PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN). PROFISSIONAL AUTÔNOMO. FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA COMPROVADA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação interposta pelo Município de Salvador contra sentença que extinguiu execução fiscal referente ao ISS dos exercícios de 2010 e 2011, com fundamento na ausência de comprovação da prestação de serviços pela contribuinte, que se encontrava aposentada.

II. Questão em discussão

2. Discute-se a possibilidade de cobrança do ISS autônomo com base na simples inscrição ativa no cadastro municipal, sem a comprovação da efetiva prestação de serviços no período indicado.

III. Razões de decidir

3. O ISS tem como fato gerador a prestação de serviços, conforme o art. 156, III, da Constituição Federal e o Código Tributário do Município de Salvador (Lei Municipal nº 7.186/2006).

4. Nos termos do art. 84, §2º, do Código Tributário do Município de Salvador, a inscrição no cadastro não constitui prova da ocorrência do fato gerador, sendo apenas uma presunção relativa.

5. No caso concreto, a contribuinte comprovou sua aposentadoria por idade desde 2009, afastando a presunção de prestação de serviços nos exercícios de 2010 e 2011.

6. A legislação municipal impõe ao contribuinte o dever de solicitar a baixa da inscrição (art. 233 da Lei Municipal n.º 7.186/2006). Contudo, o mero descumprimento dessa obrigação não autoriza a exigência do tributo, mas sim a aplicação de penalidade acessória.

8. Diante da ausência de fato gerador e da inatividade comprovada, a cobrança é indevida, devendo o Município responder pelos honorários advocatícios, em atenção ao princípio da causalidade.

IV. Dispositivo e tese

9. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "A cobrança de ISS de profissional autônomo exige a comprovação da efetiva prestação de serviços, não bastando a mera inscrição ativa no cadastro municipal. A inatividade comprovada, por aposentadoria ou ausência de recolhimento por período superior a dois anos, impõe ao Município o dever de baixa de ofício da inscrição e nulidade dos créditos tributários cobrados."

____________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 156, III; Lei Municipal nº 7.186/2006, arts. 84 e 233; Decreto nº 17.671/2007, art. 36.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.185.036/PE; TJ-BA, APL 08182089320148050001; TJ-BA, APL 07513460920158050001. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0750341-49.2015.8.05.0001, figurando como Apelante MUNICÍPIO DE SALVADOR e como Apelada NANDALE LEOVIGILDO SAMPAIO. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor. 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Janeiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratam os autos de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, em face da sentença ID 61432583, prolatada pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador, que extinguiu a execução fiscal, com fulcro no art. 485, IV, do CPC. 

Irresignado, o ente público interpôs recurso de apelação (ID 61432587), argumentando que “O ISS aplicável nessa hipótese, chamado de “ISS autônomo”, é tributo sujeito a lançamento de ofício, feito com base nas informações constantes do cadastro municipal, que são prestadas pelo próprio contribuinte no momento em que solicita a respectiva inscrição, conforme se depreende do art. 84, §2º, do Código Tributário e de Rendas do Município do Salvador - CTRMS (Lei municipal n. 7.186/2006)”. 

Defende que se não houver solicitação de alteração ou de baixa, o cadastro do profissional autônomo permanece ativo e, a cada exercício civil, tem-se um fato gerador, que se presume ocorrido no dia 1º de janeiro de cada ano. 

Sustenta que o cálculo do tributo, no caso de ISS autônomo, não leva em consideração o preço de cada serviço especificamente prestado, mas sim a simples existência do cadastro municipal, cuja inscrição é fruto de ato volitivo do próprio profissional contribuinte. 

Pontua que deve prevalecer a presunção de certeza e de liquidez do título executivo, uma vez que a executada não se desincumbiu do ônus de desconstituí-la.

Ressalta que “é preciso afastar a aplicação dos dispositivos que tratam da regra da sucumbência (CPC/15, art. 82, §2º, e art. 85) e, em seu lugar, aplicar a norma matriz, que é justamente o princípio da causalidade.”.

Ao final, pugna pela reforma da decisão recorrida, determinando o prosseguimento do feito, ante a ocorrência do fato gerador do tributo.

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões ID 61432592, refutando as alegações recursais.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, conforme previsão do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA, 18 de novembro de 2024.

Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso. 

Trata-se, na origem, de Execução Fiscal ajuizada, em 23/01/2015, pelo MUNICIPIO DE SALVADOR em desfavor de NANDALE LEOVIGILDO SAMPAIO, para a cobrança de crédito proveniente de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS e encargos legais, dos exercícios de 2010 e 2011, no valor de R$ 2.595,29 (dois mil, quinhentos e noventa e cinco reais e vinte e nove centavos). 

Após regular trâmite processual, o Juízo a quo proferiu sentença extinguindo a execução fiscal, com fulcro no art. 485, IV, do CPC. 

Irresignado, o ente público interpôs o presente recurso, nos termos já relatados. 

Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne da demanda. 

A controvérsia recursal cinge-se a averiguação da possibilidade de cobrança de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) nos exercícios de 2010 e 2011.

É cediço que o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é espécie tributária de competência municipal, previsto constitucionalmente no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal, que tem por fato gerador a prestação de serviços de qualquer natureza, enumerados na Lei Municipal nº 7.186/2006 (Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador).

Contudo, o profissional autônomo possui tratamento diferenciado de tributação referente ao ISS, ou seja, uma vez inscrito no cadastro mantido pelo fisco municipal, tem-se o surgimento da presunção de ocorrência do fato gerador do referido tributo, conforme se depreende da leitura do inciso I, do § 2º, do art. 84, do Código Tributário do Município:

“Art. 84. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS tem como fato gerador a prestação de serviços relacionados na Lista de Serviços, que constitui o Anexo I, desta Lei, ainda que esses serviços:

(…)

§ 2º Quando se tratar de profissional autônomo, considera-se ocorrido o fato gerador:

I - a 1º de janeiro de cada exercício civil, para os contribuintes já inscritos;”

O art. 233 do mesmo Códex, por sua vez, estabelece que é dever do contribuinte comunicar à Administração Tributária o encerramento das atividades, senão vejamos:

“Art. 233. Far-se-á a baixa da inscrição:

I - a requerimento do contribuinte interessado ou seu mandatário;

II - de ofício, nas hipóteses definidas em Ato do Poder Executivo

(...)

§ 3° Quando do encerramento da atividade é obrigatório o pedido de baixa pelo sujeito passivo, no prazo de até 30 (trinta) dias.”

No entanto, o mero descumprimento pela recorrida da obrigação acessória de informar sua inatividade ao Fisco Municipal autoriza apenas a imposição de multa, nos termos do art. 144, IV, do Código Tributário do Município de Salvador, in verbis:

“Art. 144. São infrações as situações a seguir indicadas, passíveis de aplicação das seguintes penalidades:

(…)

IV - no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), a falta de pedido de baixa da inscrição no Cadastro Geral de Atividades – CGA, do Município, no prazo de até 30 (trinta) dias do encerramento da atividade;”

Com efeito, mesmo que o regime de tributação admita a presunção relativa da prestação de serviços pelo profissional autônomo inscrito no cadastro municipal, não é possível manter a exigência do tributo quando demonstrada a não ocorrência do fato gerador.

No caso concreto, analisando detidamente os autos, verifica-se a Municipalidade não trouxe aos autos comprovação de que a apelada tenha prestado serviços na qualidade de profissional autônomo no lapso temporal correspondente aos lançamentos, se limitando a alegar a legitimidade do lançamento pela ausência de baixa na inscrição no cadastro municipal, o que torna impossível a manutenção da exigência do tributo referente aos exercícios de 2010 e 2011.

Ressalte-se que o Decreto n.º 17.671/2007, instituído pela Prefeitura, em seu art. 36, I, determina que deverá ser feita a baixa na inscrição do contribuinte que comprovar a sua aposentadoria por tempo de contribuição ou de serviço, idade ou incapacidade para o exercício da atividade, senão vejamos:

Art. 36. Dar-se-á a baixa da inscrição do profissional autônomo no CGA, a partir do mês da solicitação quando houver a comprovação de uma ou mais das hipóteses abaixo:

I - à sua aposentadoria por tempo de contribuição ou de serviço, idade ou incapacidade para o exercício da atividade;

Na hipótese vertente, extrai-se do extrato previdenciário (ID 61432573) que a recorrida comprovou que é beneficiária de aposentadoria por idade desde 2009 Logo, constata-se que, a despeito da falta de requerimento formal de baixa da inscrição junto ao cadastro municipal, inexiste prova da ocorrência do fato gerador do tributo, o que impõe o reconhecimento da nulidade dos créditos tributários perseguidos nesta lide.

Ademais, não se pode olvidar que é dever do Município fiscalizar as atividades desempenhadas pelos profissionais autônomos e requisitar a atualização dos cadastros, adotando as medidas cabíveis por eventual descumprimento de obrigação acessória.

Acerca do tema, vale colacionar os precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS PRESUMIDO DO PROFISSIONAL AUTÔNOMO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. COMPROVAÇÃO DE QUE A CONTRIBUINTE ESTÁ APOSENTADA POR INVALIDEZ. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CDA QUE É AFASTADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Comprovada a aposentadoria por invalidez da profissional Autônoma no período questionado, inexiste fato gerador a dar suporte à presunção da prestação de serviços. O art. 113, § 1º do Código Tributário Nacional informa que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador. A cobrança do ISS dos profissionais autônomos é realizada por presunção a cada início de exercício, no entanto não se pode presumir a prestação de serviços por parte de um profissional autônomo aposentado por invalidez por limitações psiquiátricas. Honorários devidos pelo Exequente.

(TJ-BA - APL: 08182089320148050001, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/07/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ISS AUTÔNOMO. INSCRIÇÃO NÃO BAIXADA NO FISCO. COMPROVAÇÃO DA NÃO PRESTAÇÃO EFETIVA DOS SERVIÇOS NO PERÍODO DE 2010 A 2013. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO HÁ MAIS DE 02 ANOS. DEVER DE BAIXA DE OFÍCIO. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. CONDENAÇÃO DA APELADA INDEVIDA. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA. VERBA HONORÁRIA DEVIDA. ENTES FEDERATIVOS DISTINTOS. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Irresignou-se o Município de Salvador à sentença de primeiro grau que extingui a execução fiscal para cobrança de ISS dos exercícios fiscais de 2010 a 2013. 2. A existência de inscrição no cadastro municipal como autônomo não gera, por si só, a obrigação de pagar o ISS, uma vez que, consoante o art. 1.º da LC n.º 116/2003, há a necessidade de efetiva prestação de serviços constantes na lista anexa. 3. O cadastro, ou mesmo a dívida regularmente inscrita permite apenas uma presunção relativa da prestação dos serviços, a qual pode ser ilidida por prova robusta em contrário, a cargo do sujeito passivo – consoante o parágrafo único do art. 3.º da Lei de Execução Fiscal c/c o parágrafo único do art. 204 do Código Tributário Nacional. 4. No caso em testilha, conforme documento de fls. 32, Certidão de Não Emissão de Nota Fiscal de Prestação de Serviços, a SEFAZ Municipal declara a não emissão no que tange aos exercícios de 2003 até 2019. 5.Consoante Decreto n.º 17.671/2007 em seu art. 36, § 2.º, instituído pela Prefeitura, deverá ser feita, de ofício, a baixa na inscrição do contribuinte que deixar de recolher tributos por um período superior a dois anos. 6. Por força do princípio da isonomia, e em interpretação sistemática, deve ser aplicado, de igual modo, aos prestadores de serviços autônomos, o quanto disposto no art. 234 da Lei n.º 7.186/2006 (CTRMS), que assim dispõe: "A empresa que não apresentar recolhimento de tributos ou declaração da falta de movimento tributável por período superior a 2 (dois) anos, será considerada inativa, devendo ser cancelada a respectiva inscrição após intimação no Diário Oficial do Município". 7. Nessa esteira, cabia ao Município cancelar a inscrição da Apelada, uma vez que esta não recolhia o tributo há mais de 02 (dois) anos, sendo, pois, forçoso o reconhecimento da nulidade do crédito tributário quanto aos exercícios cobrados. 8. Assim, verifica-se que, em verdade o Apelante deu causa à propositura da execução fiscal, em razão da inobservância ao quanto disposto no art. 234, caput, da Lei Municipal n.º 7.186/2006, exercendo a exação sem a existência de fato gerador, sendo, pois, descabida a condenação da Apelada ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios. 9. Os ônus sucumbenciais devem ser suportados por aquele que deu causa ao ajuizamento da ação. 10. Cabível o deferimento de honorários advocatícios sucumbenciais em favor da Defensoria Pública Estadual, visto que sua atuação ocorreu em lide contra Ente Federativo diverso do qual é parte integrante. Precedentes dos Tribunais Superiores e desta Corte Estadual de Justiça. 11. Majoro os honorários advocatícios para 12% sobre o valor da execução, com espeque no disposto no § 11, do art. 85, do CPC. Recurso conhecido e não provido. (TJ-BA - APL: 07513460920158050001, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2020)

No que atine ao pagamento de honorários sucumbenciais, denota-se que, ao ajuizar equivocadamente a demanda executiva contra a contribuinte, o ente público assumiu o risco de arcar com o ônus de sucumbência decorrente da impropriedade de tal cobrança, sobretudo por ter o dever de fiscalizar as atividades desempenhadas pelos profissionais autônomos.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial Repetitivo (REsp. nº 1.185.036/PE), já decidiu acerca da possibilidade de condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios pelo ajuizamento indevido da Execução Fiscal, quando extinta a cobrança do crédito tributário pelo acolhimento da Exceção de Pré-Executividade. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. 1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1185036/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2010, DJe 01/10/2010)

Na mesma diretiva, é o entendimento desta Corte de Justiça:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. RELAÇÃO DE EMPREGO EVIDENCIADA. NÃO INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IRRELEVÂNCIA. RECURSO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. Considera-se contribuinte do Imposto Sobre Serviços o prestador de serviços, entretanto, a legislação prevê que não são considerados contribuintes do ISS aqueles que prestam serviços em relação de emprego. No caso dos autos, a cobrança do ISS coincide com o período em que o executado laborava com carteira assinada, fato este não impugnado pelo município, inocorrendo a hipótese fática descrita na norma capaz de ensejar e justificar a incidência do referido imposto. Inobstante a Certidão de Dívida Ativa seja revestida de presunção de liquidez e certeza, a jurisprudência já assentou o entendimento no sentido de ser a presunção relativa, admitindo prova em contrário como ora se delineia nos presentes autos (precedentes do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no AREsp 94.663/MG; AgRg no AREsp 488.512/PR). O simples fato do executado não ter providenciado o cancelamento da inscrição de contribuinte no cadastro fiscal não enseja a tributação automática do ISS, tornando fato irrelevante diante das provas carreadas aos autos que comprovam a inexistência de prestação de serviços tributáveis no período constante da CDA. A ausência de cancelamento do contribuinte apenas poderia ensejar a aplicação de multa, nos termos do inciso IV, do art. 144, do CTMS, jamais a incidência irrestrita do imposto. Diante da impropriedade da cobrança com a consequente procedência dos embargos à execução, é consectário lógico a condenação do Município exequente em honorários advocatícios, os quais devem ser mantidos em sua integralidade. (Classe: Apelação, Número: 0318634-94.2016.8.05.0001, Relator(a): MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, Publicado em: 24/04/2018 )

Com efeito, deve o recorrente arcar com a sucumbência do feito no qual deu causa, em prestígio ao princípio da causalidade.

Por tais razões, forçoso convir que o decisum não carece de reparos.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença hostilizada em sua inteireza, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Sala de Sessões,       de                        de 2024.

Presidente

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar

Relatora

Procurador(a) de Justiça