PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO DA AUTORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCIDENTES SOBRE PROVEITO ECONÔMICO. CABIMENTO. RECURSO ADESIVO.  PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO OBESIDADE. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO. EXCLUSÃO CONTRATUAL. TAXATIVIDADE DO ROL DA ANS. NÃO ALBERGAMENTO. EXISTÊNCIA DE RECOMENDAÇÃO MÉDICA. FINALIDADE TERAPÊUTICA. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE. CONDUTA ILÍCITA. APELO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. APELO DA RÉ CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos das APELAÇÕES CÍVEIS nº 8055220-62.2019.8.05.0001, da Comarca de Salvador/BA, em que figuram como apelantes e apelados THAIS LUZ DA CRUZ e AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade,  em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao recurso proposto por Thais Luz da Cruz e CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo interposto por Amil Assistência Médica Internacional S.A, nos termos do voto condutor adiante registrado.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Deu-se provimento ao apelo da autora e negou-se provimento ao apelo do réu. Por unanimidade. Presente na sala de sessões Dr. Robério Tales e Dra. Andreza Tenório.

Salvador, 27 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Tratam-se de Apelações Cíveis simultâneas interpostas por THAIS LUZ DA CRUZ e AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A em face da sentença proferida pela M.M. Juíza de Direito da 9ª Vara de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/Ba, nos autos Ação De Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela de Urgência, tombada sob o nº 8055220-62.2019.8.05.0001, nos seguintes termos:

 “Destarte, julgo PROCEDENTE o pedido, extinguindo o feito com resolução de mérito nos termos do art. 487, I do CPC, ratificando a decisão liminar concedida em todos os seus termos (Id nº36920224), incluindo o reinternamento por 02 (dois) dias ao mês pelo período de 24 (vinte e quatro) meses, a título de manutenção para prevenção da recidiva. 

Condeno a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo  em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa nos parâmetros do art. 85 do CPC.

P. R. I. ”

Adoto o relatório contido na Sentença de ID nº 44658208, em virtude de refletir satisfatoriamente a realidade dos atos processuais até então realizados.

O primeiro apelo fora interposto por  THAIS LUZ DA CRUZ alegando que ” O Douto Juízo de 1º grau julgou parcialmente procedente a Ação interposta, condenando o Réu a autorizar e arcar com a cobertura do internamento clínico da demandante para tratamento de obesidade, julgando improcedente o pleito para autorização de diárias mensais de manutenção, arbitrando por fim, a título de honorários sucumbenciais o importe de 15% sobre o valor da causa, e não sobre o valor da condenação, em clara contrariedade do art. 85, § 2º do CPC” (sic)

Afirma ainda que “é perfeitamente visualizado o proveito econômico óbito pela Apelante para servir de base de cálculo dos honorários de sucumbência, que se traduz pelo valor que o Apelado foi obrigado a custear no tratamento da Apelante” (sic)

Por fim, pugna para que o recurso seja provido, com determinação de reforma da Sentença quanto a base de cálculo dos honorários sucumbenciais, para que sejam fixados sobre o valor do proveito econômico obtido pela Autora.

Preparo dispensado por ser a apelante beneficiada com a gratuidade da Justiça.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 44658217, refutando as alegações da parte ex-adversa.

O segundo apelo fora interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A informando que “ A negativa de autorização do internamento não se deu de forma ilícita ou tampouco abusiva, mas sim em decorrência do contrato firmado entre as partes e de não previsão no rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde – ANS, de modo que, não se visualiza a obrigatoriedade da Recorrente em autorizar. “ (sic)

Pontua que “ há cláusula de exclusão contratual expressa acerca da matéria, que confirma que é lícita a exclusão de cobertura para o serviço solicitado, inclusive pelo contrato firmado entre as partes” (sic)

Assevera que “ O impedimento referente a autorização dos serviços de internação em Clínica de Obesidade, solicitado pela Parte apelada em sua exordial é legal, regulamentar e contratual, face exclusão do procedimento do rol de benefícios da ANS.” (sic)

Por fim, requer que seja dado provimento ao recurso, com reforma da Sentença, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos autorais

Preparo efetuado, conforme se extrai do ID nº 44658214.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 44658269, refutando as alegações da parte ex-adversa.

Os autos foram distribuídos à Terceira Câmara Cível, cabendo-me, por sorteio, a relatoria, e, após examiná-los, lancei neles o presente relatório.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC, restituo os autos à Secretaria com relatório, ao tempo em que peço dia para julgamento, ressaltando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, inc. I, do CPC.

Salvador/BA, datado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

As presentes apelações preenchem os pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos, merecendo, portanto, serem conhecidas. 

O cerne da controvérsia versa sobre a negativa de cobertura de procedimento médico-cirúrgico por parte do plano de saúde.

Passo ao exame do apelo interposto por THAIS LUZ DA CRUZ.

O CPC em seu art. 85, § 2º dispõe que os honorários advocatícios serão devidos em percentual de 10% (dez por cento) a 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, e no caso de não ser possível quantificá-lo, sobre o valor da causa atualizado: “os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.”

In casu, da análise detida dos autos, observa-se que o decisum recorrido condenou a empresa apelada ao cumprimento de obrigação de fazer, fixando honorários sucumbenciais em 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, entretanto a sentença deve ser reparada para que os honorários sejam fixados sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora, ora recorrente, nos moldes do art. 85, § 2º, do CPC

No mesmo sentido vêm decidindo esta Corte:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO OBESIDADE. DIREITO À SAÚDE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INDICAÇÃO MÉDICA. BALÃO INTRAGÁSTRICO. DEVER DE PRESTAÇÃO DO TRATAMENTO. ENFERMIDADE COM COBERTURA PELO PLANO. RECUSA NA PRESTAÇÃO DO TRATAMENTO. CONDUTA ABUSIVA. NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INCIDENTES SOBRE PROVEITO ECONÔMICO. MAJORAÇÃO. 1.É da essência da relação de consumo, plenamente configurada na hipótese dos autos, a característica da hipossuficiência do consumidor, mormente em casos de contrato de adesão, sendo certo que a questão sub examine envolve plano de saúde. 2. Sendo a saúde - objeto dos contratos de plano de saúde - bem de suma importância, elevado pela Constituição da República à condição de direito fundamental do ser humano, possuem as administradoras o dever redobrado de agir com boa-fé, tanto na elaboração, quanto na celebração do pacto e na execução do contrato. 3. Da análise dos autos constata-se a recorrida possui obesidade grau II, com índice de gordura acima do comum (IMC 36 kg/m²- fl. 16 dos autos), condição que, se não tratada, pode evoluir com aumento de risco cardíaco, com comprometimento articular e outras patologias inerentes à obesidade mórbida. No relatório, consta a informação de que a apelada já se submeteu a diversas formas de tratamentos, coma ajuda de endocrinologistas, nutricionistas, além de fazer vários tratamentos medicamentosos sem sucesso, havendo recomendação do uso de balão intragástrico. 4. Conforme consignado na ementa do REsp 1.645.762, o STJ tem firme jurisprudência "no sentido de que o médico ou o profissional habilitado - e não o plano de saúde - é quem estabelece, na busca da cura, a orientação terapêutica a ser dada ao usuário acometido de doença coberta." Nesse sentido, sendo a obesidade enfermidade com cobertura pelo plano de saúde, o tratamento recomendado pelo médico deverá ser custeado pela apelante. 5. A cláusula contratual que exclui a cobertura do tratamento pleiteado pela autora/apelada deve ser compreendida como verdadeira cláusula abusiva, a teor do disposto no art. 51, § 1º, II, do CDC, na medida em que restringe, sobremaneira, direitos do consumidor, certo que as cláusulas limitativas de direitos devem ser interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, notadamente quando forem restritivas de direitos fundamentais inerentes à natureza do contrato, ameaçando o seu objeto, no caso, a saúde e a própria vida do consumidor. 6.Na espécie, os honorários advocatícios de sucumbência devem incidir sobre o proveito econômico auferido pela apelada, majorando-se o percentual para 12% em razão da determinação do art. 85, §11, do CPC. 7. Apelação a que se nega provimento. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0518160-08.2017.8.05.0001,Relator(a): MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, Publicado em: 11/11/2019). Grifei

DIREITO PROCESSUAL CIVIL, CONSTITUCIONAL E DEFESA DO CONSUMIDOR. APELAÇÕES CÍVEIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. INTERNAMENTO EM CLÍNICA. RECOMENDAÇÃO MÉDICA. DOENÇA CRÔNICA. OBESIDADE MÓRBIDA. DIVERSAS COMPLICAÇÕES NA SAÚDE. NEGATIVA PELO PLANO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE COBERTURA LEGAL. ADEQUAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO EM FAVOR DO HIPOSSUFICIENTE. COMPROMETIMENTO DA SAÚDE DA PACIENTE. SOBREPOSIÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. SAÚDE E VIDA DIGNA COMO BENS JURÍDICOS DE VALOR INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS PELO JUÍZO PRIMEVO SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. VALOR ESTIMÁVEL E QUANTIFICÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA POR ESTA EGRÉGIA CORTE. CRITÉRIOS DO § 2º DO ART. 85 DO CPC. HAVENDO CONDENAÇÃO, O SEU VALOR DEVE SERVIR COMO BASE PARA O CÁLCULO DA VERBA HONORÁRIA. ORDEM PREFERENCIAL PARA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRECEDENTES DO STJ E DESTE TJBA. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO DA RÉ. CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA AUTORA. CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0073527-26.2007.8.05.0001, Relator(a): BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, Publicado em: 05/11/2019)

Com efeito, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados sobre o proveito econômico obtido pela parte autora, que corresponde ao tratamento que lhe foi deferido judicialmente, cujo valor é plenamente mensurável.

Passo ao exame do segundo apelo interposto por AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A

Inicialmente, vale ressaltar que a relação jurídica estabelecida entre a operadora de plano de saúde e a contratante caracteriza-se como de consumo, submetendo-se, assim, às normas do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90, art. 2º, §2º), a saber:

Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. (...) 

§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

O contrato de plano de saúde se caracteriza, precipuamente, pela transferência onerosa e contratual de riscos futuros à saúde do contratante e seus dependentes, o que se dá com a prestação de assistência médica e hospitalar pelas entidades vinculadas ao plano e com a fixação de um prêmio a ser pago pelo beneficiário. 

Em face da relevância do direito fundamental envolvido nesta relação jurídica, as administradoras devem agir com boa-fé durante toda a contratação a fim de preservar a saúde, a dignidade e os interesses dos beneficiários, porquanto prevalece a presunção legal de sua vulnerabilidade. 

Cumpre destacar que os contratos de seguro-saúde regem-se pelo Código de Defesa do Consumidor considerando a hipossuficiência do usuário em relação ao fornecedor de serviços, razão pela qual as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao contratado, restando nulas de pleno direito as obrigações consideradas iníquas, abusivas, conforme prescrito no art. 47 da referida legislação, in verbis: "Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor".

Sob tais princípios, o renomado jurista NELSON NERY JÚNIOR assenta:

"O comportamento das partes de acordo com a boa-fé tem como consequência a possibilidade de revisão do contrato celebrado entre elas, pela incidência da clausula rebus sic estantibus, a possibilidade de arguir-se a exceptio doli, a proteção contra as cláusulas abusivas enumeradas no art. 51 do CDC, entre outras aplicações da cláusula geral. No sistema brasileiro das relações de consumo, houve opção explícita do legislador pelo primado da boa-fé. Com a menção expressa do art. 4º, nº III, do CDC à "boa fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores", como princípio básico das relações de consumo além da proibição das cláusulas que sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (art. 51, nº IV) -, o microssistema do Direito das Relações de Consumo á informado pelo princípio geral da boa-fé, que deve reger toda e qualquer espécie de relação de consumo, seja pela forma de ato de consumo, de negócio jurídico de consumo, de contrato de consumo etc. No que respeita ao aspecto contratual das relações de consumo, objeto de nossa análise nesta Introdução, verifica-se que a boa-fé na conclusão do contrato de consumo é requisito que se exige do fornecedor e do consumidor (art. 4º, nº III, CDC), de modo a fazer com que haja?"transparência e harmonia nas relações de consumo" (art. 4º, caput, CDC), mantido o equilíbrio entre os contratantes". (Ada Pellegrini Grinover e outros, "Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto". 9. ed. - Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2007, pp. 515/516)

In casu, encontra-se demonstrado que a autora é acometida de obesidade grau III, mórbida e crônica (CID 10 E66), com altura 1,66 e peso 115,5 Kg (IMC 42 Kg/m2). Alega que, em decorrência da obesidade, possui comorbidades, entre elas: esteatose hepática, com risco de cirrose e câncer no fígado, se não tratada; com histórico de colecistectomia, transtorno psiquiátrico, compulsão alimentar e depressão. Afirma, ainda, que sofre de osteartrose, com entesopatia de calcâneo com sinais de fascite plantar crônica nos tornozelos, discopatia degenerativa na lombar, com fissura anular no seu contorno posterior, herniação mediana nos joelhos, condropatia patelar e troelar, com derrame intra-articular, edema da tela subcutânea, causadas por sobrecarga mecânica de peso o que vem dificultando sua locomoção, sofrendo riscos de comprometimento irreversível da sua mobilidade. Que apresenta ainda dores crônicas necessitando da perda de peso em caráter emergencial, de acordo com relatórios médicos., conforme Relatórios Médicos de ID nº 44657750. 

Efetivamente, sendo inquestionável a necessidade do tratamento solicitado nos laudos médicos, a sua negativa agravará ainda mais o estado de saúde da apelada importando em dano irreparável e irreversível à própria vida configurando-se em ofensa aos princípios da Constituição Federal. 

Cumpre salientar que, de acordo com os relatórios, outros tratamentos tornam-se contra indicados ao paciente, apenas restando como solução a internação em clínicas especializadas de emagrecimento. Entretanto, a própria apelante não pode se utilizar do argumento de que não é uma rede credenciada, uma vez que não há nenhuma outra clínica similar disponível para atender as necessidades médicas do apelado. 

O entendimento jurisprudencial desta Corte ratifica no sentido de que os planos de saúde devem arcar com os custos dos tratamentos que têm por finalidade combater a obesidade mórbida, em clínica em referência e especializada, vejamos:

EMENTA: AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA PROCEDENTE. PLANO DE SAÚDE. INTERNAÇÃO EM CLÍNICA DE EMAGRECIMENTO PARA TRATAMENTO DE OBESIDADE MÓRBIDA GRAU III. COMBATE ÀS COMORBIDADES. NECESSIDADE. SENTENÇA QUE JÁ LIMITOU O TRATAMENTO A PROCEDIMENTOS DE NATUREZA ESTRITAMENTE MÉDICA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - O Apelado é portador de obesidade mórbida grau III, com IMC de 43,87 kg/m², o que acarreta diversas implicações em sua saúde, como comprovam os inúmeros relatórios médicos, colacionados às fls. 55/58, subscritos por profissionais especialistas em diversas áreas da medicina. II- Somente o médico poderá responder se o tratamento indicado é o mais adequado para o caso clínico em análise. O plano de saúde não está habilitado, tampouco autorizado a limitar as alternativas possíveis para o prolongamento e melhora da qualidade de vida da paciente. Trata-se de tema que diz respeito à área própria da medicina e parte-se do pressuposto de que o médico responsável pela prescrição atuou de acordo com a ética profissional. III- Impõe-se que seja garantido ao Apelado o acesso ao tratamento requerido, conferindo-se concretude ao direito fundamental à saúde. Ressalte-se que o magistrado a quo já excluiu da cobertura imposta ao plano de saúde todo e qualquer procedimento de cunho puramente estético ou recreativo, consoante o entendimento firmado pelo STJ e adotado por este Tribunal de Justiça em situações análogas, a fim de evitar o desvirtuamento da medida. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0512835-81.2019.8.05.0001,Relator(a): CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Publicado em: 05/11/2019).

Com efeito, a recusa da autorização de fornecimento do tratamento contra a obesidade que acomete a apelada poderá causar sérios prejuízos à autora culminando em destruir seu bem maior a própria vida, além de ferir de morte o princípio basilar constitucionalmente consagrado, qual seja, a dignidade do ser humano.

Consoante a Constituição Federal no art. 196, "a saúde é direito de todos e dever do estado", a cujo dispositivo o renomado constitucionalista Alexandre de Moraes empresta a seguinte interpretação:

"o direito à vida e à saúde, entre outros, aparecem como conseqüência imediata da consagração da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil". (Constituição do Brasil Interpretada, 8ª edição, 2011, Editora Atlas, p. 1.891).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal já proclamou: 

"o direito à saúde - além de qualificar-se como direito fundamental que assiste a todas as pessoas - representa conseqüência constitucional indissociável do direito à vida". (RExtr.n. 241630-2/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, in Alexandre de Moraes, ob.cit., p.1893).

Nestas condições, conclui-se que a conduta da parte recorrente se encontra em confronto com a jurisprudência pátria. Portanto, a apelação não merece ser provida. 

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO de THAIS LUZ DA CRUZ, e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO interposto pela AMIL ASSISTÊNCIA MÉDICA INTERNACIONAL S.A, reformando a sentença recorrida tão somente para determinar que os honorários advocatícios de sucumbência devem ser calculados sobre o proveito econômico obtido pela parte autora. 

Majoro os honorários fixados no percentual de 5% totalizando assim em 20% sobre o proveito econômico, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como Voto. 

Salvador/BA, datado eletronicamente.

 Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto 

Relatora