PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8050418-21.2019.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JUSSIER RAIAN DE FREITAS SILVA |
| Advogado(s): MARILEIDE SOARES MAURICIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Os Embargos Declaratórios consistem em recurso de fundamentação vinculada. A teor do art. 1.022 do CPC/2015, eles são cabíveis somente para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material da decisão judicial, ainda que opostos para fins de prequestionamento.
O Embargante sustenta que o julgado contém: (i) contradição, ao não aplicar a Lei dos Servidores Civis; (ii) omissão quanto à análise da tese de que o GAP e o adicional de periculosidade teriam naturezas jurídicas distintas, razão pela qual não configuraria bis in idem, (iii) omissão quanto ao enfrentamento dos IRDRs nº 0000225-15.2017.8.05.0000 e 0007725-69.2016.8.05.0000, precedentes vinculantes; e (iv) omissão quanto ao pedido de produção de prova pericial.
Acerca da contradição, os Professores Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015) entendem que “essa falta de clareza não decorre da inadequada expressão da ideia, e sim da justaposição de fundamentos antagônicos, seja com outros fundamentos, seja com a conclusão, seja com o relatório, seja ainda, no caso de julgamentos de tribunais, com a ementa da decisão”. Assim, a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é aquela interna à decisão vergastada, e não com a tese sustentada por uma das partes ou com a prova por ela produzida, nem com o direito positivo, com outros julgados ou com o entendimento doutrinário.
No caso vertente, não se verifica qualquer contradição no pronunciamento judicial impugnado, porque a contradição que autoriza o manejo dos Aclaratórios é aquela interna à própria decisão impugnada
A decisão colegiada (Id. 91796372) fundamenta detalhadamente os motivos pelos quais não é possível a subsunção das normas aplicáveis aos servidores civis relativas ao adicional de periculosidade aos policiais militares.
Nesse sentido, o acórdão consignou que o fato de art. 92, V, alínea “p” da Lei Estadual n.º 7.990, de 27 de dezembro de 2001 prever a possibilidade de percepção do adicional de periculosidade pelos policiais militares, nas mesmas condições dos funcionários públicos civis, não afasta a necessidade de ser editado ato normativo próprio.
Isso porque o art. 107 da mesma Lei n.º 7.990/2001, c/c art. 48, caput, da Constituição do Estado da Bahia, prevê expressamente a necessidade de regulamentação específica para os policiais militares, a fim de definir as circunstâncias, o grau de risco, os percentuais e as gradações que autorizariam o pagamento da vantagem, bem como os parâmetros a serem utilizados para a sua aferição.
Confira-se excerto do acórdão (Id. 91796372):
“Segundo o art. 144, § 5º da Constituição Federal de 1988, às polícias militares “cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública”. Em decorrência da natureza das atividades exercidas, os policiais militares possuem regime jurídico próprio, com regras específicas.
(...)
A propósito, o art. 48 da Constituição do Estado da Bahia preceitua:
Art. 48 - Os direitos, deveres, garantias e vantagens dos policiais militares, bem como as normas sobre admissão, acesso na carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de idade e condições de transferência para a inatividade serão estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do Governador do Estado, observada a legislação federal específica. (grifou-se).
A Lei Estadual n.º 7.990, de 27 de dezembro de 2001, dispõe sobre o Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia.
O art. 92, V, alínea “p” da citada Lei prevê a possibilidade de percepção do adicional de periculosidade pelos policiais militares, nos seguintes termos:
Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
(…)
V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:
(…)
p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis; (grifou-se)
Por sua vez, o art. 107 do mencionado Diploma Legislativo estabelece que:
Art. 107. Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento. (grifou-se)
Os aludidos dispositivos legais dependem de regulamentação para que possam produzir seus efeitos. É o que se depreende do inc. V do art. 92 e do caput do art. 107, acima transcritos.
Por outro lado, os arts. 86 a 87 da Lei Estadual n.º 6.677/1994 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia, das Autarquias e das Fundações Públicas Estaduais – disciplinam o adicional de periculosidade no âmbito do funcionalismo público civil, nos seguintes termos:
Art. 86 - Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo permanente.
§ 1º - Os direitos aos adicionais de que trata este artigo cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a concessão.
§ 2º - O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles.
Art. 87 - Haverá permanente controle da atividade do servidor em operações ou locais considerados insalubres, perigosos ou penosos.
Tais preceitos também possuem eficácia limitada, de acordo com o art. 88 do mesmo diploma legal:
Art. 88 - Na concessão dos adicionais de insalubridade, periculosidade ou atividades penosas serão observadas as situações previstas em legislação específica. (grifou-se).
Ocorre que o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia foi regulamentado pelo Decreto n.º 16.529/2016, que disciplina a concessão do referido adicional, explicitando requisitos, percentuais e base de cálculo.
Quanto aos policiais militares, ainda não foi editado ato normativo próprio que defina os critérios previstos no art. 107 da Lei n.º 7.990/2001, precisamente quais as circunstâncias, o grau de risco, os percentuais e gradações que autorizariam o pagamento da vantagem, bem assim quais os parâmetros que seriam utilizados para a aferição. Dessa forma, não se mostra cabível a subsunção das normas aplicáveis aos servidores civis aos policiais militares”.
Da leitura dos excertos do voto condutor, observa-se que não há proposições inconciliáveis entre si, sendo perfeitamente possível compreender os fundamentos e as conclusões do julgado.
Além disso, o Embargante sustenta a ocorrência de omissão (i) quanto a análise da tese de que o GAP e o adicional de periculosidade teriam naturezas jurídicas distintas, motivo pelo qual não configuraria bis in idem, (ii) quanto ao enfrentamento dos IRDRs nº 0000225-15.2017.8.05.0000 e 0007725-69.2016.8.05.0000, precedentes vinculantes e (iii) quanto ao pedido de prova pericial.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni, Daniel Mitidiero e Sérgio Cruz Arenhart (O Novo Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015), “é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial”. A teor do art. 489, §1º, IV do CPC/2015, há omissão quando o Juiz não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador.
No caso, constata-se que a decisão embargada revelou os motivos que levaram à conclusão do julgado, pois os aspectos veiculados no recurso horizontal foram devidamente enfrentados no julgamento do recurso.
Quanto à alegação de que os adicionais possuiriam naturezas jurídicas diversas, o julgado foi expresso ao consignar que a finalidade da GAP é compensar o policial militar pelos riscos inerentes à atividade desempenhada, motivo pelo qual possui o mesmo fundamento do adicional de periculosidade.
Com base nisso, o acórdão concluiu ser inviável o pagamento de outra vantagem fundada no mesmo pressuposto, sob pena de configuração de indevido bis in idem. Ademais, destaca-se que esse não é o único fundamento a amparar a conclusão adotada, pois, ainda que se admitisse a distinção entre as naturezas jurídicas das verbas, persistiria o óbice ao pagamento do adicional de periculosidade em razão da ausência de regulamentação específica.
Quanto a alegada omissão relativa aos IRDRs nº 0000225-15.2017.8.05.0000 e 0007725-69.2016.8.05.0000, o Embargante sustenta que “A tese firmada no IRDR nº 0000225-15.2017.8.05.0000 reconheceu que, havendo norma legal de eficácia limitada e omissão do Estado em regulamentá-la, o Poder Judiciário pode suprir tal omissão por meio da aplicação supletiva de normas correlatas. Já o IRDR nº 0007725-69.2016.8.05.0000 reconheceu que a omissão estatal na regulamentação de um direito (no caso, auxílio-transporte) não impede sua concessão judicial. A mesma lógica se aplica ao adicional de periculosidade”.
Registre-se que os referidos precedentes versam sobre a concessão judicial de verbas distintas do adicional de periculosidade, sendo elas o adicional de insalubridade e pagamento de auxílio transporte, respectivamente. Por sua vez, o acórdão consignou que, sobre o tema, a regra é que o Poder Judiciário não está autorizado a suprir tal lacuna, com base na no Enunciado da Súmula Vinculante nº 37, fundamento suficiente para afastar a aplicação dos referidos IRDRs.
Dessa forma, para afastar o Enunciado da Súmula Vinculante nº 37, seria necessário regramento específico para o adicional de periculosidade, não sendo cabível aplicação analógica dos IRDRs.
Por fim, no que se refere à alegada omissão ao pedido de produção de prova pericial, o acórdão consignou expressamente que “Analisando o processo e as provas documentais a ele acostadas, a sentença de improcedência deve ser mantida, mas por fundamento diverso, pois o caso posto a julgamento se trata de matéria exclusivamente de direito, que dispensa a produção de provas, inclusive a pericial”.
Vejamos ainda os seguintes trechos da decisão colegiada (Id. 91796372):
“De outro lado, o Poder Judiciário não está autorizado a suprir tal lacuna.
A propósito, dispõe o Enunciado da Súmula Vinculante n.º 37 do STF, aplicável por analogia:
‘Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia.’.
(...)
Registre-se que o Recorrente percebe Gratificação de Atividade Policial Militar – GAP, na referência V, conforme se verifica no contracheque de Id. 77294832.
Criada pela Lei Estadual nº 7.145/1997, a GAP remunera os policiais militares pelo exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, consoante o art. 6º do referido diploma legal. Literalmente:
‘Art. 6º Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta:
I - o local e a natureza do exercício funcional;
II - o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;
III - o conceito e o nível de desempenho do policial militar.’
Como a finalidade da GAP é compensar o policial militar pelos riscos decorrentes da atividade que desenvolve, mostra-se inviável o pagamento de outra vantagem com base no mesmo fundamento, sob pena de inadmissível bis in idem.
Nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0578545-53.2016.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ANTONIO SOARES FILHO e outros (4) Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado(s): ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM RAZÃO DOS RISCOS INERENTE À ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP PARA COMPENSAR OS RISCOS DA ATIVIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O adicional de periculosidade para servidores públicos militares do Estado da Bahia carece de regulamentação específica, o que impossibilita a sua concessão por ausência de critérios que definam os valores e as condições. Precedentes. 2. Nada obstante, o acolhimento da pretensão do recorrente ao recebimento do adicional de periculosidade é fundada na premissa de que a atividade desenvolvida pelo policial militar é essencialmente perigosa. Nesse contexto, o pagamento de adicional de periculosidade não seria possível porque o Estado já implementou verba especificamente destinada a compensá-los por esta peculiaridade inerente à profissão, que é a Gratificação de Atividade Policial (GAP), o que se conclui a partir da leitura do art. 17 da Lei Estadual nº 7.146/97, que tem o objetivo declarado de “compensar os riscos do exercício da atividade policial (...)”. 3. Não tendo a sentença veiculado condenação do vencido ao pagamento de honorários de sucumbência, convém o arbitramento nesta instância por tratar-se de matéria de ordem pública. Encargo arbitrado em 15% sobre o valor atualizado pretendido por cada um dos autores, mantida a suspensão da exigibilidade em razão do benefício da justiça gratuita. 4. Recurso não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0578545-53.2016.8.05.0001, em que figuram como apelante ANTONIO SOARES FILHO e outros (4) e como apelada ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE em negar provimento ao recurso nos termos do voto do relator. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0578545-53.2016.8.05.0001,Relator(a): MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR,Publicado em: 15/02/2023)”.
No presente caso, verifica-se que todas as questões suscitadas pelas partes, capazes, em tese, de alterar a conclusão da decisão hostilizada, foram enfrentadas. Portanto, não há omissão que conduza ao acolhimento dos presentes Aclaratórios.
No caso dos autos, o acórdão embargado não padece de qualquer dos vícios apontados.
O recurso horizontal não consiste no meio adequado para reexaminar o conjunto probatório, nem para uma reanálise do mérito. Como já mencionado, os embargos de declaração possuem objeto restrito, prestando-se apenas a conferir completude, coerência e clareza à decisão recorrida quando se vislumbre a ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado embargado.
Confira-se o seguinte julgado dessa Egrégia Corte:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM MANDADO DE SEGURANÇA APONTANDO OMISSÃO. INTENÇÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. Os embargos de declaração não constituem a via adequada para a rediscussão dos fundamentos apresentados por ocasião do julgamento do recurso. A função dos aclaratórios é integrativa, tendo por escopo afastar do decisum qualquer omissão prejudicial à solução da lide, não permitir a obscuridade identificada e extinguir contradição entre a premissa argumentada e a conclusão assumida. Não é ambiente para revisitação do mérito da decisão, resumindo-se em complementá-la, afastando-lhe vícios de compreensão. Quanto ao prequestionamento, se o veredicto está fundamentado juridicamente de modo lógico à conclusão, presume-se que o julgador o fez de modo a não conflitá-lo com nenhuma norma legal.” (TJ/BA, ED n.º 0010831-73.2015.8.05.0000/50000, Rel.: Desª. Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, 28/10/2015).
Sobre o prequestionamento, confira-se a lição de Cassio Scarpinella Bueno (Curso sistematizado de direito processual civil. Vol. 2: procedimento comum, processos nos tribunais e recursos. 9. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 742-743):
“O “prequestionamento”, palavra amplamente referida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e também do Superior Tribunal de Justiça, a despeito de a Constituição Federal não empregar, desde a de 1967, a fórmula destacada, deve ser entendido, para todos os fins, como sinônimo de “causa decidida”: para que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça desempenhem adequadamente a sua missão constitucional, de uniformizar a interpretação e aplicação do direito federal em todo o território brasileiro, é mister que eles julguem, em sede de recurso extraordinário e em sede de recurso especial, o que já foi decidido. É das decisões proferidas por outros órgãos jurisdicionais que decorrem, ou não, violações e contrariedades às normas federais e à jurisprudência de outros Tribunais. Sem prévia decisão, não há como estabelecer em que medida as normas federais, constitucionais ou legais, foram ou deixaram de ser violadas pelos demais componentes da estrutura judiciária nacional.
O “prequestionamento”, porém, diferentemente do que insinua o seu nome, caracteriza-se pelo enfrentamento de uma dada tese de direito constitucional ou de direito infraconstitucional federal na decisão a ser recorrida, e não pelo debate ou pela suscitação da questão antes de seu proferimento. A palavra deve ser compreendida como a necessidade de o tema objeto do recurso haver sido examinado, enfrentado, decidido, pela decisão atacada. É essa a razão pela qual, não obstante os usos e costumes que, largamente, empregam o vocábulo para descrever os contornos do recurso extraordinário e do recurso especial, é mais do que preferível que ele seja substituído por aquilo que a Constituição Federal, em seus arts. 102, III, e 105, III, realmente exige para os recursos aqui examinados: que a causa seja decidida. Para adequada compreensão dos problemas relativos ao tema, até para supedanear a proposta aqui feita, contudo, não há como, desde logo, recusar o seu emprego.
O que importa para fins de recurso extraordinário e de recurso especial é que a decisão, tal qual proferida, verse sobre a aplicação (ou a não aplicação) de uma dada tese jurídica fundada no direito constitucional federal ou nas normas infraconstitucionais de direito federal ao caso concreto. É o que a prática forense consagrou com os nomes de “questão constitucional” ou “questão federal” – assim entendida a “questão federal infraconstitucional” –, viabilizadoras, uma e outra, do recurso extraordinário e do recurso especial, respectivamente.”
Os aspectos veiculados no recurso horizontal foram devidamente enfrentados no julgamento do recurso, ficando expressas as teses acolhidas e rejeitadas pela decisão. Assim, é desnecessário o enfrentamento literal de cada preceito de Lei ou da Constituição suscitado pela parte.
De todo modo, e com base no art. 1.025 do CPC/2015, consideram-se incluídos no acórdão os elementos e dispositivos de lei que a parte Embargante suscitou para fins de pré-questionamento da legislação federal e dos dispositivos constitucionais.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, CONHEÇO E REJEITO OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
RELATOR