PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8115274-23.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: ANGELO GABRIEL GERSON DIAS |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
F
Constata-se, ab initio, que os presentes Recursos de Apelação foram interpostos tempestivamente, preenchidos os demais pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, exigidos no caso sob exame, impondo-se os seus recebimentos.
- DO RECURSO DO MINISTÉRIO PUBLICO ESTADUAL
Insurge-se tão somente quanto ao afastamento da minorante do tráfico privilegiado, aduzindo que a mesma não deveria ser reconhecida pelo Magistrado primevo por considerar que o Réu possui processos criminais em curso.
Contudo, trata-se de argumentação, hodiernamente repelida pela jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que passou a compreender pela impossibilidade de utilização de ações penais em andamento e investigações preliminares como fundamento exclusivo à aplicação da referida minorante do tráfico privilegiado:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] II - A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, compreende que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. […] Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC n. 757.256/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023.) (grifos acrescidos)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. UTILIZAÇÃO PARA O AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas" ( AgRg no HC n. 560.561/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/2/2021, DJe 17/2/2021). 2. Segundo a orientação adotada pela Terceira Seção desta Casa, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 3. Nessa esteira de entendimento, constata-se que as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação válida para afastar a causa especial de redução de pena, razão pela qual se conclui pela incidência da referida minorante. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp n. 2.177.914/AM, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)
Inclusive, a Corte da Cidadania, na edição do Informativo n.º 745, de 22 de agosto de 2022, trouxe a lume o Tema 1139 – Recursos Repetitivos, firmando no bojo do REsp 1.977.027/PR a seguinte tese: “é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.
Isto posto, mantêm-se o reconhecimento da figura do Tráfico Privilegiado em benefício do Apelado.
- DO RECURSO DO APELANTE ANGELO GABRIEL GERSON DIAS.
O Apelante ANGELO GABRIEL GERSON DIAS sustenta a nulidade do processo, desde a sua origem, em suma, sob a tese de que a Ação Penal lastreia-se em prova ilícita, eis que teria havido invasão de domicílio.
Conforme relatado, pretende a Defesa, de início, o reconhecimento da ilicitude da sua confissão informal aos policiais civis que o abordaram, “tendo em vista a violação aos preceitos constitucionais, consoante o art. 5º, inciso LVI, da Constituição Federal.”, eis que os agentes de segurança deixaram de advertir o Acusado do seu direito ao silêncio.
No ponto, vale destacar excerto do Édito Condenatório quanto asseverado pelo Magistrado Sentenciante (ID 77823312) ao enfrentar e rechaçar tal questionamentos da Defesa:
A defesa argumenta que no momento da prisão em flagrante, o acusado não foi informado pelos policiais sobre o seu direito ao silêncio. Este fato, segundo a Defensoria Pública, invalida todo o processo, pois afronta ditame constitucional previsto no art. 5º, LXII, da CF/88.
Como se sabe, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública.
No caso dos autos, a ação dos policiais foi efetiva, pois resultou na prisão em flagrante do acusado, quando este, foi flagrado em via pública, trazendo consigo certa quantidade de entorpecentes, sendo posteriormente encaminhado para delegacia de polícia competente.
Segundo a defesa, neste momento, os policias deveriam ter advertido o acusado sobre o direto ao silêncio, e como não fizeram, todos os atos processuais posteriores são inválidos pois violaram preceito constitucional.
Em que pese os argumentos do defensor, este não deve prosperar, isso porque, é assente na jurisprudência do STJ “ser despropositado que em toda abordagem policial, o agente estatal advirta do direito constitucional ao silêncio, sob pena de torná-los todos em suspeitos de prática delitivas” (RHC 61.754/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 07/11/2016).
Além disso, no interrogatório realizado na fase investigativa, houve expressa menção acerca da advertência do direito ao silêncio, o que afasta qualquer alegação de cerceamento de defesa.
Por fim, convém consignar que o STJ firmou entendimento no sentido de que o reconhecimento de nulidade exige a demonstração do prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, segundo o princípio pas nulité sans grief, o que não se verifica nos presentes autos.
Com efeito, julga-se acertada a atuação do Juízo a quo, eis que e, conformidade com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em que a advertência ao direito ao silêncio deve ser feito no interrogatório policial e judicial, não sendo necessário que no momento da abordagem policial, ao agentes de segurança realizem tal advertência. Confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. TESE AFASTADA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO AVISO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO (...) 4. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).5. Relevante registrar, outrossim, que a falta de informação ao direito ao silêncio na fase do inquérito policial constitui nulidade relativa, a qual, além de necessidade de alegação oportuna, necessita da demonstração de efetivo prejuízo, o qual não foi evidenciado na espécie.6. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 872775 GO 2023/0430836-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO (ART. 155, § 1º, DO CP). AUSÊNCIA DE "AVISO DE MIRANDA" NA ABORDAGEM POLICIAL. ADVERTÊNCIA EXIGIDA SOMENTE NOS INTERROGATÓRIOS POLICIAL E JUDICIAL. LEITURA DA DENÚNCIA ANTES DA OITIVA DA TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. NULIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial . 2. Esta Corte Superior possui entendimento segundo o qual inexiste proibição legal da leitura da denúncia antes da oitiva de testemunha, de forma que, ausente comprovação de efetivo prejuízo para a parte, não há falar em nulidade processual (ut, AgRg no HC n. 712.423/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 14/3/2022) 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2465214 SC 2023/0303051-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 19/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2024)
Pugna, ainda, pela invalidação de todas as evidências reunidas nos autos, pois alegadamente colhidas, de forma originária ou por derivação, mediante busca pautada em meras suposições e, destarte, realizada à míngua da necessária justa causa, em descompasso com a proteção constitucional à intimidade, assim como ao arrepio das normas legais aplicáveis. Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Réu.
Pois bem, como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (Tema 280).
Posteriormente, em atenção à tutela dispensada pelo Constituinte à intimidade, nos moldes do art. 5.º, inciso X, da Carta da República, o Pretório Excelso passou a estender à revista pessoal ou veicular a mesma orientação assentada no tocante à realização de busca domiciliar, mesmo porque compartilham o mesmo regramento legal (art. 240 do Código de Processo Penal), a exigir, para a higidez das referidas diligências invasivas, que estejam elas calcadas em fundadas suspeitas da prática de conduta delitiva.
Confira-se, nesse exato sentido, precedente da Corte Suprema:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA VEICULAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A VISTORIA REALIZADA NO PORTA-MALAS DO VEÍCULO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APREENSÃO DE 40KG DE MACONHA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I-II – […]. III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). IV – […]. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1.ª Turma, AgRg no HC 231.795/PR, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 09.10.2023, DJe 11.10.2023) (grifos acrescidos)”
Na hipótese dos autos, observa-se que a abordagem policial aos Acusados e sua posterior submissão à revista pessoal foram antecedidos pela adoção de comportamento efetivamente anômalo, com efeito, extrai-se dos fólios que policiais militares participavam da “Operação Macuco” quando, ao chegarem à Rua dos Crentes, Distrito de Olivença, Ilhéus/BA, avistaram os Apelantes, que, por sua vez, tentaram fugir ao perceberem a presença da equipe. Diante disso, os agentes passaram a ter fundadas razões para realizar a abordagem, ocasião em que foram encontradas substâncias entorpecentes e uma arma de fogo. Logo após, a guarnição policial dirigiu-se ao imóvel indicado pelos Acusados, todavia, não encontraram material ilícito neste local.
Ocorre que, a despeito do posicionamento invocado pela Defesa, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendido, em seus arestos mais recentes, que a tentativa de fuga do infrator em face da Polícia traduz aspecto suficiente à caracterização das “fundadas suspeitas” exigidas à realização de busca pessoal, sob a égide dos parâmetros fixados no supracitado Tema 280, chegando a reformar, inclusive, julgados do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário.
Vale conferir, a propósito, precedente da Corte Suprema, nos quais se concluiu pela licitude de revista pessoal efetuada em situação bastante similar àquela verificada no presente caso concreto:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR REALIZADA PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL (PRF). PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. LEGALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A ATUAÇÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais rodoviários que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de perceberem que ele apresentava nervosismo incomum diante da abordagem de rotina realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal (PRF). II – Essa circunstância é elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para os policiais fazerem uma revista mais minuciosa e aparelhada no caminhão, momento em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína. De resto, a vistoria realizada pelos agentes decorre da própria função de patrulhamento e policiamento ostensivo atribuídos à PRF, não havendo falar-se, portanto, em conduta desprovida de previsão legal e em desacordo com a Constituição de 1988. III – Considerando que o art. 240, do Código de Processo Penal, abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar-se, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Precedentes. [...] VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF: HC 231111 AgR, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 09-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-10-2023 PUBLIC 16-10-2023)”
Ademais, é possível identificar, dentre a produção mais recente das 5.ª e 6.ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a existência de arestos alinhados à percepção de que o ato de empreender fuga à vista da aproximação de guarnição policial, sobretudo quando de inopino, sem razão perceptível e amiúde em local já conhecido por práticas delituosas, constitui justa causa bastante para legitimar a submissão do agente à revista. Válido trazer à colação, nesse exato sentido, precedentes atuais do Tribunal da Cidadania:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA DIANTE DA PROXIMIDADE DA VIATURA POLICIAL. PERSEGUIÇÃO BEM SUCEDIDA. PACIENTE PRESO COM VARIEDADE E QUANTIDADE RAZOÁVEL DE ENTORPECENTES. LEGALIDADE DAS PROVAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na espécie, a Corte local, soberana na delimitação do quadro fático/probatório, firmou a compreensão de que a busca pessoal realizada no paciente sucedeu a sua tentativa de fuga, quando verificou a proximidade da equipe policial, inexistindo ilegalidade no ato. 3-4. […]. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 855.037/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 26.09.2023, DJe 29.09.2023) (grifos acrescidos)”
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Conforme assentado no julgamento do RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 3. No caso, o Adolescente foi avistado em local conhecido por intenso tráfico local, com outros dois indivíduos, e que, ao avistarem os policiais, tentaram fugir, sendo perseguidos e detidos em via pública, quando, então, foram revistados. A meu ver, a atuação dos policiais foi impulsionada por indícios de que o Paciente estaria envolvido em situação ilícita, posto que, por óbvio, a tentativa de se esquivar da guarnição, de local conhecido como ponto de tráfico, ainda mais na forma abrupta que se deu, evidencia atitude suspeita. 4. Ao contrário do alegado pela defesa, tais circunstâncias justificam a abordagem e a busca pessoal, sendo consideradas lícitas as provas delas obtidas, conforme entendimento mais recente de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023; AgRg no HC n. 815.998/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 855.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023). 5. Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a decisão por seus próprios termos. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no HC 829.176/PE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.10.2023, DJe 20.10.2023) (grifos acrescidos)”
Diante do panorama delineado, conclui-se que a busca pessoal efetuada em desfavor do Réu se mostrou inteiramente consentânea às diretrizes extraídas da mais atual jurisprudência do Pretório Excelso a respeito do tema, bem como em harmonia com julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não se cogitando, em razão da diligência em questão, de afronta às previsões dos arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do Código de Processo, tampouco de ofensa à proteção constitucional da intimidade.
Destaque-se, a propósito, o quanto asseverado pelo Juízo de 1.º Grau no bojo da Sentença objurgada:
“ O artigo 244, do Código de Processo Penal estabelece que a busca pessoal se justifica quando existir fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos e papéis que constituam corpo de delito.
Cumpre mencionar que a fundada suspeita para realização da abordagem policial provém de análise, em parte objetiva, do conjunto comportamental do indivíduo, cuja realização se baseia na experiência profissional e na capacidade de percepção adquirida pelos agentes policiais no exercício de suas funções, as quais possibilitam a identificação de condutas e situações concretas que justificam a abordagem e a realização de busca pessoal, diante da probabilidade ou da iminência de uma prática ilícita.
Nos presentes autos, a busca pessoal realizada pelos agentes públicos se deu de forma legal, uma vez que o réu e o outro indivíduo que estava em sua companhia, mudaram de comportamento ao perceberem a aproximação da guarnição policial, ficando assustados e inquietos, conforme relatado pela testemunha Rogério Melo de Andrade, policial militar, que integrava a guarnição que abordou o acusado (id. 422055564).
Assim, da prova oral produzida, restou evidenciado que a abordagem e a busca pessoal realizada, ocorreram em razão de fundadas suspeitas que as antecederam, oriundas do fato do réu apresentar um comportamento suspeito quando transitava em uma localidade onde ocorre tráfico de drogas e é disputada por facções rivais.”
Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeitam-se as preliminares de nulidade.
Desse modo, reputam-se lícitos os elementos probatórios carreados aos autos, REJEITANDO-SE, por consectário, a preliminar de nulidade.
No mérito, insurge-se o Apelante ANGELO GABRIEL GERSON DIAS contra a condenação pela prática do delito de Tráfico de Entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), sob a alegação de fragilidade probatória.
Analisando o caso trazido ao acertamento jurisdicional, constata-se, todavia, que não merecem guarida as alegações recursais, porquanto, da leitura da Sentença guerreada, facilmente verifica-se que o Magistrado a quo analisou acertadamente o conjunto probatório, para, ao final, concluir pela responsabilidade penal do Réu no crime de Tráfico de Drogas e condutas afins, considerando, também, as circunstâncias dos fatos.
É que, após exame detido das provas carreadas aos autos, não restam dúvidas acerca da autoria e materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, que se encontram comprovadas por intermédio do Auto de Prisão em Flagrante Delito, bem como da prova oral.
O Auto de Exibição e Apreensão (ID 77823071, p. 07), atestou a retenção, pela Autoridade Policial, em poder do Recorrente, de “05 (CINCO) TROUXINHAS DE ERVA SECA, APARENTANDO SER MACONHA E 05 (CINCO) TROUXINHAS CONTENDO SUBSTANCIA EM PEDRA, APARENTANDO SER COCAINA ”
O Laudo definitivo 2020 00 LC 024099-02 (ID 77823088) atestou tratar-se as aludidas substâncias de benzoilmetilcogninona, denominada cocaína, e tetrahidrocanabinol, conhecida como maconha. A materialidade, pois, é patente.
Acerca da autoria criminosa, constata-se que os Policiais, ouvidos como testemunhas, além de confirmarem que a relevante quantidade de entorpecentes e demais petrechos encontrados estavam em poder, sem dúvidas, também do Apelante, esclarecem as circunstâncias em que ocorreram a diligência e todo o contexto que evidencia o cometimento do delito inserido no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006).
A propósito, é de se ver que o Magistrado a quo cuidou de destacar os aludidos depoimentos, inclusive cotejando-os com as declarações colhidas em sede investigativa, bem como contrastando-os com as versões aduzida pelo Réu tanto em juízo quanto na etapa investigativa. Destarte, diante da consistente e fundamentada exposição de motivos delineada pelo MM. Juiz de Direito da 1.ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, reputa-se bastante e satisfatória, nesta oportunidade, a transcrição de excertos da Sentença que refutam, terminantemente, a tese de fragilidade probatória quanto à autoria criminosa na espécie (ID 77823312):
“ A autoria do tráfico, de igual forma, restou demonstrada no conjunto de provas carreado aos autos.
Com efeito, o réu não foi interrogado em juízo, mas no interrogatório prestado em sede policial confessou a autoria do delito da seguinte forma:
“Que faz uso de drogas; que nunca foi preso, mas já foi conduzido no carnaval, sendo posteriormente liberado; Questionado acerca da participação no crime ocorrido no dia de hoje na localidade do Bate Estaca, bairro do Uruguai, diz que confessa ter cometido o crime em apuração, sinalizando que é usuário de drogas em compra substâncias entorpecentes e as revende para poder continuar usando; que não é integrante de nenhuma facção criminosa, destacando que trabalha para si mesmo; que no dia de hoje estava no Bate Estaca e avistou um transeunte que aparentemente estava querendo comprar droga; que se aproximou e disse que estava de posse de maconha e pó, perguntando o que este queria, o qual respondeu querer maconha; que neste momento foi surpreendido pela guarnição da RONDESP; que não resistiu a abordagem, tampouco à prisão; que foi autuado em flagrante e conduzido até esta Territorial” (id.148410030, pgs. 8/9).
Sucede que a confissão do réu, vai ao encontro dos depoimentos dos policias.
A testemunha Rogério Melo de Andrade, policial militar, devidamente compromissada, declarou em Juízo que a droga apresentada foi encontrada integralmente na posse do réu.
“Às perguntas do Ministério Público, respondeu que: na localidade existe uma disputa de território em relação as facções BDM e CV; que se recorda dos fatos; que estavam fazendo patrulhamento e avistaram dois indivíduos; que ao fazer a busca pessoal, foi encontrado com o réu um saco plástico contendo drogas; que ao ser interrogado o réu informou que o mesmo estava vendendo drogas para o outro indivíduo; que encaminhou os indivíduos para a delegacia; que os indivíduos não reagiram a prisão e não estavam armados; que os individuo estravam em atitude suspeita, pois quando viram o os policiais ficaram assustados, inquietos; que a localidade onde os acusados estavam não era uma boca de fumo, mas era próximo de uma; que na localidade há presença de usuários; que foi o outro colega quem fez a abordagem; que o acusado estava com um saco plástico na mão; que o indivíduo que se disse usuário não tinha nada; que a droga aparentava ser maconha e cocaína; que o depoente nunca tinha visto os indivíduos anteriormente; que o depoente não viu o réu posteriormente; que não houve reação; confirma que o indivíduo mostrado na fotografia ser a mesma pessoa com quem foram encontradas as drogas. Às perguntas da Defesa, respondeu que: o depoente não informou para Ângelo que ele tinha direito ao silêncio; que o réu estava com um saco; que todo o material apreendido foi encaminhado para delegacia; que não sabe precisar a quantidade de cada substância; que foi apreendida pouca quantidade de droga; que o depoente não sabe informar se o outro indivíduo foi interrogado na delegacia; que não sabe dizer se os indivíduos fizeram exame de corpo delito” – id. 422055654.
Já a testemunha Irã Lima Pires, policial militar, devidamente compromissado, declarou que não se recordava dos fatos descritos na denúncia, relatando apenas que trabalhou com o cabo Rogério na localidade, onde há disputa pelo tráfico de drogas (mídia digital).
Nota-se que o testemunho da primeira testemunha é coerente e coeso, guardando harmonia com os demais elementos de provas reunidos nos autos, em especial o auto de apreensão.
Em sendo assim, é forçoso concluir que as provas produzidas nestes autos não deixam dúvidas acerca da configuração do tipo previsto no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, na medida em que a tese defensiva de negativa de autoria, mostra-se isolada no conjunto probatório e destoa dos demais elementos de prova constantes dos autos, conforme se observou.”
Importante consignar que os depoimentos dos aludidos Policiais são, de fato, como bem ponderou o Juiz de piso, merecedores de credibilidade, conquanto tenham sido prestados pelos Agentes que prenderam o ora Apelantes em flagrante delito e o encaminharam-nos à Autoridade Policial, principalmente porquanto as aludidas testemunhas prestaram o juramento previsto no art. 203 do Código de Processo Penal, estando suas declarações harmoniosas com os outros elementos acostados aos fólios. Com ênfase, segundo entendimento amplamente firmado pela jurisprudência, não há óbice para que Policiais que efetuaram a prisão ou a apreensão do agente prestem o seu testemunho acerca dos fatos, em conformidade com o art. 202 da Lei Adjetiva Penal.
Não há dificuldade, portanto, em verificar que os testemunhos em foco descrevem o contexto da prisão flagrancial de forma segura e harmônica, nada autorizando inferir a falsidade de seu conteúdo, à míngua de qualquer indicativo de eventual interesse dos Agentes Públicos em prejudicar a Ré. Ademais, tem-se que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca das diligências das quais porventura tenham participado, tampouco se prestando a suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas declarações.
Inexiste, pois, razão aparente para descredibilizar os depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, eis que apontam para o mesmo panorama fático, relacionando a Acusada diretamente aos entorpecentes apreendidos, em termos análogos ao contexto obtido na fase investigativa.
O Apelante não foi interrogado na fase judicial e, em seu interrogatório policial, confessou a prática delitiva.
Outrossim, ao contrário do quanto asseverado pela defesa, existem provas hígidas e irrefutáveis pertinentes à autoria do delito imputado à Recorrente, devendo ser ressaltado que, para a configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, a destinação comercial da droga é dispensável, vez que este tipo penal pode restar consumado pelo agente que importa, exporta, remete, prepara, produz, fabrica, adquire, tem em depósito, transporta, traz consigo, guarda, prescreve e ministra drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, imprescindível, apenas, que as referidas condutas tenham, por consectário, o uso por terceiro.
Frise-se que o fato de ser usuário de drogas não elide automaticamente o reconhecimento do delito capitulado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06, se os elementos probatórios dos autos demonstrarem o cometimento deste delito. Como cediço, nada impede que as figuras do usuário e do traficante coexistam em uma mesma pessoa, todavia, no concurso entre essas condutas, deverão ser aplicados os Princípios da consunção e da proporcionalidade, para fazer prevalecer a infração mais grave, ou seja, o fato mais abrangente que se sobrepõe em relação a outro fato menos relevante, in casu, a conduta subsumida a um dos verbos descritos no tipo penal capitulado no art. 33, caput, da Lei nº 11.434/2006.
Em resumo, as provas carreadas os fólios conduzem, de modo evidente, à procedência da pretensão acusatória quanto ao crime de Tráfico de Drogas, não havendo, pois, que se falar em absolvição do Recorrente ou na desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06, ante o disposto no § 2º do mencionado art. 281 e os elementos normativos presentes na espécie em tela, atinentes ao crime de tráfico de drogas.
Assim, é a Sentença condenatória irretocável neste aspecto, vez que restou suficientemente demonstrada a autoria e materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.
De outro giro, reclama o Recorrente reparo na dosimetria da pena que lhe foi infligida, objetivando o redimensionamento da pena básica.
Pois bem, passando-se ao exame da dosimetria da reprimenda, é cediço que, segundo o sistema trifásico estabelecido no art. 68 do Código Penal Brasileiro, após aferição da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade da conduta atribuída ao agente, passa-se à fase da dosimetria, ocasião em que a pena-base correspondente será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo Diploma Legal, sendo, em seguida, consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena, quando o Magistrado firmará a pena definitiva do condenado.
Consta do Édito Condenatório:
“Atento ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal e, ainda, ao art. 42 da Lei 11.343/06, passo à individualização da pena.
1ª fase - circunstâncias judiciais.
No que tange à dosimetria do crime de tráfico de drogas, entre as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, deve ser valorada a referente à circunstância do crime, uma vez que o acusado, em plena luz do dia, em local de grande circulação, trazia consigo drogas destinadas à comercialização. As demais são neutras. Não há elementos nos autos para que se possa aferir a personalidade do réu. Os motivos e as consequências já são abrangidos pelo tipo. Não há mais elementos a serem considerados.
Em relação às circunstâncias especiais do crime previstas no art. 42 da Lei de Drogas, deve ser valorada negativamente, em razão da diversidade da droga apreendida (maconha e cocaína) e da alta nocividade de uma delas (cocaína).
À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena base em 8 anos e 9 meses de reclusão.
Deixo de fixar a punição de dias-multa, tendo em vista a situação econômica do réu.
2ª fase - agravantes e atenuantes.
Nessa fase, não há agravantes. No entanto, presente a atenuante da confissão. Esta, ainda que prestada em sede delegacia deve ser reconhecida, conforme entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça.
[…]
À vista das circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena intermediária em 7 anos e 1 mês.
3ª fase - causas de aumento e de diminuição.
Incide, nessa fase, a causa especial de diminuição de pena disposta no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, nos termos da fundamentação supra, no índice de 2/3.
Pena definitiva - A pena privativa de liberdade fica definitivamente fixada em 2 anos, 4 meses e 10 dias de reclusão.
REGIME DE PENA. No que tange ao regime de cumprimento de pena, observa-se que as circunstâncias judiciais são em sua maioria favoráveis ao réu. Ademais, a pena não supera 4 anos. Logo, fixo para o condenado o regime aberto.
Reconheço ao réu o direito de recorrer em liberdade, na medida em que o risco à ordem pública já se encontra mitigado, por corolário lógico revogo as medidas cautelares impostas a ele na decisão de id.150080136.
DETRAÇÃO. Deixo de proceder a detração penal da pena, haja vista que não implicará na alteração do regime inicial de cumprimento da pena fixado.
SUBSTITUIÇÃO DE PENA. Tendo em vista que a pena aplicada não excede a quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu não é reincidente em crime doloso, somado ao fato de que as circunstâncias do art. 59 lhe são em sua maioria favoráveis, é cabível a aplicação no presente caso do art. 44 do CP.
Portanto, substituo a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos a ser fixada pelo Juízo da Execução.”
Verifica-se que o Magistrado a quo, no bojo da Sentença objurgada, analisou desfavoravelmente as vetoriais quantidade e natureza da droga e circunstância do crime, fixando a pena corporal básica, por conta disso, no patamar de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
No que tange a vetorial circunstâncias do crime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado no sentido de que o fato de ter sido o crime praticado em via pública e durante o dia, não se revela elemento justificador de maior reprovabilidade da conduta perpetrada pelo agente, não sendo, portanto, idôneo para exasperar a pena-base. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SEXO DA VÍTIMA E DELITO PRATICADO EM VIA PÚBLICA E À LUZ DO DIA. INEXISTÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME INTERMEDIÁRIO. ARTIGO 33 DO CP E SUMULA N. 269/STJ. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO PACIENTE E FIXAR O REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- A dosimetria da pena e o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. - O sexo da vítima e o fato de ter sido o crime praticado em via pública e durante o dia, não se revelam elementos justificadores de maior reprovabilidade da conduta perpetrada pelo paciente, não sendo, portanto, idôneos para exasperar a pena-base.
- O regime prisional deve ser estabelecido no inicial semiaberto porque apesar de a pena haver sido fixada em patamar inferior a 4 anos, a reincidência do paciente impede a fixação do regime aberto, conforme dispõe o art. 33, § 2º, c, do CP e a Súmula n. 269/STJ.
- Habeas corpus, não conhecido, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ e ordem concedida de ofício para redimensionar as penas do paciente para 1 ano e 2 meses de reclusão, além de 11 dias-multa, no regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação.
- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 436.339/SP, relator Ministro Nome, Quinta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe de 30/5/2018.)
Lado outro, remanesce a acertada exasperação da vetorial quantidade e natureza da droga, em razão da diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas em poder do Acusado. No ponto, redimensiona-se a pena base ao montante de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
Na segunda fase, mantém-se o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, realizado na Sentença recorrida, pelo que resta fixada a pena intermediária em 05 (cinco) anos, 02 (meses) e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na terceira fase, resta inalterada a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4.º da Lei de Drogas em favor do Recorrente ANGELO GABRIEL GERSON DIAS, na fração de diminuição de 2/3 (dois terços), sendo a reprimenda definitivamente fixada no novo patamar de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição.
Ante todo o exposto, CONHECER ambos os apelos, REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ministerial e DAR PROVIMENTO PARCIAL à Apelação da defesa, apenas para REDIMENSIONAR a reprimenda corporal imposta ao Apelante ANGELO GABRIEL GERSON DIAS ao montante de 01 (um) ano, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mantendo-se a Sentença recorrida em seus demais termos,
IVONE BESSA RAMOS
DESEMBARGADORA
RELATORA
1Art. 28, § 2.º da Lei n.º 11.343/06: para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.