PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. (ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 E ARTIGO 16, §1º, IV, DA LEI 10.826/03). CONDENAÇÃO DE CADA APELANTE ESTABELECIDA EM 09 ANOS E 03 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME FECHADO, E 655 DIAS-MULTA. 

PRELIMINARES: PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS MEDIANTE TORTURA POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. DEFESA TÉCNICA QUE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUAS PROCESSUAL DE MONSTRAR A VIOLÊNCIA POLICIAL. LAUDO PERIAL QUE NÃO ATESTA A EXISTÊNCIA DE LESÃO CORPORAL. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DENÚNCIA QUE CONTÉM A EXPOSIÇÃO DO FATO, EM TESE, DELITUOSO, BEM COMO AS SUAS CIRCUNSTÂNCIAS, A QUALIFICAÇÃO DO ACUSADO, A CLASSIFICAÇÃO DO CRIME E O ROL DE TESTEMUNHAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PREVISTOS NO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRELIMINAR REJEITADA.

MÉRITO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA USO PESSOAL DE DROGAS.  IMPOSSIBILIDADE. RESTOU COMPROVADA A AUTORIA E A MATERIALIDADE DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR EM REFORMA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO CONTIDA NO ART. 33,§ 4º DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO. APELANTES QUE NÃO PREENCHEM OS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO BENEFÍCIO. 

- Restou cabalmente comprovada, nos autos, a autoria e a materialidade dos fatos delituosos narrados na denúncia, não havendo que se falar em reforma da bem-lançada sentença condenatória.

- Vale ressaltar que o foram encontrados em poder dos Apelantes 39,94 (trinta e nove gramas e noventa e quatro centigramas) de cocaína, distribuída em 130 (cento e trinta) porções, acondicionadas em pinos plásticos e uma arma de fogo, calibre .38, municiada com cinco cartuchos.

- Em relação ao pleito de aplicação da causa de diminuição contida no paragrafo quarto do artigo 33 da lei 11.343/06, verifica-se que o Juízo sentenciante agiu acertadamente em não reconhecer o tráfico privilegiado.

- Demonstração nos autos de que os Apelantes se dedicam à atividades criminosas. Periculosidade evidenciada.

RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.  

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0700200-45.2021.8.05.0250, da 1ª Vara de Crime da Comarca de Simões Filho-Bahia, em que figuram, como Apelantes, JOÃO PAULO REIS SANTOS DE CARVALHO e FERNANDO DE JESUS ARAÚJO e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM, à unanimidade de votos, os Desembargadores componentes da 1ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em CONHECER, REJEITAR AS PRELIMINARES E NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 1ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 16 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

O Ministério Público do Estado da Bahia apresentou denúncia em desfavor de Fernando de Souza Araújo e João Paulo Reis Santos Carvalho, como incursos nos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 16, §1º, IV do Estatuto do Desarmamento. 

Consta na denúncia que: 

“[…] no dia 25 de maio de 2021, por volta das 16h27, 26 de fevereiro de 2020, por volta de 01h, na Rua Direta da Pitanguinha, Simões Filho, os denunciados restaram presos em flagrante delito por trazerem consigo, para fins de tráfico, 39,94g de cocaína, distribuída em 130 porções, acondicionadas em pinos de plástico, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 2. Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, os denunciados, consciente e voluntariamente, portavam e transportavam uma arma de fogo, do tipo revólver, calibre 38, numeração suprimida, marca Rossi, municiada com cinco cartuchos, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de apreensão de fls. 6 e laudo de exame em arma de fogo e munições a ser juntado aos autos oportunamente. 3. Naquela ocasião, os denunciados foram avistados por policiais militares na Rua Direta de Mapele, Simões Filho, local conhecido como ponto de venda de drogas, conduzindo em alta velocidade o veículo marca Mille, placa policial JLA9279. Na oportunidade, os policiais ordenaram que os conduzidos encostassem o veículo, porém estes desobedeceram à ordem e empreenderam fuga, vindo a parar somente após intensa perseguição policial. 4. Ato contínuo, os policiais militares realizaram a abordagem do veículo Mille, placa policial JLA9279, que estava sendo conduzido pelos denunciados, oportunidade em que encontraram em poder dos mesmos a droga e a arma acima referida, além da quantia de R$ 280,00. 5. Assim, foi dada voz de prisão em flagrante aos denunciados, seguindo todos à DP, para as formalidades de praxe. […]”. 

Após regular tramitação processual, o MM. Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Simões Filho/BA, ID. n. 44243899, julgou procedente a denúncia, condenando os Apelantes nas sanções do artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 em concurso material com o artigo 16, §1º, IV da Lei 10.826/03, a uma pena, para cada um, de 09 anos e 03 meses de reclusão, em regime fechado, e 655 dias-multa. 

Inconformados, João Paulo Reis Santos de Carvalho e Fernando de Jesus Araújo interpuseram recurso de Apelação IDs. ns. 44243932 e 44243950, respectivamente.

Em suas razões recursais (ID. ns. 44244019 e 47643192)), requerem: 1- Preliminarmente, nulidade da Ação Penal por inépcia da denúncia, 2- Reconhecimento da Nulidade da prisão em flagrante em razão da violência praticada pelos policiais, 3- No mérito, absolvição, 4- Desclassificação do art. 33 da Lei 11.343/06, para o art. 28 da Lei 11.343/06 e 5- por fim, A aplicação da causa de diminuição de pena em sua fração máxima, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Contrarrazões do Ministério Público, IDs. ns. 44244022 e 49440922, requer os improvimentos dos recursos interpostos.

 A douta Procuradoria de Justiça, em parecer, ID. n. 49905843, opinou pelo não provimento dos Apelos.

Tudo visto e bem examinado, elaborei o presente Relatório que ora submeto à apreciação do douto Desembargador Revisor.

É o relatório.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

 Des. Aliomar Silva Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 1ª Turma 

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos Recursos. 

Analisando-se o contexto fático/probatório extraído dos autos, conclui-se que as alegações trazidas pelos Apelantes, não merecem guarida, posto que dissociada do suporte probatório existente nos autos, razão pela qual deve-se negar provimento aos recursos, senão vejamos:

Da preliminar de nulidade da prisão em flagrante em razão da violência praticada pelos policiais.

De início, em relação alegação de nulidade das provas colhidas nos autos, sob o argumento de que as mesmas formam obtidas mediante tortura, não merece acolhimento. 

Isto porque, a comprovação da alegada agressão sofrida pelo Apelante, não pode ser atribuída ao juízo nem mesmo à acusação, uma vez que a prova da alegação compete a quem a fizer, sendo descabido exigir da parte contrária a prova de fato negativo – ou melhor, de que a tortura não ocorreu.  

De mais a mais, não é possível, no presente caso, a decretação da nulidade das provas colhidas, pretendida pelo Apelante Fernando de Jesus Araújo, quando da sua prisão em flagrante, tendo em vista que a defesa não se descurou de demonstrar o quanto alegado. 

Conforme bem destacado pela ilustre Procuradoria de Justiça “o laudo de lesões corporais realizado no réu Fernando de Jesus Araújo - ID 44242103 - não atesta a ocorrência de lesão corporal. Dessa forma, não comprovada a violência policial, não se há que falar em nulidade dos elementos de informação colhidos no bojo da fase inquisitorial, tampouco as provas produzidas ao longo da instrução processual sob o manto da ampla defesa e do contraditório.”.

Desta forma, não existe nos autos prova cabal de que os elementos colhidos nos autos foram obtidos mediante a alegada tortura.

Por outra banda, vale salientar que a apuração de eventual excesso cometido pelos agentes de segurança, uma vez que encerrada a instrução criminal, passa a competir à corregedoria do órgão ao qual submetidos, e não ao Poder Judiciário.

Desta forma, não há como prosperar a pretensão do Apelante de reconhecimento da nulidade das provas obtidas quando da sua prisão.

Preliminar rejeitada.

Da preliminar de inépcia da Denúncia.

Alega o Apelante João Paulo Reis Santos de Carvalho, em apertada síntese, inépcia da denúncia, sob alegação da mesma não atender aos requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal

É sabido que nesta fase processual se busca apenas indícios de autoria e a materialidade de fatos ilícitos descritos na peça vestibular.

Salienta-se, de início, que os doutrinadores firmaram entendimento amplamente acolhido nos Tribunais pátrios, no sentido de que deve o Juiz receber a denúncia ou queixa que preencher os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal e não se encontrar em qualquer das situações previstas no artigo 395, também do Código de Processo Penal: 

Art.41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. 

Art. 395.  A denúncia ou queixa será rejeitada quando:

I - for manifestamente inepta;

II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou

III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

 Parágrafo único. (Revogado).

No caso em tela, a toda evidência, a denúncia preenche os requisitos do artigo 41 do Código Processo Penal.

Com efeito, contém a inicial a exposição do fato, em tese, delituoso, bem como as circunstâncias em que o delito teria sido praticado, a qualificação do acusado, a classificação do crime e, bem assim, o rol de testemunhas.

Por outro lado, não se vislumbra, da leitura dos autos, qualquer dos requisitos ensejadores da rejeição da denúncia, previstos no artigo 395 do Código de Processo Penal. 

Afasta-se a alegação de inépcia da denúncia, ainda, pela observância de que os Apelantes, nas peças de defesa apresentadas, foram capazes de combater o mérito da acusação, a indicar que a vestibular acusatória se mostra clara e compreensível. Não se pode falar, assim, em afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ou mesmo em ausência de justa causa para a persecução penal.

Isto posto, rejeito a preliminar de inépcia da denúncia.

Mérito.

Compulsando-se minuciosamente estes autos, verifica-se, a prima facie, que as materialidades dos delitos sub examine e suas autorias são irrefutáveis. O conjunto fático-probatório lastreia, de modo conciso e lapidar, o édito condenatório vergastado nas razões interpostas pelos Apelantes.

Revelam os respectivos fólios da ação penal em desfavor dos Réus, ora Apelantes, epigrafado, no auto de exibição e apreensão (ID. n. 44242102), e no laudo de exame pericial,- atestando que na droga apreendida em poder dos Apelantes fora detectada a presença da substância benzoilmetilecgonina (Cocaína), e do Laudo pericial realizado na arma apreendida, atestando se tratar de arma de fogo de numeração suprimida, de calibre .38, municiada com cinco cartuchos - que a materialidade do delito in casu restou devidamente comprovada. 

Superada, pois, a discussão acerca da materialidade dos crimes (tráfico de droga e porte ilegal de arma de fogo), devidamente comprovada, as defesas enfatizam suas alegações basicamente na ausência de lastro probatório apto a ensejar as condenações dos Apelantes.

Ao contrário do quanto levantado pelas defesas, o conjunto probatório é firme em apontar a autoria delitiva também aos Réus, especificamente, através dos depoimentos prestados, tanto em sede policial quanto em Juízo, pelas  testemunhas arroladas pela acusação, que foram harmônicas e convincentes, ao contrário das declarações dos condenados, que nada trouxeram aos autos para provar o alegado.

Disseram as testemunhas:

TEN/PM EVANDRO ANTONIO MENDES DA SILVA (testemunha da denúncia): “[...] Que o declarante integra a Polícia Militar, lotado na RondespMS; que o declarante se recorda do episódio narrado na denúncia; que, no dia do fato, o declarante e sua guarnição estava empatrulhamento na região de Pintaguinha Nova, perto de Cova da Gia; que a guarnição conseguiu visualizar um veículo que, no Condomínio B13, entrou em outra rua e conseguiu sair da visão da guarnição; que, após, a patrulha retornou e passaram a fazer abordagem na entrada do condomínio; que, no momento da abordagem, o referido veículo passou e desobedeceu a voz de parada do policial que estava na segurança externa; que a guarnição tentou alcançar o veículo e logrou êxito; que, na busca e revista, foram encontrados pinos plásticos de cocaína e uma arma de fogo em posse dos acusados; que os pinos estavam preenchidos por um material que tinha aparência de cocaína; que o revólver é de cano curto, estava municiado com o total de 07 (sete) cartuchos; que a arma de fogo apreendida tinha a numeração suprimida; que, após a constatação das drogas, os acusados e as substâncias ilícitas foram encaminhadas até a presença da autoridade policial; que o veículo era um Fiat Uno Mille way, de cor cinza; que a RondespMS atua em diversos municípios e que o município de Simões Filho, especificamente a localidade da prisão em flagrante dos acusados se trata de uma região de intenso tráfico de drogas, sob o domínio da criminalidade; que, pelo nome, a guarnição verificou, através do sistema interno, que o indivíduo preso em flagrante, de alcunha “Papa-capim”, que tem atuação criminosa constante, mas que estava foragido; que o outro indivíduo preso em flagrante, a guarnição do declarante já o conhecia, tendo sido abordado em outra ocasião, e pego com drogas em companhia de outra pessoa; que este último já arremessou certa quantidade de drogas quando foi parado pela polícia (...); que a arma foi deixada entre os dois bancos da frente; que a droga foi encontrada embaixo do banco do carona; que o indivíduo Papa-capim estava na condução do veículo, enquanto o outro acusado era o carona; que, graças a eficiência do condutor da viatura, os denunciados não tiveram oportunidade de arremessar a droga ou a arma para fora do veículo; que os acusados negaram a propriedade da arma e da droga, passando um para o outro; que a droga estava embaixo do banco de Capenga; que os acusados são comparsas do crime e, por isso, não tem como o declarante saber se um tem poder de chefia sobre o outro na organização que integram; que a Polícia Militar tem sistemas de Secretaria de Segurança Pública que permite averiguar ocorrências policiais anteriores dos indivíduos, e deu pra ver no sistema outras informações, como nomes completos, RG, vítimas dos crimes etc.; que, pela busca do sistema, o acusado Papa-capim tinha sido preso e integra um grupo criminoso atuante em Cachoeira e Cruz das Almas [...]”.

SD PM ALEX DA CONCEIÇÃO SANTANA (testemunha da denúncia): “Que o declarante se recorda do episódio na denúncia; que, no dia do fato, o declarante e sua guarnição estava em ronda, sob o comando do TEN/PM Evandro; que, em dado momento, passou um veículo em alta velocidade, com os vidros escuros; que, ao fazer a abordagem, foram identificados os acusados em questão e encontrados, na posse destes, uma arma de fogo de calibre .38, com sete munições e diversos pinos plásticos de cocaína; que a arma de fogo tinha a sua numeração suprimida; que foi feita a condução dos dois indivíduos à bordo do veículo Ônix até a autoridade policial na 22ª DT; que o SD/PM Bacelar também integrava a guarnição do declarante; que os réus também apresentavam a quantia de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais); que o tráfico de drogas na localidade que os réus estavam e foram flagrados com a arma e com as drogas é de intensa criminalidade; que, inclusive, o réu João Paulo já foi preso anteriormente, pela guarnição do declarante, por tráfico de drogas; que o outro indivíduo, Papa-capim, era conhecido no Recôncavo Baiano pelo tráfico de drogas (...); que os réus não assumiram a posse da arma; que a arma de fogo estava localizada no meio, no local onde fica o freio de mão e a marcha, junto com o saco contendo as drogas ilícitas; que, quem dirigia o automóvel, era Fernando; que Fernando disse ainda que o carro era dele; que nenhum dos acusados disse que a droga lhes pertencia; que não houve resistência no momento da abordagem (...); que os acusados passaram em alta velocidade, momento que o declarante manobrou e seguiu os acusados à bordo do veículo; que, quando o declarante ligou o giroflex e os sinais sonoros, os acusados pararam e foram abordados, sem resistência; que o local era um bairro residencial; que o automóvel estava em bom estado de conservação; (...) que os acusados foram encaminhados até a 22ª Delegacia de Simões Filho; que, pela quantidade de pinos encontrados (130 unidades), a guarnição imaginou que ali era tráfico; que o declarante não conversou com os acusados, pois era a função do seu colega; (...) que os réus estavam no carro e não tinha mais ninguém nas proximidades com os acusados.[...]”.

SD PM GILDÁSIO DOS SANTOS BACELAR (testemunha da denúncia): “Que o declarante integra a Polícia Militar, lotado na RondespMS; que o declarante se recorda do episódio narrado na denúncia; que a guarnição do declarante estava realizando blitz, quando os acusados, à bordo do veículo, não obedeceram a ordem de parada e empreendeu fuga em alta velocidade; que foi realizado o acompanhamento e o veículo conseguiu ser alcançado; que, durante as buscas, foram encontradas com os acusados, no interior do automóvel, substâncias ilícitas, arma de fogo e certa quantia em dinheiro; que a arma de fogo era um revólver calibre .38, com tambor carregado; que as drogas estavam acondicionadas em pinos plásticos, aparentando ser cocaína; que eram 130 (cento e trinta) pinos; que o condutor do veículo era João Paulo; que o carona era Fernando, que tem uma deficiência; que Fernando já tinha sido preso anteriormente em uma situação que envolveu tráfico de drogas, abordagem realizada pela guarnição do declarante; que o primeiro contato que o declarante teve com João Paulo foi na abordagem narrada na denúncia; que, posteriormente, chegou ao conhecimento da guarnição do declarante de que João Paulo tem envolvimento no mundo do crime no Recôncavo baiano; que a região em que os réus foram flagrados é uma localidade com intenso tráfico de drogas; que o SD/PM Alex era o motorista, o TEN/PM Evandro era o comandante e o declarante era o patrulheiro da guarnição (...); que os acusados, junto aos objetos apreendidos, foram conduzidos até a autoridade policial competente; que a droga e a arma estavam no meio do veículo, entre o câmbio e o freio de mão; que foi o declarante quem conduziu o veículo até a delegacia, pois não tinha condições de deixar o veículo abandonado em via pública; que todo o material encontrado, juntamente com os indivíduos, juntamente com o veículo, foram entregues a autoridade policial competente; que, após a abordagem, a guarnição encaminhou os objetos e os indivíduos diretamente à delegacia; que o rapaz que foi preso anteriormente pelo declarante tem uma perna amputada, pois foi pego com drogas à bordo de uma motocicleta; que o rapaz que foi preso anteriormente é o rapaz que tem uma deficiência física; que os acusados disseram que a droga era deles e que a arma foi comprada em Feira de Santana; que foi o declarante quem perguntou a procedência dos objetos aos réus; que foi dada a orientação do direito constitucional de ficar calado aos acusados; (...) que ambos os acusados afirmaram e assumiram a propriedade da arma de fogo e das drogas que a resistência já é considerada ao momento da fuga, pois eles tentaram empreender fuga da guarnição, e a arma estava dentro do veículo, bem como as drogas, junto aos acusados; que todo o fato foi relatado à autoridade policial competente; que o acusado, à época, barbudo, disse que era o proprietário do veículo. [...]”.

Assim, os elementos colhidos nos autos não deixam dúvida a respeito do envolvimento dos Apelantes no evento criminoso narrado na peça acusatória.

Vale pontuar que os policias que efetuaram a prisão do Apelante relataram que as drogas e a arma de fogo apreendidas  encontravam-se em poder dos Apelantes.

Todos esses verbos fazem parte do tipo descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006, a saber:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”.

Vale destacar, por oportuno, que a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, conforme já se firmou jurisprudência:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO..

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (decisão de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula 182 desta Corte Superior.

2. Ainda que assim não fosse, concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que haveria provas suficientes para a condenação da ré, chegar a entendimento diverso, implicaria revolvimento do contexto fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súmula 7 do STJ.

3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AgRg no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 4. Quanto à não aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, há, contudo, flagrante ilegalidade, a autorizar a concessão de habeas corpus de ofício.

5. A natureza das drogas apreendidas, isoladamente considerada, não constitui elemento suficiente para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ao pretexto do agente se dedicar ao comércio espúrio.(AgRg no HC n. 755.864/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 15/9/2022) 6.Agravo regimental não provido. Habeas corpus, de ofício, para, mantendo a pena-base no mínimo legal, aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena da recorrente para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, determinando a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, que serão fixadas pelo Juízo da Execução, mantidos os demais termos da condenação. Estando a corré nas mesmas condições fáticas e processuais da agravante, deve ele ser alcançada pelos efeitos da decisão, nos termos do art. 580 do CPP.

(AgRg no AREsp n. 2.129.808/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 14/12/2022.) 

Ademais, é cediço que para a comprovação do delito de tráfico de entorpecente não é indispensável que o agente seja surpreendido comercializando a droga, posto que o citado delito, classificado como crime de ação múltipla, de conteúdo variado ou alternativo, consuma-se com a prática de qualquer das condutas previstas no tipo penal descrito no artigo 33,da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, restou cabalmente comprovada a autoria e a materialidade dos fatos delituosos narrados na denúncia, não havendo que se falar em reforma da bem-lançada sentença condenatória, tampouco em desclassificação do tráfico de entorpecentes para uso pessoal de drogas. 

Por oportuno, vale transcrever trecho do parecer ministerial:

“[...] In casu, restou comprovado que os réus foram presos em flagrante quando transportavam certa quantidade de substância entorpecente, dentro do veículo que conduziam, pronta para a comercialização, o que aponta para a consumação do crime de tráfico de drogas.

De igual modo, incorrerá no crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, capitulado no art. 16 da Lei 10.826/03, o agente que possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, extrai-se dos autos que as provas estão aptas a amparar a condenação dos Apelantes como incursos nos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, de forma que, data venia, não remanesce espaço para o acolhimento dos pleitos absolutórios.

De mais a mais, a pretensão para desclassificar o crime de tráfico para o de uso de drogas mostra-se incabível.

Com efeito, o modo de acondicionamento da substância entorpecente, dividida em pequenas porções, na vultosa quantidade de 130 (cento e trinta) pinos, apontam para a finalidade de serem comercializadas, o que enseja a consumação do tipo penal insculpido no art. 33, da Lei 11.343/2006, afastando, por óbvio, a desclassificação para o art. 28, do mesmo diploma normativo. [...]”.

De mais a mais, vale ressaltar que o foram encontrados em poder dos Apelantes 39,94 (trinta e nove gramas e noventa e quatro centigramas) de cocaína, distribuída em 130 (cento e trinta) porções, acondicionadas em pinos plásticos e uma arma de fogo, calibre .38, municiada com cinco cartuchos.

Busca-se a aplicação da causa de diminuição de pena em sua fração máxima, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06. 

Analisando a dosimetria da pena realizada pelo juízo sentenciante, verifica-se que o mesmo fundamentou a não aplicação do tráfico privilegiado da seguinte forma: “[...] Por derradeiro, no que tange à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, verifico, in casu, ser esta incabível. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. É que a disposição legal visa abrandar a pena do "pequeno traficante", isto é, daquele que, em caso isolado, pratica o comércio ilícito de substância entorpecente. No caso, revela-se inviável a aplicação da aludida causa especial de diminuição, tendo em vista que os acusados foram encontrados também com arma de fogo, o que denota periculosidade e envolvimento criminal mais agudo, o que impede a aplicação do referido redutor. [...]”.

Conforme se vê, o fundamento exposto pelo juízo sentenciante encontra apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no qual se posiciona no sentido de que a condenação do Réu por tráfico de drogas aliada ao porte ilegal de arma de fogo, demonstram a dedicação do mesmo à atividade criminosa, constituindo elemento idôneo a ensejar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06. 

Diz a jurisprudência do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL. QUANTUM DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA APREENDIDA (16KG DE MACONHA). MANTIDO O FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A quantidade expressiva de drogas (16kg de maconha), apontada de forma supletiva, e as circunstâncias da prisão, às quais resultaram na apreensão de celular que comportava inúmeras fotografias de armas de fogo e entorpecentes, demonstram a dedicação da recorrente às atividades criminosas, conclusão que não pode ser afastada em habeas corpus, por demandar reexame aprofundado de matéria fática.

2. O quantum da pena, superior a 4 anos de reclusão, e a expressiva quantidade da droga justificam a fixação do regime inicial fechado.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 834.601/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 27/10/2023.)

Desta forma, em relação ao pleito de aplicação da causa de diminuição contida no parágrafo quarto do artigo 33 da lei 11.343/06, verifica-se que o Juízo sentenciante agiu acertadamente em não reconhecer o tráfico privilegiado.

Assim, resta evidenciado no presente feito que mencionada benesse resta  inviável, tendo em vista haver indicativos nas provas colacionadas aos autos de que os acusados dedicam-se à atividade ilícita, não fazendo com isso jus ao mencionado benefício.

Isto porque, para a  incidência do redutor contido no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, é exigido que o réu (a) seja primário; (b) tenha bons antecedentes; (c) não se dedique à prática de infrações penais e (d) não integre organização criminosa, ou seja, deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente, caso não verificado no feito.

Com isso, diante de tudo aqui exposto, resta demonstrado que não merece retoque algum a sentença ora objurgada.

Diante de tudo, meu voto é no sentido de CONHECER, REJEITAR AS PRELMINARES E NEGAR PROVIMENTO aos recursos, mantendo a sentença proferida nos autos em todos os seus termos.

Sala de Sessões, 16 de abril de 2024.

Presidente

         Relator

Procurador(a) de Justiça