PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0501799-95.2017.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A. |
| Advogado(s): PAULA FERNANDA BORBA ACCIOLY, SUELLEN PONCELL DO NASCIMENTO DUARTE |
| APELADO: JOSE HELIO NASCIMENTO |
| Advogado(s): EMERSON MENEZES DO VALE registrado(a) civilmente como EMERSON MENEZES DO VALE, EMERSON MENEZES DO VALE FILHO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Cuida-se da ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais n.º 0501799-95.2017.8.05.0103, ajuizada por JOSE HELIO NASCIMENTO em face de BANCO BGN S/A (atualmente denominado BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A.), DELUY CRÉDITO PROMOTORA DE VENDAS LTDA e BANCO PANAMERICANO S/A.
Na petição inicial, o Autor narrou ser militar reformado e titular de um contrato de empréstimo consignado junto ao Banco Santander, para pagamento em sessenta parcelas mensais de R$ 3.117,13 (três mil cento e dezessete reais e treze centavos), valor este que excedia o limite de margem consignável de 30% (trinta por cento) de sua renda mensal. Em razão disso, com o intuito de adequar seus débitos à margem consignável, afirmou ter sido contatado por um preposto da empresa DELUY CRÉDITO PROMOTORA DE VENDAS LTDA – ME, que lhe ofereceu um refinanciamento da dívida. A proposta, registrada sob o nº 10864582, consistia na quitação do débito anterior e na contratação de um novo empréstimo, a ser pago em 60 (sessenta) parcelas fixas de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), com a restituição de R$ 13.000,00 (treze mil reais) ao consumidor.
Aduziu que, após aceitar e assinar a proposta, foi surpreendido ao constatar em seu contracheque que o valor total dos descontos mensais havia aumentado para R$ 3.382,33 (três mil, trezentos e oitenta e dois reais e trinta e três centavos), ao invés de ocorrer a redução esperada. Afirma que esse montante era resultado da soma de duas parcelas distintas: uma de R$ 3.216,52 (três mil duzentos e dezesseis reais e cinquenta e dois centavos), debitada pelo BANCO BGN S/A (atualmente denominado BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A.) e outra de R$ 165,81 (cento e sessenta e cinco reais e oitenta e um centavos), debitada pelo BANCO PANAMERICANO S/A, ambas com previsão de 60 (sessenta) parcelas.
Sustentou nunca ter negociado diretamente com tais instituições financeiras e que a operação foi implementada de forma diversa da ofertada, causando-lhe graves prejuízos financeiros e morais. Ao final, pugnou pela condenação solidária dos réus ao cumprimento da oferta, à devolução em dobro dos valores pagos a maior e à compensação por danos morais.
Em sua defesa, o BANCO PANAMERICANO S/A arguiu a prescrição da pretensão autoral e a falta de interesse de agir, pois o contrato impugnado já teria sido cancelado desde 2014, em razão da constatação de fraude.
Embora devidamente citada, DELUY CRÉDITO PROMOTORA DE VENDAS LTDA – ME não apresentou contestação.
Por sua vez, em sua defesa, o BANCO BGN S/A (atual BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A.), sustentou a regularidade da contratação do empréstimo nº 34-117655/13007, no valor de R$ 113.950,88, com pagamento previsto em 60 parcelas de R$ 3.216,52, sob o argumento de que a operação respeitou a margem consignável permitida pela legislação aplicável aos militares do Exército, que seria de até 70% dos proventos. Negou a ocorrência de qualquer ato ilícito, dano material ou moral passível de indenização.
A sentença julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, nos seguintes termos:
“(...)
Neste particular, ficou evidenciado que o aceite do autor à oferta foi condicionado à redução das parcelas do empréstimo. Dessa forma, passo a examinar os pedidos:
a) Determinar o cancelamento do contrato gerado pelo Banco PANAMERICANO no valor de R$165,81 (cento e sessenta e cinco reais e oitenta e um centavos).
Indefiro, posto que restou comprovado nos autos que o depósito no importe de R$5.294,36 caiu na conta de titularidade do autor no dia 25.06.2013, nº 8246990, lote 14175, id- 309905530. Quantia essa que pelo autor foi utilizado, importando, portanto, no quadro de aceitação tácita.
b) Determinar à DELUY CRÉDITO e ao BANCO CETELEM S/A que cumpra a proposta de renovação, oferecida pelo funcionário daquela, no total de 60 (sessenta) parcelas no valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) cada uma.
Defiro. Nos termos da fundamentação supra.
c)Determinar a devolução do excedente às parcelas acordadas de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), ou seja, R$882,33 (oitocentos e oitenta e dois reais e trinta e três centavos), mensais, a partir do mês de agosto do ano de 2013
Defiro. Determino que o Banco Cetelem S/A e a Deluy Crédito, devolva ao autor a diferença de R$882,33, solidariamente, a partir do mês de agosto de 2013, corrigidos pelo INPC com juros de 1% ao mês até a data da efetiva paga.
d) Determinar o cancelamento do contrato havido com o Banco Cetelem S/A no valor de R$3.216,52 (três mil, duzentos e dezesseis reais e cinqüenta e dois centavos)
O pedido resta prejudicado uma vez que houve o refinanciamento junto ao banco Santander conforme id -309904653
e) Dos danos morais.
A falha na prestação de serviço o justifica.
(...)
Quanto a fixação do valor, sabe-se que este ficou aos cuidados do prudente arbítrio do juiz que, para tanto, levará em consideração a extensão dos danos sofridos e a condição econômica das partes, atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que não seja ele exorbitante e caracterize o enriquecimento sem causa da vítima, como também, não pode consistir em valor irrisório a descaracterizar a indenização almejada.
Por conseguinte, atento, ainda, aos artigos 944 do Código Civil e 5º, Inciso X, da Constituição Federal de 1988, fixo o valor da indenização pretendida, a título de indenização por danos morais, em R$40.000,00 (quarenta mil reais).
f) honorários advocatícios.
A sucumbência os justifica.
Atento ao disposto nos Incs. I, II, III e IV, do § 2º, do art. 85, do CPC, hei por bem fixá-los em 20% do valor da condenação.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, afasto as preliminares suscitadas, para julgar improcedente o pedido autoral em relação ao Banco Pan S.A e julgar procedente quanto ao Banco Cetelem S/A e Deluy Crédito para: a) determinar à DELUY CRÉDITO e ao Banco Cetelem S/A cumpram a oferta prometida pelo preposto daquela, fixando as 60 parcelas no valor de R$2.500,00; b) determinar ao Banco Cetelem S/A e a Deluy Crédito, devolver ao autor a diferença de R$882,33, solidariamente, a partir do mês de agosto de 2013, corrigidos pelo INPC com juros de 1% ao mês até a data da efetiva paga; c) condenar à Deluy Crédito e ao Banco Cetelem S/A, solidariamente, ao pagamento na importância de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigidos pelo INPC com juros de 1% ao mês a partir do arbitramento até a efetiva paga. Condeno aos acionados, Deluy e Banco Cetelem S/A, outrossim, no pagamento das custas e nos honorários do patrono do autor, ora fixados em 20% do valor da condenação. E relação ao Banco Pan S.A, condeno ao autor ao pagamento do patrono do Banco Pan S.A, cuja exigibilidade fica suspensa em razão de ser o autor beneficiário da gratuidade da justiça.”
Somente o BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A. (sucessor do BANCO CETELEM S/A, que foi sucessor do BANCO BGN S/A) interpôs apelação contra a sentença, suscitando, inicialmente, a prescrição da pretensão autoral. No mérito, reiterou os argumentos de sua contestação, pugnando que sejam julgados improcedentes os pedidos Autorais relativos ao Apelante. Subsidiariamente, pugna pela redução do valor arbitrado a título de danos morais, bem como pela compensação dos valores creditados na conta do Apelado.
DA ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO
O Apelante afirma que teria transcorrido o prazo prescricional trienal previsto no art. 206, § 3º, V do CC/2002, sob o argumento de que o primeiro desconto ocorreu em agosto de 2013, mas a ação só foi ajuizada em maio/2017.
Tratando-se de relação de consumo, não se aplica o prazo previsto no art. art. 206, § 3º, V do CC/2002, em respeito ao princípio da especialidade, já que existe norma específica no CDC.
Deve ser aplicado o art. 27 do CDC, abaixo transcrito, contando-se o prazo prescricional a partir do último desconto efetuado no contracheque da parte Autora, por se tratar de obrigação de trato sucessivo:
“Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria”. (...)
Veja-se alguns julgados sobre o tema:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL AFASTADA. CONTRATO BANCÁRIO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC. CARTÃO DE CRÉDITO. PRAZO DECADENCIAL. INAPLICABILIDADE. RELAÇÃO TÍPICA DE CONSUMO. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DECORRENTE DE VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. NORMA COGENTE. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 27, CDC. INÍCIO. DATA DO ÚLTIMO DESCONTO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CAUSA MADURA. CONTRATAÇÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE PROVA DO VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ÔNUS DO CONSUMIDOR. ART. 373, I, CPC. LEGALIDADE DOS DESCONTOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. As razões do recurso são condizentes e consistentes com as exposições de fato e de direito, e impugnam satisfatoriamente a decisão agravada, sendo possível a sua apreciação sem qualquer entrave formal ou de lógica que prejudique o seu entender, de modo que não há ofensa à dialeticidade. Típica a relação de consumo, o prazo prescricional para reclamar vício do serviço decorrente de inobservância de princípios e normas do CDC, é aquele previsto no art. 27 do diploma consumerista. O prazo prescricional, em casos de contrato de trato sucessivo, começa a fluir do último desconto. Embora o contrato tenha sido firmado em 2017, os descontos ainda persistem, de modo que não há que se falar em decadência ou prescrição, devendo, com a devida vênia, a sentença recorrida ser anulada. Nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, “quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau”. O contrato de reserva de margem consignável – RMC é modalidade prevista na Lei n.º 10.820/2003, que permite a retenção no benefício previdenciário. Para legitimar o desconto, necessária a prova da efetiva contratação e autorização expressa do consumidor, o que foi comprovado nos autos. O vício de consentimento não se presume, recaindo o ônus da prova sobre a parte que alega. Não tendo o Autor se desincumbido do ônus de demonstrar o vício capaz de anular o negócio jurídico celebrado, não é possível invalidar o contrato e quiçá revisá-lo tendo como parâmetro modalidade de negócio jurídico (empréstimo consignado) que tem regramento distinto. Sentença anulada. Apelo parcialmente provido. (...) (TJBA, Quarta Câmara Cível, Classe: Apelação, Número do Processo: 8003521-27.2022.8.05.0001, Relator(a): MARCELO SILVA BRITTO, Publicado em: 14/02/2023; grifou-se).
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO DE CARTÃO DE CRÉDITO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC. PREJUDICIAIS DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. REJEITADAS. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ÔNUS DO CONSUMIDOR. ART. 373, I, CPC. LEGALIDADE DOS DESCONTOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. INOCORRÊNCIA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. O prazo prescricional para reclamar vício do serviço decorrente de princípios, normas e falha no dever de informação, previsto no art. 6º, II, do CDC, é aquele previsto no art. 27 do diploma consumerista, sendo o termo inicial o último desconto no benefício/provento. Caso em que, embora o contrato tenha sido firmado em 2014, os descontos persistiram até abril de 2019, de modo que, com o ajuizamento da ação em junho de 2020, não há que se falar em decadência ou prescrição, devendo a sentença recorrida ser parcialmente reformada. Nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC, “quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau”. É a hipótese dos autos. O contrato de reserva de margem consignável – RMC é modalidade prevista na Lei n.º 10.820/2003, que permite a retenção em folha de pagamento e no benefício previdenciário. Para legitimar o desconto, necessária a prova da efetiva contratação e autorização expressa do consumidor, o que foi comprovado nos autos. O vício de consentimento não se presume, recaindo o ônus da prova sobre a parte que alega. Não tendo o Autor se desincumbido do ônus de demonstrar o vício capaz de anular o negócio jurídico celebrado, não é possível invalidar o contrato, tampouco revisá-lo tendo como parâmetro modalidade de negócio jurídico (empréstimo consignado) que tem regramento distinto. Sentença reformada, em parte. Apelo parcialmente provido. (...) (TJBA, Quarta Câmara Cível, Classe: Apelação, Número do Processo: 8055937-40.2020.8.05.0001, Relator(a): MARCELO SILVA BRITTO, Publicado em: 14/02/2023; grifou-se).
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE EMPRÉSTIMO DE CARTÃO DE CRÉDITO C/C REPETIÇÃO DE VALORES E DANOS MORAIS COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS. PRELIMINARES. DAS CONTRARRAZÕES. DECADÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 26, DO CDC. PRESCRIÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL A PARTIR DA ÚLTIMA PARCELA. PRAZO QUINQUENALART. 27, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DO RECURSO. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. DO MÉRITO. PRINCÍPIO DO COLEGIADO. ENTENDIMENTO DESTA 13ª CÂMARA CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO E RMC. PRETENSÃO DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO E NÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. VONTADE CORROBORADA PELA AUSÊNCIA DE UTILIZAÇÃO DO CARTÃO PARA OUTROS FINS. VIOLAÇÃO NO DIREITO DE INFORMAÇÃO CARACTERIZADA. SENTENÇA REFORMADA. RETORNO AO STATU QUO ANTE. RESTITUIÇÃO EM DOBRO QUANTO AO VALOR EXCEDENTE DESCONTADO A TÍTULO DE ‘RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL’. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. DANOS MORAIS DEVIDOS. PRECEDENTES DESTA CORTE.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 1. Não há que se falar em aplicação do art. 26, do Código de Defesa do Consumidor, pois “não se trata de discussão acerca da prestação de serviço bancário, mas sim da irregularidade do contrato celebrado, de modo que o prazo aplicável será o descrito na legislação civil.” (TJPR - 14ª C. Cível - 0042236-74.2018.8.16.0014 - Londrina -Rel.: Desembargador Fernando Antonio Prazeres -J. 19.06.2019). 2. Conforme a tese fixada no IRDR 1.746.707-5/TJPR, aplica-se na presente modalidade contratual o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27, do Código de Defesa do Consumidor, contado a partir da última parcela do contrato objeto da demanda. 3.É suficiente a decisão que, embora sucinta, rejeita a alegação da parte, não havendo que se falar em fundamentação ausente. 4. “[...] Embora conste da nomenclatura do instrumento contratual que se trata de um “Termo De Adesão Cartão De Crédito Consignado Emitido Pelo Banco Bmg S.A E Autorização Para Desconto Em Folha De Pagamento”, não há informação suficiente ao consumidor sobre a operação de crédito que está sendo firmada, pois, da leitura do instrumento contratual não fica claro qual a sua natureza, se consiste em empréstimo pessoal consignado ou se consiste em contratação de cartão de crédito com garantia do pagamento do valor mínimo da fatura consignado no benefício previdenciário” (TJPR - 13ª C. Cível - 0001544-04.2020.8.16.0001 - Curitiba -Rel.: Desembargador Roberto Antônio Massaro -J. 27.11.2020). 5. A fixação dos danos morais deve, ao mesmo tempo, compensar o sofrimento do lesado e servir de punição ao ofensor, não podendo configurar fonte de enriquecimento ou quantia inexpressiva, observando as peculiaridades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, ficando estabelecido o valor de R$ 7.500,00 (sete mil e quinhentos reais) para o presente caso, em observância aos precedentes desta 13ª Câmara. Apelação conhecida e parcialmente provida. Por essa razão, reformo a sentença recorrida para reconhecer a inocorrência da decadência. (TJPR - 13ª Câmara Cível - 0011195-41.2019.8.16.0148 - Rolândia - Rel.: DESEMBARGADOR FABIO ANDRE SANTOS MUNIZ - DJ. 05.03.2021; grifou-se).
Na situação em análise, observa-se que o último desconto informado nos autos foi efetuado em julho de 2018 (Id. 63885656). Não tendo se passado cinco anos entre a data de tal desconto e o ajuizamento da ação (29/05/2017), não houve prescrição.
DO MÉRITO
A teor do art. 373, I e II do CPC/2015, o ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Como visto, o Autor alega que foi induzido a contratar dois novos empréstimos consignados, um com o BANCO PANAMERICANO S/A e um com o Banco Apelante, acreditando que estava firmando a renegociação da dívida que possuía com o Banco Santander, a fim de que o valor da parcela fosse reduzido.
Em sua defesa, o Apelante não impugnou o fato, sustentando apenas que houve regularidade nos descontos, pois a margem consignável para os militares seria de 70% (setenta por cento). Por sua vez, o BANCO PANAMERICANO S/A reconheceu a ocorrência da fraude, afirmando que tinha realizado o cancelamento administrativo do contrato relativo à instituição.
A teor do caput do art. 341 do CPC/2015, incumbe “ao réu manifestar-se precisamente sobre as alegações de fato constantes da petição inicial, presumindo-se verdadeiras as não impugnadas”.
O referido dispositivo legal positiva o ônus da impugnação específica, de maneira que o sistema processual civil brasileiro não admite a contestação genérica, salvo nas hipóteses previstas pelos incisos do art. 341 do CPC/2015, que não se aplicam ao presente caso. Confira-se a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves (Manual de Direito Processual Civil. 13. ed. Salvador: Editora Jus Podivm, 2021, p. 664) a respeito do tema:
“Segundo o art. 341 do CPC, serão presumidos verdadeiros os fatos que não sejam impugnados especificamente pelo réu em sua contestação. A impugnação específica é um ônus do réu de rebater pontualmente todos os fatos narrados pelo autor com os quais não concorda, tornando-os controvertidos e em consequência fazendo com que componham o objeto da prova. O momento de tal impugnação, ao menos em regra, é a contestação, operando-se preclusão consumativa se apresentada essa espécie de defesa o réu deixar de impugnar algum(s) do(s) fato(s) alegado(s) pelo autor
(...)
Mesmo que o réu não possa se valer da negativa geral, o art. 341 do CPC, em seus três incisos, prevê exceções ao princípio da impugnação específica dos fatos, impedindo que um fato alegado pelo autor que não tenha sido impugnado especificamente seja presumido verdadeiro:
(a) fatos a cujo respeito não se admite a confissão (direitos indisponíveis);
(b) petição inicial desacompanhada de instrumento público que a lei considere da substância do ato (por exemplo, certidão de casamento, certidão de óbito);
(c) fatos que estejam em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto.
Essa última exceção exige do juiz uma análise da defesa como um todo, reconhecendo-se que em algumas situações a impugnação de determinados fatos, por uma questão lógica, impede que os demais, ainda que não impugnados especificamente, sejam presumidos verdadeiros.”
Além de a parte Apelante não ter se desvencilhado do seu encargo processual, as provas dos autos convergem para as alegações da parte autora.
A troca de e-mails de Id. 63884951 demonstra que a empresa DELUY CRÉDITO PROMOTORA DE VENDAS LTDA – ME apresentou ao Apelado uma oferta clara de refinanciamento, prevendo a quitação do débito anterior e a assunção de uma nova obrigação em 60 (sessenta) parcelas de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Entretanto, o Autor foi surpreendido ao passar a sofrer descontos em valores maiores do que as parcelas anteriores, além de novo desconto referente a uma contratação com o BANCO PANAMERICANO S/A, de maneira alheia à sua vontade.
Analisando o instrumento contratual de Id. 63885656 e o documento de Id. 63885658, nota-se que parte do valor do empréstimo fornecido pelo Apelante foi destinado para a compra da dívida que o Autor tinha com o banco Santander.
O encargo probatório sobre a regularidade do contrato tal como firmado deve recair sobre a instituição financeira, já que ela detém meios para demonstrar que teria esclarecido à parte consumidora sobre as consequências da assinatura do instrumento em questão, por dispor de mecanismos de registro do momento em que o negócio foi celebrado.
O art. 6º, VIII do CDC e o art. 373, § 1º do CPC/2015 dispõem sobre o assunto:
“Art. 6º, CDC. São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...)”.
“Art. 373, § 1º do CPC/2015. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.
Bruno Miragem ensina sobre o tema:
“O direito à facilitação da defesa, apresenta-se, em termos processuais, pela possibilidade de inversão do ônus da prova no processo civil. As razões para seu reconhecimento é a dificuldade prática dos consumidores de demonstrar os elementos fáticos que suportam sua pretensão. Ora, na estrutura das relações de consumo, o domínio do conhecimento sobre o produto ou o serviço, ou ainda sobre o processo de produção e fornecimento dos mesmos no mercado de consumo é do fornecedor. Da mesma forma, não se pode desconhecer que a defesa judicial de interesses exige do titular da pretensão a disposição de recursos financeiros e técnicos para uma adequada demonstração da pertinência e procedência do seu interesse” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 282) (grifou-se).
O encargo de comprovar o cumprimento do dever de informação e o consentimento do Autor acerca da compra da dívida anterior e da cobrança de parcelas em valor superior ao do contrato com o banco Santander recai sobre a ré, uma vez que seria impossível à parte autora demonstrar que não pretendia celebrar a renegociação dessa forma, por se tratar de fato negativo. Segundo entendimento do STJ, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
A instituição financeira não se desincumbiu do seu encargo probatório, na medida em que não demonstrou que forneceu à parte recorrente informações prévias, claras e adequadas acerca do que estava assinando.
Sobre o direito à informação, dispõem os arts. 6º, III e 31, caput, ambos do Código de Defesa do Consumidor:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (grifou-se).
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. (grifou-se).
Os fatos relatados configuram prática comercial abusiva, conforme disposição do art. 39, inc. IV do mesmo Diploma Legal:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
(...)
IV - prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços;
Confira-se julgados sobre o tema:
Ação declaratória cumulada com indenização por danos materiais e morais - nulidade de contrato - vício de consentimento - ônus da prova do réu - danos morais reconhecidos - ação julgada parcialmente procedente - sentença mantida - recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1017869-34.2021.8 .26.0224 Guarulhos, Relator.: Coutinho de Arruda, Data de Julgamento: 29/02/2024, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 29/02/2024)
RECURSO INOMINADO. DIREITO BANCÁRIO. INCLUSÃO INDEVIDA DE EMPRÉSTIMO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO FÍSICO. ASSINATURA NÃO RECONHECIDA PELA AUTORA. DIVERGÊNCIA NA ASSINATURA APOSTA NO CONTRATO COM A DE OUTROS DOCUMENTOS. CONTRATO DIGITAL. ENVIO DE SELFIE. AUTORA QUE ACREDITAVA ESTAR CONVERSANDO COM ALGUÉM DO INSS, A RESPEITO SO SEU BENEFÍCIO. FRAUDE. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. HIPERVULNERABILIDADE DA PARTE AUTORA. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE GARANTIA DA HIGIDEZ DA ATUAÇÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. RESOLUÇÃO 4935/2011 (CMN/BACEN). NULIDADE DO CONTRATO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM MANTIDO (R$ 5.000,00). SENTENÇA MANTIDA. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-PR 0012689-64.2022.8 .16.0170 Toledo, Relator.: Fernanda de Quadros Jorgensen Geronasso, Data de Julgamento: 25/03/2024, 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais, Data de Publicação: 25/03/2024)
RECURSO INOMINADO – CONSUMIDOR – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DOS CONTRATOS CUMULADA COM INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO, REPETIÇÃO DE INDÉBITO EM DOBRO E DANO MORAL – CARTÃO DE CRÉDITO RMC NÃO SOLICITADO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO - RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO DEPOSITADO NA CONTA DA AUTORA – Alegação da parte autora que foi surpreendida com ligações telefônicas dos bancos requeridos afirmando que ela teria quantia em dinheiro a receber, referente à reposição salarial. Posteriormente constatou crédito em sua conta dos valores de R$2.366,00 e de R$8 .996,20. Somente após percebeu se tratar de contratação de cartão de crédito RMC que não solicitou - Sentença que julgou procedentes os pedidos. Irresignação do banco réu. Nulidade do contrato de empréstimo celebrado por telefone – Infringência à Instrução Normativa nº 28/08 e 39/09, da Previdência Social - Vício formal da contratação (art. 105 do Código Civil)– Reconhecimento facial e assinatura digital que não se sustenta. Vício de consentimento – Inconformismo. Ausência de comprovação pelo réu da regularidade da contratação controvertida – Instituição financeira que realizou empréstimo consignado com parcelas debitadas do benefício previdenciário sem autorização da contratante. Inexigibilidade do débito – Falha na prestação do serviço caracterizada – Supressão de parte da aposentadoria com reflexo e restrição de consumo básico - Danos morais configurados. SENTENÇA MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - Recurso Inominado Cível: 00022403520228260666 Artur Nogueira, Relator.: Olavo Paula Leite Rocha - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 21/06/2024, 3ª Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 21/06/2024)
Ademais, pontue-se que não é verossímil que o Autor tenha aceitado renegociar a dívida para passar a pagar parcelas com valor maior do que as anteriores.
Ante a fragilidade da prova desconstitutiva do direito da parte autora (art. 373, inc. II do CPC/2015), não houve a comprovação da legalidade e da validade do contrato de empréstimo firmado com o Apelante, encargo que cabia à instituição financeira.
O art. 35, I do CDC preconiza que, se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade.
Assim, a sentença deve ser mantida nesse particular.
DA COMPENSAÇÃO DO VALOR DISPONIBILIZADO
De forma subsidiária, o Banco apelante pugnou pela compensação dos valores creditados na conta do Apelado.
Analisando os autos, verifica-se do extrato bancário de Id. 63885802 e do comprovante de transferência de Id. 63885657 que, em 24/06/2013, o Recorrente creditou na conta de titularidade do Apelado o valor de R$ 9.620,31 (nove mil seiscentos e vinte reais e trinta e um centavos).
Considerando que referido valor foi efetivamente recebido e usufruído pelo Apelado, o montante deve ser compensado da condenação.
DOS DANOS MORAIS
O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:
“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.
O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.
Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.
Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.
Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.
No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.
No caso, o ato praticado pela parte ré se caracteriza como ilícito, pois a instituição falhou no seu dever de informação e realizou descontos em valores maiores do que o pactuado com a parte Autora.
O nexo causal também pode ser identificado, tendo em vista que o ilícito em que incorreu a parte acionada provocou o dano sofrido pela parte Autora, que teve valores descontados dos seus proventos de aposentadoria de forma indevida, que possuem natureza alimentar, prejudicando o sustento da parte autora.
A respeito do conceito de dano moral, Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491-492) explica:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:
“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".
No caso, a parte Ré deve ser condenada a indenizar os danos morais, uma vez que a parte autora experimentou mais do que um mero dissabor. A redução indevida do seu patrimônio supera o limite do simples aborrecimento e configura ofensa aos direitos da personalidade, situação que se agrava diante do caráter alimentar da verba.
O presente caso versa sobre relação de consumo, atraindo a aplicação do parágrafo único do art. 927 do CC/2002, já transcrito, bem como do art. 6º, VI do CDC, que assim dispõe:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...)”
A teor do art. 14 do CDC, a responsabilidade civil do fornecedor de bens/prestador de serviços é objetiva. Presentes o ato ilícito, o nexo causal e o dano, cabe à parte demandada o dever de indenizar, independentemente de culpa.
Assim, estão configurados todos os elementos referentes à responsabilização civil da parte ré, sendo devida a indenização por dano moral.
Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros objetivos para a determinação do respectivo valor.
Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.
A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.
A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):
“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”
Para os professores Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisele Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 [livro eletrônico]):
“Na ausência de critérios legais e parâmetros fixos para a quantificação do dano moral, caberá ao juiz arbitrar seu valor. Nesse amplo espaço de atuação, nota-se que alguns específicos critérios objetivos são utilizados e aplicados pelos magistrados brasileiros, quais sejam: (i) o grau de culpa ou a intensidade do dolo do ofensor; (ii) a situação econômica do ofensor e da vítima; (iii) a intensidade do sofrimento da vítima; (iv) o lucro auferido pelo agente ofensor; (v) as condições pessoais do ofendido e (vi) a dimensão do dano. A conveniência na utilização de tais critérios, no entanto, não é pacífica.
(...)
Por outro lado, a dimensão do dano e as condições pessoais da vítima podem servir, de fato, para o estabelecimento de critério objetivo para a estipulação do dano moral, o qual deve levar em consideração primordialmente o princípio da reparação integral do dano e o da dignidade da pessoa humana. Para a correta valoração, deve-se, inicialmente, diferenciar os interesses merecedores de proteção do ordenamento jurídico daqueles interesses que representam meros aborrecimentos. Em seguida, a lesão aos interesses merecedores de tutela deve ser configurada, em toda a sua extensão, a partir de suas consequências na esfera material ou imaterial da vítima, independentemente de a conduta do ofensor ter sido mais ou menos grave. Uma vez configurada a lesão, a tutela dos interesses violados deve se dar quando a consequência da lesão na esfera do lesado for resultado de uma violação a um dever de respeito, isto é, de não lesar (alterum non laedere). Para que a reparação do dano moral, em toda a sua extensão, seja realizada respeitando seu fundamento principal, a dignidade humana, as condições pessoais da vítima revelam-se como importante critério para a valoração do montante indenizatório. Isso porque, desde que essas condições pessoais representem aspectos do patrimônio moral do ofendido, deverão ser atentamente analisadas, de modo que a reparação seja estipulada de acordo com a singularidade de quem sofreu o dano, sob a égide do princípio de isonomia substancial.”
Caio Mário da Silva Pereira entende que o quantum “deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 325).
Os Tribunais Pátrios têm entendido que “a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 305.566/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 13.08.2001 p. 167).
Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais - sancionar a empresa ofensora, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, a quantia de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), fixada na origem, comporta redução, por estar acima do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. INCONFORMISMO DO AUTOR. DESCONTOS NÃO RECONHECIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA ASSINATURA. CONFIRMADA. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA FAVORÁVEL AO AUTOR. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. CONSTATADA. FORTUITO INTERNO. CONFIGURADO. SÚMULA 479 DO STJ. APLICAÇÃO. ÔNUS DO ART. 373, II DO CPC. NÃO DESINCUMBIDO. DANO MORAL IN RE IPSA. OCORRÊNCIA. MONTANTE INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). VALOR QUE ATENDE AO BINÔMIO RAZOABILIDADE-PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES TJBA. JUROS DE MORA DE 1% a.m. A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se o mérito da controvérsia unicamente em aferir se o Apelante faz jus à indenização pelos danos morais sofridos em virtude das fraudes bancárias que geraram descontos indevidos em seu benefício previdenciário. 2. Restou demonstrado no laudo pericial formulado pelo perito do juízo que, de fato, houve fraude na assinatura do Apelante para celebração dos contratos bancários impugnados, sendo certo que fraudes dessa natureza são ínsitas à atividade empresarial que o Apelado desempenha, estando, portanto, submetidas aos riscos do negócio desenvolvido. 3. Portanto, deve o Banco Acionado responder objetivamente pela falha na prestação do serviço, a teor da súmula n. 479 do STJ, uma vez que o caso em apreço se amolda à hipótese de fortuito interno e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias. 4. Cediço que houve inegável redução do patrimônio do Apelado em razão dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o que configura transtorno que atravessa o campo do mero aborrecimento, dando azo à ocorrência de dano moral in re ipsa. Precedentes TJBA. 5. Tendo em vista as balizas para a dosimetria da indenização, a Primeira Câmara Cível desta Corte vem adotando o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como valor que atende ao binômio proporcionalidade-razoabilidade e às finalidades pedagógica e punitiva da condenação em tela. Precedentes TJBA. 6. Impõe-se, pois, a reforma parcial da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos da Inicial, condenando a empresa Ré ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros moratórios de 1% a.m. a partir do evento danoso (súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (súmula 362 do STJ). APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (TJ-BA - APL: 80707876520218050001 16ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. negócios jurídicos bancários. DANO MORAL. crédito consignado em folha de pagamento. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. cancelamento dos descontos. DEVER DE INDENIZAR. DEVER DE INDENIZAR. Na hipótese sub judice, o apelante, deparou-se com descontos mensais em seu benefício previdenciário referentes a empréstimos não contraídos, sendo privado de usufruir parte dos valores do benefício de caráter alimentar. A situação a que foi submetido não pode ser tolerada, ultrapassando a esfera do mero dissabor, razão pela qual os danos suportados merecem ser indenizados. APELO PROVIDO NO PONTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Sopesadas as circunstâncias do caso concreto e em atenção à média usualmente praticada pelo Colegiado em hipóteses similares, o valor da indenização por danos morais vai fixado em R$ 10.000,00 (dez mil) reais, atendidos os critérios da proporcionalidade e razoabilidade. APELO PROVIDO NO PONTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO. (TJ-BA - APL: 05101180420168050001, Relator: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2021)
Portanto, a sentença deve ser reformada nesse ponto.
DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
A sentença fixou a correção monetária e os juros da seguinte maneira:
“(...) b) determinar ao Banco Cetelem S/A e a Deluy Crédito, devolver ao autor a diferença de R$882,33, solidariamente, a partir do mês de agosto de 2013, corrigidos pelo INPC com juros de 1% ao mês até a data da efetiva paga; c) condenar à Deluy Crédito e ao Banco Cetelem S/A, solidariamente, ao pagamento na importância de R$40.000,00 (quarenta mil reais) a título de indenização por danos morais, corrigidos pelo INPC com juros de 1% ao mês a partir do arbitramento até a efetiva paga. (...)”
Em outubro de 2024, a Corte Especial do STJ decidiu que a SELIC é o índice aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional:
CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. RELAÇÕES CIVIS. JUROS MORATÓRIOS. TAXA LEGAL. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO PROVIDO. 1. O art. 406 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado no sentido de que é a SELIC a taxa de juros de mora aplicável às dívidas de natureza civil, por ser esta a taxa "em vigor para a atualização monetária e a mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional".
2. A SELIC é taxa que vigora para a mora dos impostos federais, sendo também o principal índice oficial macroeconômico, definido e prestigiado pela Constituição Federal, pelas Leis de Direito Econômico e Tributário e pelas autoridades competentes. Esse indexador vigora para todo o sistema financeiro-tributário pátrio. Assim, todos os credores e devedores de obrigações civis comuns devem, também, submeter-se ao referido índice, por força do art. 406 do CC.
3. O art. 13 da Lei 9.065/95, ao alterar o teor do art. 84, I, da Lei 8.981/95, determinou que, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios "serão equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente".
4. Após o advento da Emenda Constitucional 113, de 8 de dezembro de 2021, a SELIC é, agora também constitucionalmente, prevista como única taxa em vigor para a atualização monetária e compensação da mora em todas as demandas que envolvem a Fazenda Pública. Desse modo, está ainda mais ressaltada e obrigatória a incidência da taxa SELIC na correção monetária e na mora, conjuntamente, sobre o pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional, sendo, pois, inconteste sua aplicação ao disposto no art. 406 do Código Civil de 2002.
5. O Poder Judiciário brasileiro não pode ficar desatento aos cuidados com uma economia estabilizada a duras penas, após longo período de inflação galopante, prestigiando as concepções do sistema antigo de índices próprios e independentes de correção monetária e de juros moratórios, justificável para uma economia de elevadas espirais inflacionárias, o que já não é mais o caso do Brasil, pois, desde a implantação do padrão monetário do Real, vive-se um cenário de inflação relativamente bem controlada.
6. É inaplicável às dívidas civis a taxa de juros moratórios prevista no art. 161, § 1º, do CTN, porquanto este dispositivo trata do inadimplemento do crédito tributário em geral. Diferentemente, a norma do art. 406 do CC determina mais especificamente a fixação dos juros pela taxa aplicável à mora de pagamento dos impostos federais, espécie do gênero tributo.
7. Tal entendimento já havia sido afirmado por esta Corte Especial, por ocasião do julgamento do EREsp 727.842/SP, no qual se deu provimento àqueles embargos de divergência justamente para alinhar a jurisprudência dos Órgãos Colegiados internos, no sentido de que "a taxa dos juros moratórios a que se refere o referido dispositivo é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, por ser ela a que incide como juros moratórios dos tributos federais" (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 8/9/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008). Deve-se reafirmar esta jurisprudência, mantendo-a estável e coerente com o sistema normativo em vigor.
8. Recurso especial provido.
(STJ - REsp: 1795982 SP 2019/0032658-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/08/2024, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 23/10/2024)
Em seu voto-vogal, o Ministro Herman Benjamin ressaltou que “a decisão que a Corte Especial tomar no caso presente definirá, pois, a forma de atualização dos débitos civis nas relações envolvendo pessoas físicas e jurídicas de Direito Privado, sejam os atinentes à responsabilidade civil extracontratual (aquiliana), sejam os derivados da responsabilidade civil contratual, quando o instrumento não dispuser sobre correção/juros”.
Assim, o STJ reafirmou o quanto decidido no EREsp 727.842/SP (Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, julgado em 08/09/2008 e publicado no DJe de 20/11/2008), consignando a taxa SELIC como o índice oficial aplicável na correção monetária e nos juros de mora das relações civis, como ocorre na hipótese dos autos.
Também é importante frisar que, em 01/07/2024, foi publicada a Lei 14.905/2024, alterando as redações do art. 389 e do art. 406, caput e § 1º do CC/2002, atribuindo-lhes o seguinte teor:
Código Civil de 2002
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado. (Redação dada pela Lei nº 14.905, de 2024)
Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo. (Incluído pela Lei nº 14.905, de 2024)
(...)
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal. (Redação dada pela Lei nº 14.905, de 2024)
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código. (Incluído pela Lei nº 14.905, de 2024)
Tais disposições entraram em vigor 60 dias após a data da publicação da referida Lei. É o que se depreende do seu art. 5º:
Lei n.º 14.905/2024
Art. 5º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação e produzirá efeitos:
I - na data de sua publicação, quanto à parte do art. 2º que inclui o § 2º no art. 406 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil); e
II - 60 (sessenta) dias após a data de sua publicação, quanto aos demais dispositivos.
Portanto, a partir de 30/08/2024, os juros moratórios passaram a ser calculados pela SELIC, dessa vez em razão de expressa previsão legal.
Embora a prolação da sentença e a interposição do apelo tenham sido anteriores ao precedente fixado pela Corte Especial do STJ, o próprio STJ firmou também entendimento de que os consectários legais podem ser revistos de ofício pelo Órgão Julgador recursal (AgRg no REsp 1394554/SC, j. 15/09/2015; AgRg no AREsp 576.125/MS, j. 18/11/2014).
Cuida-se de aplicação do efeito translativo do recurso, que leva ao Tribunal a apreciação também do capítulo referente aos consectários legais, podendo a segunda instância adequá-lo ao ordenamento jurídico.
Considerando a superveniência do entendimento firmado no REsp 1.795.982-SP, faz-se necessário adequar os consectários legais, a fim de que seja aplicada a taxa SELIC.
Tratando-se de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios sobre os danos morais e materiais é a citação do demandado (art. 405 do Código Civil/2002). Já a correção monetária do dano material incide a partir do momento em que houve o desembolso e a correção monetária do dano moral incide a partir do arbitramento (Súmula n.º 362 do STJ).
Considerando que o STJ decidiu que a Taxa SELIC engloba juros e correção monetária (REsp 1.136.733/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 26/10/10) e que há diferentes termos iniciais para a fluência dos juros e da correção monetária em relação ao cálculo da indenização por danos morais, devem ser aplicados o § 1º do art. 406 e o parágrafo único do art. 389 do Código Civil, que preveem:
Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.
§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado.
Parágrafo único. Na hipótese de o índice de atualização monetária não ter sido convencionado ou não estar previsto em lei específica, será aplicada a variação do Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), apurado e divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou do índice que vier a substituí-lo.
Sendo assim, com relação aos danos materiais, entre o momento em que houve o desembolso e a citação, deve-se aplicar o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir da citação, incide a Taxa SELIC de forma integral.
Quanto aos danos morais, entre o momento da citação e o arbitramento da indenização, deve-se aplicar a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir do arbitramento, incide a Taxa SELIC de forma integral.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para a) determinar que o valor de R$ 9.620,31 (nove mil seiscentos e vinte reais e trinta e um centavos), depositado na conta do Autor, seja compensado da condenação; e b) reduzir a indenização por danos morais para o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
De ofício, adequo os consectários legais incidentes sobre a condenação, da seguinte forma:
a) com relação aos danos materiais, entre o momento do desembolso e a citação, deve-se aplicar o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir da citação, incide a Taxa SELIC de forma integral;
b) quanto aos danos morais, entre o momento da citação e o arbitramento da indenização, deve-se aplicar a Taxa SELIC deduzida do índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 do CC/2002, que é o IPCA. A partir do arbitramento, incide a Taxa SELIC de forma integral.
Salvador, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator