Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.
Busca a parte agravante, com o presente recurso, reformar a decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Salvador, que indeferiu a tutela antecipada, a qual visava a nomeação e posse imediata da demandante/agravante no cargo público de Agente Administrativo.
Com efeito, o edital do certame trouxe previsão de 03 (três) vagas de ampla concorrência para o cargo de Agente Administrativo para a Unidade Regional de Itabuna (composta por 14 cidades), com lotação na cidade de Itabuna, nos termos do Anexo I, do Edital de Abertura nº 01/2022 (ID 79136916).
Note-se, ainda, que a agravante foi aprovada em 14° lugar (ID 79136911 - fl. 16) nas vagas de ampla concorrência.
Consta dos autos de origem, ainda, que a ré/agravada, procedeu à nomeação e posse dos candidatos aprovados até a 9ª colocação na ampla concorrência (ID 79137022), não havendo indicativo de possível preterição, uma vez que não há notícia nos autos acerca da convocação dos 10º aos 13º classificados no referido concurso.
Pois bem.
Nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
Sabe-se que a contratação de servidor temporário, por si só, não representa preterição imotivada e arbitrária, sendo necessária a demonstração de ilegalidade do ato (desvirtuamento), assim como a demonstração de que existem cargos vagos em quantitativo suficiente para alcançar colocação do candidato durante a validade do certame, o que parece não ter ocorrido.
Destaque-se, ademais, que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo STF, em sede de repercussão geral:
"I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Min. Relator Luiz Fux).
Corroborando o entendimento acima, tem-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOVA HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO E, CONSEQUENTEMENTE, DO PRAZO DE VALIDADE, HAJA VISTA A RECLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE REALIZADA EM MOMENTO POSTERIOR. ADMINISTRATIVO. CIRCUNSTÂNCIA INCAPAZ DE ALTERAR A DATA DE HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo objetivando a uma nova homologação ou prorrogação do prazo de validade do concurso. O Tribunal a quo denegou a segurança pleiteada, reconhecendo, apenas, que deveria ser mantida a alteração já realizada pela banca examinadora do concurso no que diz respeito à classificação do impetrante, motivação que não implica em coisa julgada. II - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017. III - O Tribunal a quo assim se manifestou no que tange ao mandado de segurança impetrado. Nesse sentido: STJ - RMS n. 58.382/RS - relator Ministro Francisco Falcão - Segunda Turma - julgado em 5/11/2019 e publicado no DJe STJ - RMS 32.109/DF - relator Ministro Humberto Martins - Segunda Turma - julgado em 5/6/2012 e publicado no DJe em 21/8/2012. IV - De fato, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, como no caso do impetrante, o qual integrou o cadastro de reserva, entende que não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. V - Destarte, examinar a questão envolvendo um concurso homologado há mais de 10 (dez) anos, com prazo de validade já expirado, sem que haja certeza na nomeação de um único candidato, extrapola e muito o que se espera de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, motivo pelo qual, inexistindo nos autos elementos suficientes para demonstrar o direito líquido e certo do impetrante, a segurança deve ser denegada.VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS n. 69.289/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.) - destaques meu
In casu, a simples demonstração da contratação de terceirizados durante o prazo de validade do certame não implica, necessariamente, preterição dos candidatos aprovados no concurso público, haja vista a conveniência e oportunidade da administração pública em realizar contratações que se fizerem necessárias.
Ademais, considerando que o concurso foi regionalizado e contou com listas autônomas de classificação, quadro de vagas e cadastro de reserva para diversas lotações, não restou comprovado que tenham ocorrido efetivas contratações de terceirizados para a mesma atividade do cargo pretendido pela Agravante e na lotação para a qual concorreu a autora, ou em quantidade que alcançasse sua posição.
Entrementes, os documentos de ID 79137024 e 79137029, que supostamente comprovariam a preterição da agravante, indicam a manutenção de terceirizados nas cidades de Ilhéus, Canavieiras e Ubaitaba, tendo a autora prestado concurso para a Unidade Regional de Itabuna, com lotação na cidade de Itabuna.
Por oportuno, impende destacar que em casos análogos, assim se posicionou esta Corte, contrariamente à tese ora defendida, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO E POSSE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. INDEFERIMENTO MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO.
I. CASO EM EXAME: Trata-se de agravo de instrumento interposto por candidato aprovado fora do número de vagas previsto em concurso público, com pedido de atribuição de efeito suspensivo ativo à decisão interlocutória que indeferiu a antecipação de tutela para sua imediata nomeação e posse no cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, no âmbito da EMBASA.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: Determinar se a contratação de terceiros pela Administração Pública, no curso de validade do certame, autoriza a concessão de tutela provisória em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva, por suposta preterição arbitrária e imotivada.
III. RAZÕES DE DECIDIR: Não restou demonstrado o preenchimento de cargos efetivos vagos mediante contratações temporárias de modo a evidenciar a preterição do agravante. Nos termos da tese fixada no RE 837.311 (Tema 784 do STF), o surgimento de vagas ou contratações precárias durante a validade do certame apenas gera direito subjetivo à nomeação quando comprovada a necessidade inequívoca de provimento e a preterição arbitrária. A tutela recursal postulada, de cunho satisfativo, confunde-se com o mérito da lide, não se prestando ao deferimento em cognição sumária.
IV. DISPOSITIVO: Agravo conhecido e desprovido. Decisão interlocutória mantida.
Dispositivos Relevantes Citados: CF, art. 37, II e IX; CPC, arts. 300 e 1.019, I; Lei 8.437/92, art. 1º, § 3º.
Jurisprudência Relevante Citada: STF, RE 837.311/PI (Tema 784, RG); STJ, AgRg no MS 14090/DF; TJ-CE, AGT 0005840-98.2019.8.06.0125; TJ-GO, ApC 5034358-52.2022.8.09.0051. (TJ-BA - AI: 8075647-10.2024.8.05.0000, Relator: DES. ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/05/2025)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NÃO CONCESSÃO DO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO E POSSE NO CARGO DE OPERADOR DE PROCESSOS DE ÁGUA E ESGOTO DA EMBASA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. TEMA 784 DO STF. REQUISITOS PARA CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA NÃO CONFIGURADOS. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (TJ-BA - AI: 8004835-06.2025.8.05.0000, Relator: DES. ROLEMBERG JOSE ARAUJO COSTA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/05/2025)
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EMBASA. PROVIMENTO DO CARGO DE OPERADOR DE PROCESSO DE ÁGUA E ESGOTO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES DE TERCEIRIZADOS. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto em face da decisão interlocutória que negou a liminar pretendida para nomeação em concurso público.
II. Questão em discussão
2. Há duas questões em discussão:
(i) se houve preterição em desfavor da recorrente na nomeação ao cargo público para o qual se submeteu, mediante concurso;
(ii) verificada a preterição, a possibilidade de nomeação imediata, em sede liminar.
III. Razões de decidir
3. A jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento que o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital só possui mera expectativa de direito à nomeação.
4. Convalida-se a expectativa em direito subjetivo à nomeação, nas seguintes situações: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
5. O exame da prova coligida evidencia que o recorrente logrou aprovação para o cargo de operador de processo de água esgoto – região Caetité – subregião Jussiape, na lista de “vagas reservadas aos candidatos negros”, para a qual foi disponibilizado apenas 1 posto, de modo que o demandante, classificado na 2ª posição, figurou no cadastro de reserva.
6. Nesse contexto, não logrou êxito em comprovar a preterição suscitada, considerando-se que a Administração Pública observou rigorosamente a ordem classificatória quando da convocação dos candidatos. Ademais, não restou demonstrado, de forma cabal e inconteste, o caráter ilícito das contratações temporárias impugnadas, motivo pelo qual não se afigura juridicamente plausível o deferimento da pretensão de nomeação imediata pleiteada em sede de tutela provisória de urgência.
IV. Dispositivo e tese
7. Agravo de instrumento conhecido e não provido.
Tese de julgamento: “O candidato aprovado fora do número de vagas só possui mera expectativa de direito à nomeação.”
__________
Dispositivo relevante citado: art. 300, do CPC.
Jurisprudências relevantes citadas: STF, (TEMA 784) RE 837311 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 14-12-2015; STJ, AgInt no RMS n. 62.225/CE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024; STJ, AgInt no RMS n. 70.353/BA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023; STJ, AgInt no RMS n. 61.900/MG, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 3/6/2024. (TJ-BA - AI: 8002573-83.2025.8.05.0000, Relator: DES. JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2025)
Assim, enquanto o candidato aprovado dentro do número de vagas (para provimento imediato) possui direito subjetivo à nomeação, o candidato aprovado fora do número de vagas e classificado como cadastro de reserva tem mera expectativa de direito, que apenas se convolará em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses acima elencadas, as quais não restaram demonstradas, neste momento processual.
Conclusão:
Ante o exposto voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo incólume a decisão a quo, nos termos acima lançados.
É, pois, como me pronuncio.
