabilidade objetiva, dispensando a comprovação de culpa. Desse modo, na hipótese, o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação do serviço, por imposição do próprio legislador, é da clínica recorrida, que, no entanto, poderá excluir a sua responsabilidade civil mediante a comprovação de que inexistiu defeito na prestação de serviço, demonstrando ter adimplido corretamente as suas obrigações em relação à paciente falecida. Ressaltou-se que não havia necessidade sequer de ser determinada, como fez o magistrado de primeiro grau, a inversão do ônus da prova com base no art. 6º, VIII, do CDC, pois essa inversão já fora feita pelo próprio legislador ao estatuir o § 3º do art. 14 do mesmo codex. Trata-se da distinção respectivamente entre a inversão ope judicis e a operada diretamente pela própria lei (ope legis). Assim, entendeu-se ter o acórdão recorrido violado texto expresso em lei, pois a responsabilidade da clínica é objetiva (independentemente da culpa de seus prepostos no evento), sendo dela o ônus da prova da inexistência de defeito na prestação dos serviços médicos. Precedente citado: REsp 696.284-RJ, DJe 18/12/2009. REsp 986.648-PR, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 10/5/2011 (ver Informativo n. 418).

 Por tais razões, rejeita-se a preliminar. 

No mérito, ao que se depreende das supostas conversas travadas entre a recorrente e o profissional de saúde (ID 404974164 dos autos de origem), este aparentemente se responsabilizou pelo tratamento após o alegado erro médico e demonstrou legítima preocupação com o bem-estar da paciente, bem como arcou, num primeiro momento, com os reembolsos do tratamento ao longo dos anos de 2021 e 2022.

No bojo dos supostos diálogos, à fl. 75 do retrocitado ID verifica-se que o agravado se disponibilizou a realizar a laserterapia, sem custos, em seu consultório, o que foi recusado pela agravante sob a justificativa de que não se sentiria confortável em retornar ao consultório do recorrido.

Como alternativa, segundo as conversas encartadas, o primeiro demandado sugeriu o encaminhamento da paciente a profissional de sua confiança (fl. 81). Diante da recusa da agravante, o agravado teria respondido o seguinte:

“Dores não são causadas por cirurgias… o pós-operatório imediato causa inflamação, que a reabilitação com fisioterapia resolve… fisioterapia você tem feito há um certo tempo!! Se você ainda persiste com problemas que julga ser pós-cirúrgico, solicito avaliação pelo perito que faria uma consulta para você!!! Quanto à parestesia, que é diferente de dor, existe tratamento, é que pode ser realizado por excelentes profissionais…, como falei, você inicialmente procurou profissionais que achou conveniente, e após todo o tratamento percebo que ainda continua procurando outros para o mesmo fim! Portanto não houve melhorias em sua reabilitação. Para isso lhe passei o contato de um profissional que poderá lhe avaliar, gerar diagnóstico e até ajudar na sua situação!! Fora isso não posso lhe ajudar. Inclusive (você) fez tratamentos com outro cirurgiâo, que realizou procedimento cirúrgico em você, além disso associou a terapia com ozônio, que eu até acredito nessa terapia, mas não tem reconhecimento por conselho de medicina”.

Na sequência, a autora requereu fosse providenciado o seu prontuário completo, com descrição pormenorizada dos acontecimentos no centro cirúrgico e medicações administradas, ao que o profissional respondeu que já havia entregado tudo a que tinha acesso; e a agravante respondeu que a documentação estaria incompleta, pois não possui nada referente ao hospital. Não há registros de resposta do agravado dali em diante.

Em que pese as afirmações da recorrente, observa-se que a conversa pode não estar em sua íntegra, pois alguns prints apresentam cortes que impossibilitam uma compreensão completa dos diálogos e da sua cronologia, além de haver áudios não transcritos (fl. 44).

Registre-se que o procedimento sucedeu em 28/05/2021 (ID 404974161) e suas repercussões foram observadas logo em seguida, havendo aparente reconhecimento do erro pelo profissional de saúde, que inicialmente arcou pessoalmente com o tratamento da autora.

Observa-se, no entanto, através dos supostos diálogos encartados pela própria agravante, que o agravado questiona apenas a indefinida prolongação dos tratamentos, pois acredita que as possíveis consequências da cirurgia que realizou já deveriam ter sido sanadas. A autora, por sua vez, exige que o requerido siga responsável por arcar pelos tratamentos, e que sejam realizados pelos profissionais da sua escolha, a saber:

“a) Terapia neural e novo implante a ser realizado pelo Dr. Alexandre Karan (DOC.14);b) Sessões de ozonioterapia, 1x por semana, com a Dra. Mirela Silva Braga (DOC.12);c) Sessões de laserterapia, 1x por semana, com a Dra. Celice Porto (DOC. 10);d) Procedimentos recomendados e realizados pela Clínica Invita (DOC. 20);e) Acompanhamento psiquiátrico mensal com o Dr. Pedro Freitas Melo emedicações prescritas (DOC. 23).”

O agravado cogitou, inclusive, a necessidade de uma perícia técnica.

É dizer, para fins de concessão da liminar requestada em desfavor do profissional liberal, mais do que a ocorrência do erro médico em si, o que se perquire é se os tratamentos requeridos pela autora são, ainda, realmente necessários, e se de fato decorrem da conduta que se atribuiu ao agravado, ou a algum outro fator, sendo certo que a sua responsabilidade é subjetiva, conforme o disposto no art. 14, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor.

Por outro lado, como já mencionado alhures, é objetiva a responsabilidade da operadora de plano de saúde. 

Neste sentido, o STJ já decidiu que “a operadora do plano de saúde, na condição de prestadora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os presta por meio de hospital próprio e médicos contratados, seja quando por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor; art. 1.521, III, do Código Civil de 1916, e art. 932, III, do Código Civil de 2002. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde, nos limites de sua culpa (REsp 866.371/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe de 20/08/2012).”

Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR A PRELIMINAR arguida em contrarrazões e DAR PROVIMENTO ao recurso para determinar à agravada AMIL ASSISTENCIA MEDICA INTERNACIONAL S.A o custeio integral dos tratamentos requeridos pela agravante, confirmando integralmente a liminar, sob pena de aplicação de multa diária no valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Salvador, de de 2024. 

Desembargador Jatahy Júnior

Relator

 810