VOTO
O recurso é adequado, tempestivo e foi articulado pela parte interessada na reforma da Sentença impugnada, razão pela qual deve ser conhecido.
Busca o Ministério Público a reforma da Sentença absolutória, firmada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro, para que Antonio Alberto de Souza seja condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sem aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do mesmo dispositivo legal.
Sobre o fato apurado, narra a denúncia que:
Consta do procedimento de investigação policial anexo que, no dia 10 de abril de 2025, por volta das 18:30, no Bairro Jardim Vitória, nesta cidade de Juazeiro/BA, o ora denunciado tinha em depósito drogas do tipo MACONHA e COCAÍNA, com fins de mercância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
Conforme consta no procedimento policial anexo, na data e horário mencionados, policiais militares tomaram conhecimento da existência de mandado de prisão em desfavor do denunciado (fls. 15/16 do Id. 496182404 – Vara das Execuções Penais) e foram informados de que ele continuava envolvido com a prática do crime de tráfico de drogas.
Na oportunidade, a equipe de policiais diligenciou até o endereço do denunciado, residente no bairro Piranga, mas não o encontrou. Nesse ínterim, ao se deslocar pela Rodovia Salitre, a guarnição deparou-se com o suspeito e realizou a abordagem. Em seguida, os policiais questionaram o denunciado sobre onde estaria armazenada a droga que ele estava negociando, tendo ele informado que a guardava em um quartinho localizado no bairro Jardim Vitória.
Ato contínuo, a polícia efetuou a prisão do denunciado e seguiu até o local onde ele armazenava a droga. Durante a revista, foram encontrados dentro de uma sacola branca (02) dois invólucros contendo erva, provavelmente maconha, e (08) oito petecas de pó branco, provavelmente cocaína, além de dois aparelhos celulares da marca LG.
Diante dos fatos, foram conduzidos à DEPOL os investigados e o material acima descrito.
Em interrogatório (fls. 07/08 do Id. 496182404), ANTONIO alegou que estava em sua residência quando os policiais chegaram informando sobre o mandado de prisão. Relatou ter sido agredido, algemado e que resistiu à prisão. Negou a propriedade da sacola contendo erva e trouxas de maconha, e destacou que não foi preso na rodovia Salitre, afirmando que os policiais tentaram forçá-lo a declarar isso por meio de ameaças.
Auto de Exibição e Apreensão, Id. 496182404, fl. 06, constam todos os itens descritos acima. Laudo de Exame Pericial Preliminar (Id. 496182404, às fls. 17/18) constatou a ilicitude do material apreendido, consistente em 149,93 g (cento e quarenta e nove gramas e noventa e três centigramas), o qual obteve resultado POSITIVO para MACONHA e 11,48 g (onze gramas e quarenta e oito centigramas), o qual obteve resultado POSITIVO para COCAÍNA.
Vislumbra-se dos autos que restam indícios de autoria e materialidade delitivas suficientes para ensejar a deflagração da necessária ação penal, tanto pelo Auto de Exibição e Apreensão (fl. 06 do Id. 496182404), quanto pelos Laudos de Exames Periciais Preliminar (Id. 496182404, às fls. 17/18) das substâncias entorpecentes apreendidas, além dos depoimentos colhidos, sobretudo dos policiais (fls. 03/05 do Id. 4961824042).
Diante do exposto, o Ministério Público promove a presente denúncia em face de ANTONIO ALBERTO DE SOUZA, como incurso nas penas do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas), devendo o acusado ser citado, interrogado e, ao final, condenado, nos termos do Código de Processo Penal, ouvindo-se na instrução as pessoas do rol abaixo. (Denúncia de ID 93886797).
Ao apreciar o acervo probatório o Magistrado de Primeiro Grau firmou convicção no sentido da ilicitude das provas produzidas, as quais teriam sido obtidas a partir de fishing expedition (pesca probatória), prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico. Veja-se:
(…) Imputa-se ao denunciado a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006.
Faço constar a seguir um resumo da prova oral colhida nos autos, para em seguida analisar detalhadamente o caso sob testilha:
A testemunha de acusação PM JOSÉ DIEGO MARADONA DOS SANTOS disse que já havia informações de que o réu traficava; que realizaram a abordagem, ocasião em que o réu resistiu à prisão; que a ocorrência se deu em cumprimento a mandado de prisão em aberto; que, já na viatura, o réu informou o paradeiro da droga, indicando endereço que constava como Piranga Velha.
A testemunha de acusação SD/PM IGOR DE SOUZA COSTA disse que estavam de posse de mandados de prisão em aberto, entre os quais constava um contra o réu; que, ao ingressarem, apresentaram o mandado, momento em que o réu resistiu à prisão; que, após, indagaram sobre a droga, tendo o réu informado que possuía uma casa próxima ao Jardim Vitória; que, no local, encontraram invólucros de maconha e outro de cocaína; que o réu disse que a casa seria de seu filho; que não havia mandado de busca e apreensão.
A testemunha de acusação SD/PM ALISSON THIAGO DE FRANÇA FEITOSA disse que após o cumprimento do mandado de prisão, o réu indicou onde teria drogas; que não sabiam previamente a localização no Jardim Vitória, sendo o próprio réu quem abriu a casa; que ele mostrou onde estava parte do entorpecente, e o restante foi localizado por seus colegas; que já possuíam informações de que o réu traficava na área; que foi o réu quem os conduziu até a casa de livre e espontânea vontade; que encontraram apenas pequena quantidade de droga.
Aprecio a existência de eventual ilicitude nas provas produzidas nos autos e a nulidade de toda prova com base na Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, segundo a qual ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base unicamente em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido de modo válido em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
As testemunhas policiais confirmaram os termos da denúncia e, de forma uníssona, disseram que visando o cumprimento de mandado de prisão em desfavor do réu, o abordaram na Rodovia e questionaram sobre drogas, tendo o mesmo resistido à prisão e informado que tinha droga na casa, razão pela qual foram até o endereço indicado, fizeram buscas e encontraram variedade de entorpecentes.
O réu não foi interrogado judicialmente, mas na fase inquisitiva, apresentou versão diferente para os fatos. Disse que estava em sua residência quando os policiais chegaram informando sobre mandado de prisão; que resistiu à abordagem; que alega ter sido agredido e algemado; que afirma que havia apenas “uma parada de dez gramas de maconha” em sua casa; que nega a propriedade da sacola contendo maconha e cocaína; que nega ter sido preso na rodovia Salitre; que afirma que policiais tentaram forçá-lo a declarar isso; que nega a propriedade dos celulares apreendidos; que faz uso de maconha.
Os laudos periciais das drogas apresentaram resultado positivo para maconha e cocaína (exame pericial preliminar nas fls. 17/18 do ID 496182404 do IP n. 8005172-42.2025.8.05.0146: 149,93g de maconha e 11,48g de cocaína e o Laudo de exame pericial definitivo no ID 500880806).
O Laudo de exame de lesões corporais às fls. 19/20 do ID 496182404 do IP n. 8005172-42.2025.8.05.0146, não atesta a presença de lesão corporal no réu.
A prova oral produzida pelas testemunhas é bem contraditória a versão apresentada pelo réu na fase policial.
É provável que o réu tenha faltado com a verdade sobre ter sido agredido, já que o laudo de lesões corporais não comprova tais fatos e todos afirmaram que o réu resistiu à prisão, contudo, sobre o local onde ocorreu a prisão do réu persiste a divergência, não fazendo muito sentido que a polícia simplesmente tenha reconhecido o réu passando numa rodovia, após terem ido na sua casa do Piranga, onde não estava o réu, sabendo que o mesmo tinha um mandado de prisão em seu desfavor e, ao ser abordado, ao mesmo tempo em que resiste, o réu informa que tem droga em outro endereço.
Ocorre, que ao fim, tais divergências se tornam até pouco relevantes, tendo em vista que a prisão do réu se deu em virtude de cumprimento de mandado de prisão em seu desfavor e o mesmo não estava praticando nenhum ato suspeito de tráfico no momento em que foi abordado.
Nenhuma testemunha disse ter visualizado o réu praticando crime ou em atitude suspeita a ponto de justificar a entrada dos mesmos no local.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores, há nulidade da prova baseado na prática de “fishing expedition”, pois o mandado de prisão não autoriza a busca domiciliar, pois o mandado tinha como objeto somente prender o réu, tinha um alvo definido e foi extrapolado para além dos limites autorizados, havendo sérias dúvidas no sentido de existir desvio de finalidade no cumprimento do mesmo, gerando nulidade da prova apreendida. (…)
Não havia um mandado de busca e apreensão destinado ao local, o que deixa margem de dúvidas tanto na licitude da busca domiciliar quanto da existência de eventual tortura, com constrangimento ilegal a macular a prova na origem.
Há a possibilidade de que a atividade policial realmente tenha sido indevida, abrindo-se assim o inafastável dever de realmente considerarmos que as provas são ilícitas desde a origem, estando eivadas de ilicitude todas as que as seguiram, por derivação.
A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, estando isso garantido na Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), que desautoriza tais provas, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º).
Sobre temas semelhantes, importante Julgado do STJ: (…)
Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade. STJ. 6a Turma. HC 663.055-MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 22/03/2022 (Info 731. Brasil, 2022).
Assim, desconsiderando referidas provas (as drogas apreendidas) e as demais decorrentes da transgressão anterior, confere-se efetividade à garantia do "due process of law" e da tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal.
Desse modo, conquanto o processo penal tenha por finalidade a busca pela verdade real, esse valor encontra limites em outros valores tutelados pelo ordenamento jurídico, principalmente nos direitos e garantias fundamentais assegurados ao cidadão e no caso sob apreciação, é patente a possibilidade de terem sido obtidas confissões e/ou apreensões de drogas mediante abuso contra a integridade corporal do réu ou mesmo com violação de domicílio, ante ausência de necessário mandado de busca e, tendo em vista que toda a denúncia resultou do flagrante que se deu nessas condições, não há como acatá-las como provas lícitas.
Ante a falta de uma robusta e justificada prova do contrário, ou seja, um bom esclarecimento sobre os motivos autorizadores da busca domiciliar, não me resta outra saída a não ser a de considerar a de violação de domicílio e até um resquício de dúvida sobre a suspeita de tortura, por força constitucional, verifico que no caso sub judice, não se efetivou uma criteriosa atividade policial.
Existe a possibilidade também de que o réu estivesse cometendo o ilícito e é bastante lamentável que a nossa sociedade continue assistindo os delinquentes serem absolvidos, principalmente quando insistem em continuar no mundo do crime, que no caso do réu é, inclusive, reincidente (Execucao 2000105-14.2019.8.05.0146), mas vivemos um mundo democrático, que obriga a nós, garantidores da liberdade do indivíduo, a impedir que o Estado ouse a passar para o mundo de lá, seja a que pretexto for.
A prisão em flagrante e todas as demais provas produzidas nos autos decorreram de possível constrangimento ilegal e macula de nulidade todas as provas dela derivadas, que são todas, posto que não resta demonstrado nos autos que o órgão da persecução penal obteve legitimamente nenhum outro elemento de prova, desvinculado daqueles. (…)
Persiste a dúvida quanto a materialidade e autoria dos delitos. Não é muito repisar o fato de que há probabilidade de o réu ser autor do crime, no entanto, a materialidade e autoria é duvidosa, não havendo outras evidências e provas de tráfico dissociadas daquelas consideradas ilícitas, de modo que por hora resta inviabilizada a condenação do acusado, em respeito aos postulados maiores da Carta Magna.
Assim, estando maculadas como ilícitas as provas derivadas de eventual conduta arbitrária da polícia, mediante constrangimento ilegal, e, por não restarem provas independentes dessa no processo, não há outra alternativa senão absolver o réu da presente imputação, por falta de provas da materialidade e autoria do delito.
Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTE A AÇÃO, para ABSOLVER o réu ANTONIO ALBERTO DE SOUZA em relação ao delito previsto no art. 33 da Lei 11.434/06, por falta de provas, com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. (Trecho da Sentença de ID 93887050).
Cabe, assim, analisar se o convencimento do MM. Juiz a quo encontra efetivo lastro nos elementos de convicção amealhados, notadamente a prova judicializada.
Pretendeu-se demonstrar a materialidade delitiva pela apreensão de 149,93 g (cento e quarenta e nove gramas e noventa e três centigramas) de maconha, distribuídos em 02 (duas) sacolas plásticas, e de 11,48 g (onze gramas e quarenta e oito centigramas), distribuídos em 08 (oito) invólucros plásticos de cor verde, além de 02 aparelhos celulares analógicos da marca LG, conforme auto de exibição e apreensão e laudo de constatação, anexados às fls. 6 e 17/18 do ID 496182404 do Inquérito Policial nº 8005172-42.2025.8.05.0146, respectivamente.
Além disso, a perita signatária do laudo definitivo, colacionado ao ID 93886808 do presente processo, indicou a detecção de -9 tetrahidrocanabinol (THC), um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa, L., e de benzoilmetilecgonina (cocaína), os quais são substâncias ilícitas, relacionadas na Portaria 344/1998 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
A autoria delitiva, por sua vez, pretendeu-se demonstrar pela prova oral produzida.
Durante a fase inquisitorial, foram ouvidos os 3 (três) policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, bem como colhido o interrogatório do acusado.
O condutor do flagranteado, SD/PM José Diego Maradona dos Santos, descreveu, perante a autoridade policial, como se deu a abordagem, nos seguintes termos:
Faz a apresentação do(s) nacional(is): Antonio Alberto de Souza, preso(s) em situação de flagrância por prática, em tese,
do(s) crime(s) de CUMPRIMENTO DE MANDADO - PRISÃO, TRÁFICO DE DROGAS ART. 33 CAPUT DA LEI 11.343/2006, tendo como vítima(s): (Estado), fato ocorrido nesta data 10/04/2025, por volta das 18:30 no local: Rodovia Salitre Piranga, Piranga,, Juazeiro. Acerca do(s) fato(s), às perguntas RESPONDEU: Relata o depoente que sua equipe tinha o conhecimento de que existia um Mandado de Prisão em desfavor de Antônio Alberto de Souza, morador do Bairro Piranga e também existia a informação de que ANTONIO ALBERTO, continuava na pratica do trafico de drogas; Que, a equipe comandada pelo depoente diligenciou até o endereço de ANTONIO ALBERTO, em busca do mesmo, porém não o encontrou; Que, ao se deslocava pela rodovia Salitre a guarnição se deparou com o suspeito e o abordou; Que, foi informado a respeito da existência do Mandado e Prisão em seu desfavor e que o mesmo estava sendo preso em decorrência do Mandado; Que, em seguida foi indagado a ANTONIO ALBERTO a respeito do local onde ele guardava a droga que estava negociando, se estava na sua residência na Piranga, tendo ANTONIO dito que guardava a droga em um quartinho no Bairro Jardim Vitória; Que, a guarnição então efetuou a prisão de Antônio Alberto de Souza e em seguida seguiram até o local onde ele disse que guardava a droga e ao adentrarem dentro de uma sacola branca: dois invólucros contendo erva, provável maconha e oito petecas de pó branco, provável cocaína, além de dois aparelhos celulares da LG; Que, todo o material foi apreendido e foi apresentado nesta delegacia juntamente com o conduzido; (fls. 03 do ID 496182404 do Inquérito Policial nº 8005172-42.2025.8.05.0146)
No mesmo sentido literal, prestaram depoimentos os policiais militares Igor de Souza Costa e Alisson Thiago de França Feitosa (ID 496182404, fls. 4 e 5 do Inquérito Policial nº 8005172-42.2025.8.05.0146).
Ao ser interrogado pela autoridade policial, o acusado admitiu a posse de “dez gramas de maconha”, afirmando desconhecer a droga excedente e os celulares apreendidos, bem como declarou que foi abordado em sua residência, e não em via pública, como sustentaram os policiais. Confira-se:
PERGT. O QUE TEM A ALEGAR EM SUA DEFESA FACE A ACUSAÇÃO DE TRAFICAR DROGAS? RESP.: que o interrogado estava em sua casa quando Policiais Militares chegaram informando que havia um mandado de prisão; alega que "não devo, o que tinha que pagar já paguei invadiram minha casa dizendo que eu tinha mandado de prisão"; que confessa que resistiu a abordagem policial pois acreditava que esse mandado de prisão não existia, ocasião em que "me bateram e me algemaram"; que em sua residência havia somente "uma parada de dez gramas de maconha"; que nega que a sacola contendo maconha e as oito trouxinhas de cocaína sejam de sua propriedade, inclusive ressalta que "não tem dinheiro para comprar cocaína"; PERGT ALEGA QUE DROGA APRESENTADA NESSA UNIDADE POLICIAL NÃO É DE SUA PROPRIEDADE, A QUEM PERTENCE A DROGA APREENDIDA EM SUA RESIDÊNCIA? RESP.; que nega que a droga apresentada nessa Unidade Policial foi apreendida em sua residência alega que não foi abordado na rodovia do salitre e os policiais militares queriam "lhe obrigar" a dizer que foi preso na citada rodovia ameaçando "prender meu filho e a mulher de meu filho"; que os os dois celulares exibidos nessa delegacia "nunca nem vi" e não sabe a quem pertence; PERGT. O INTERROGADO TEM ALGO MAIS A DIZER EM SUA DEFESA? RESP.; Reitera que não estava traficando droga pois se tivesse
"tinha dinheiro"; que já foi preso uma vez e responde a "esse processo ai"; que faz uso de maconha; (fls. 7/8 do ID 496182404 do Inquérito Policial nº 8005172-42.2025.8.05.0146)
Realizado o exame de lesões corporais no flagranteado (Laudo nº 2025 17 PV 002053-01), o perito signatário do laudo de fl. 19, do ID 496182404 do Inquérito Policial nº 8005172-42.2025.8.05.0146, evidenciou a ausência de lesões corporais no momento da perícia.
Iniciada a instrução, no dia 01/08/2025, foram inquiridas as testemunhas de acusação, o SD/PM Igor de Souza Costa, o SD/PM Alisson Thiago de França Feitosa e o SD/PM José Diego Maradona dos Santos. Ao final, o interrogatório do réu foi dispensado, tudo conforme o Termo de Audiência de ID 93887042.
A testemunha de acusação SD/PM Igor de Souza Costa prestou o compromisso de falar a verdade e respondeu às perguntas que lhe foram formuladas, consoante abaixo transcrito:
A gente tinha a posse de alguns mandados de prisão na área de nossa atuação, dentre eles, do réu. Tínhamos foto e alguns endereços ligados a ele, e diante dessas informações a gente realizou patrulhamento ali na área que ele costumava atuar. Inclusive, a gente tinha a informação de que ele continuava traficando drogas ali entre o Bairro Branco, Jardim Vitória e a Rodovia Salitre, e durante algumas dessas diligências a gente localizou o réu e informou que ele tinha um mandado de prisão em aberto. De início, ele resistiu à prisão e foi necessário o uso de algemas. Quando a gente indagou onde ele guardava a droga, já que a gente tinha essa informação de que ele continuava praticando o ilícito, ele informou que tinha uma casa no Jardim Vitória, próximo da Rodovia Salitre, e a gente se deslocou para o local e constatou a presença dessa droga, eram dois invólucros grandes contendo maconha e outros invólucros menores contendo cocaína. Ele informou que estava lá, mas a casa era do filho dele, salvo engano. Na casa estavam ele, a esposa dele e mais três filhos. Ele falou que a droga era dele, inclusive tentou falar que a gente não tinha encontrado lá, porque não queria que a gente ligasse ao filho dele, que ele estava morando lá de favor. Já tinha ouvido falar do envolvimento dele com a traficância. Ele foi abordado na rodovia Salitre, nas proximidades do Jardim Vitória. Não posso precisar o local exato da Rodovia porque são várias diligências. A gente conseguiu localizar a residência no Jardim Vitória, com exatidão, depois que ele apontou o endereço, mas a gente sabia basicamente a rua. Não me recordo se no mandado de prisão tinha esse endereço do Jardim Vitória, mas acho que sim. Não tínhamos mandado de busca e apreensão para a casa. Se a pessoa autorizar a nossa entrada, nós realizamos busca e apreensão na casa da pessoa que foi apreendida. No primeiro momento ele não cooperou pois resistiu à prisão, mas depois de indagado sobre se em algum dos endereços ele tinha alguma droga escondida, ele falou que no Jardim Vitória tinha essa droga e que não era para associar ao filho dele, pois ele morava lá de favor. A gente se deslocou até a casa e foi recepcionado pela esposa dele, que sabia onde tinha droga e indicou para a gente. A droga foi localizada na cozinha. A gente não prolongou a diligência pois ele e a esposa prontamente indicaram que estava na cozinha, então a gente não se estendeu muito. A esposa não foi flagranteada pois ele informou que a droga era dele. (Lifesize).
A testemunha de acusação SD/PM Alisson Thiago de França Feitosa narrou o que lembrava da diligência nos seguintes termos:
Estávamos com informações de que ele estava com um mandado em aberto. Encontramos ele na Rodovia Salitre, quando fizemos a abordagem e ele falou que tinha mais droga em casa. Questionamos se ele tinha drogas. Ele que indicou a residência no Jardim Vitória. Não vi pessoas na casa. Eu fiquei fora, fiz a externa, ele que abriu a casa e meus colegas entraram. Acho que ele indicou umas drogas e as outras meus colegas fizeram a busca na casa. Ele informou que tinha uma quantidade de droga e entregou, e tinha outra droga que o policial achou na geladeira, quando fez a varredura. Foram encontrados celulares também. A gente tinha informações de que ele estava traficando na área. Ele foi localizado na Rodovia perto de um posto de gasolina, entre um posto e outro. Ele resistiu à prisão e depois foi colaborativo. Ele abriu a casa no Jardim Vitória. Encontramos uma pequena quantia com ele. Acho que foi encontrado um cigarro de maconha com ele, não sou eu que faço a busca, eu faço a externa. A gente não foi na casa dele que constava no mandado de prisão. Não sei dizer quais residências constavam no mandado de prisão, essas ali da Piranga, mas não chegamos a ir lá. Fomos no Jardim Vitória porque ele foi colaborativo. (Lifesize)
A testemunha SD/PM José Diego Maradona dos Santos afirmou o seguinte sobre o ocorrido:
Nós já tínhamos informações tanto do serviço de inteligência quanto de colaboradores que, pelo vulgo dele, falaram que ele mantinha a prática do tráfico de drogas e a área dele era do Jardim Vitória e Piranga, e o setor de inteligência levantou que ele estava com um mandado de prisão em desfavor dele, e a gente diligenciou objetivando cumprir esse mandado de prisão. Nós tínhamos o endereço dele na Piranga Velha, e como a gente já tinha informações de que o itinerário dele era nessa área, de Jardim Vitória e Piranga Velha, nós intensificamos o policiamento nessa área, e eu acredito que foi no finalzinho do dia que nós nos deparamos com ele, fizemos a abordagem, ele foi um pouco resistente, que foi necessário o uso de algemas, e ele foi indagado e falou que estava em um quartinho no Jardim Vitória que tinha droga guardada lá. A ocorrência se deu de maneira bem rápida, apesar da resistência. Depois que ele foi contido, informou o paradeiro da droga. Os policiais entraram e ele indicou onde estava o entorpecente. Ele assumiu a propriedade. A droga estava fracionada, em situação de tráfico. Tínhamos a informação de que ele mantinha a traficância. O objetivo da missão, em princípio, era só o cumprimento do mandado de prisão. Minha guarnição ainda não tinha lidado com ele antes. Houve comentários em grupo de policiais sobre uma ocorrência anterior envolvendo ele, mas eu não recordo. Acredito que no mandado de prisão constava o endereço de Piranga Velha, não lembro se tinha um endereço suplementar. Não sabia que ele tinha mudado de endereço e não informado à execução penal. A gente diligenciou na rua, mas nem encontrou o endereço específico do mandado, só ficamos fazendo a ronda ali por perto. Ele foi localizado na Rodovia Salitre, na intersecção entre o bairro Piranga e o bairro Jardim Vitória, perto do bairro Prolar, não lembro exatamente o local. Ele não foi extremamente colaborativo, mas a gente conversou com ele, conversa de policial, avisamos que a casa caiu. Não lembro quem abriu a casa, só lembro que era um quartinho e que ele estava com alguém da família, algum parente, ele falou que era um filho. (Lifesize)
Por fim, a defesa requereu a dispensa do interrogatório do réu.
A cuidadosa imersão nas provas produzidas evidencia, consoante sopesado pelo Magistrado Primevo, que subsiste efetiva dúvida sobre as circunstâncias fáticas em que as substâncias ilícitas foram encontradas.
Carece de verossimilhança a narrativa de que os policiais compareceram à residência do réu no bairro do Piranga e não o localizaram, somente encontrando-o em via pública, na Rodovia Salitre, quando fizeram a abordagem.
De fato, como apontado pelo Parquet nas razões recursais, meras divergências sobre o ponto exato da Rodovia onde ocorreu a abordagem não descredibilizam os depoimentos dos policiais. Contudo, há contradições expressivas entre os testemunhos prestados nas fases inquisitiva e judicial, uma vez que os policiais afirmaram, perante a autoridade policial, que haviam comparecido inicialmente à residência do réu, sem encontrá-lo. Por outro lado, em juízo, as testemunhas da acusação informaram que as diligências ocorreram em via pública e que não chegaram a visitar qualquer residência do acusado além da indicada por ele no Bairro Jardim Vitória.
Não se pode ignorar, também, que ambas as versões apresentadas pelas testemunhas da acusação destoam do quanto narrado pelo réu na fase inquisitiva, uma vez que o apelado afirmou ter sido preso na sua residência e coagido pelos policiais a corroborar a narrativa de que a diligência ocorreu na Rodovia Salitre.
Ademais, parece pouco plausível que, sendo apreendido em via pública e resistido à prisão, o acusado tenha, espontaneamente, indicado a existência de substâncias ilícitas na sua casa e autorizado a entrada dos agentes.
O mandado de prisão cumprido pelos oficiais era proveniente da execução penal nº 2000105-14.2019.8.05.0146, que trata de condenação definitiva do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), anexado às fls. 15/16 do ID 496182404 do Inquérito Policial nº 8005172-42.2025.8.05.0146.
Tal documento não autorizava os agentes a constranger o acusado a produzir novas provas contra si mesmo, induzindo-o a indicar o local onde guardava entorpecentes ao argumento de que “a casa caiu”, como narrou o SD/PM José Diego Maradona dos Santos. Nesse cenário, infere-se que não houve o encontro fortuito de provas, mas verdadeira diligência policial na residência, voltada à busca de elementos indicativos da traficância, a despeito de inexistir mandado de busca e apreensão com tal finalidade.
Ante o exposto, verifica-se que a convicção firmada pelo Magistrado de Primeiro Grau tem efetivo respaldo no acervo probatório, uma vez que “a prisão do réu se deu em virtude de cumprimento de mandado de prisão em seu desfavor e o mesmo não estava praticando nenhum ato suspeito de tráfico no momento em que foi abordado. Nenhuma testemunha disse ter visualizado o réu praticando crime ou em atitude suspeita a ponto de justificar a entrada dos mesmos no local” (sic – trecho da Sentença).
Nesse ponto, insta destacar que eventual comportamento do acusado que indicasse traficância justificaria, além do cumprimento do mandado de prisão, a apuração de um novo delito em flagrante, ensejando a busca por novas provas. Contudo, como mencionado pelo Juízo Sentenciante, não há elementos nos autos que evidenciem a justa causa para a revista na residência.
Trata-se da prática de fishing expedition, uma vez que, sem fundadas razões, os agentes policiais, a pretexto de cumprirem o mandado de prisão, procederam a busca por substâncias ilícitas na residência do acusado, a fim de reunir provas suficientes para uma nova acusação.
A referida pesca probatória vem sendo reiteradamente rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se os julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HIPÓTESE DE PESCA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDITION). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, em cumprimento do mandado de prisão, os policiais ingressaram no imóvel do acusado e fizeram buscas, alegando, de forma contraditória, que viram outro indivíduo no local agindo de forma furtiva. 3. Cuida-se da nefasta prática denominada de pesca probatória (fishing expedition), apontada pela doutrina e pela jurisprudência como meio inadequado de obtenção de meios de prova, pois não há autorização judicial para se proceder a busca e apreensão no local. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no RE no AREsp: 2386716 MA 2023/0202090-2, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2024)
***
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE . INVASÃO DE DOMICÍLIO. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO CONTRA TERCEIRA PESSOA. DESVIO DE FINALIDADE. HIPÓTESE DE PESCA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDITION). ENCONTRO FORTUITO. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "[N]ão se pode admitir que a entrada na residência especificamente para o cumprimento de mandado de prisão sirva de salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade" (AgRg no HC n. 733.910/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 13/9/2022). 2. Não há falar em encontro fortuito de provas, porquanto a própria denúncia descreve que os 101g (cento e um gramas) de maconha e os 12g (doze gramas) de cocaína foram localizados dentro de um sofá, enquanto a quantia de R$ 49,00 (quarenta e nove reais) foi encontrada em outro cômodo; circunstâncias essas que evidenciam a verdadeira varredura no imóvel e extrapolam o escopo inicial, que seria o cumprimento de mandado de prisão de terceira pessoa que nem sequer se encontrava no local. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 854648 SP 2023/0334869-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 01/07/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024)
***
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. AUSÊNCIA DE CAUTELAS ANTERIORES . NÃO DELINEAMENTO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO PREVIAMENTE CONSTATADA. FUNDADAS RAZÕES NÃO DEMONSTRADAS. ILICITUDE DA DILIGÊNCIA. CONTAMINAÇÃO DAS PROVAS OBTIDAS E DELAS DERIVADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à exigência de requisitos mínimos para a validade da busca domiciliar sem mandado judicial. 2. Invocada a hipótese de exceção que não a do consentimento do morador, exige-se, para a flexibilização da garantia do direito de inviolabilidade domiciliar, a existência de justa causa verificável em momento anterior ao ingresso a permitir a conclusão da ocorrência de flagrante delito no interior da residência, cuja configuração é prevista, de forma taxativa, no art. 302 do Código de Processo Penal. 3. O cumprimento de mandado de prisão não justifica a realização de busca na residência do agente, procedimento que demanda autorização judicial expressa ou a autorização explícita e espontânea do réu [ ...] (HC n. 695.457/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe de 14/03/2022). Assim, admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade (HC n . 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/03/2022, DJe de 31/03/2022). 4. No caso, o ingresso na residência foi justificado pelo cumprimento ao mandado de prisão e as drogas, nas mesmas quantidades que constaram da denúncia, em um dos quartos da casa, dentro de uma lata, ou seja, mediante busca domiciliar, em revista, ato para o qual não se estendia o mandado em questão . Ademais, assim como no HC n. 663.055/MT, não houve indicação suficiente da adoção das medidas determinadas no art. 293 do CPP quanto ao cumprimento do mandado. 5. Por outro lado, nem se alega o consentimento do morador. Também não há nenhuma indicação acerca de investigação ou campana prévias a indicarem inequívoca ciência da ocorrência do tráfico de drogas, somente constatado com o ingresso, ausente, portanto, hipótese prévia de flagrante e urgência correspondentes, aptas a chancelar a apreensão. A narrativa referente à tentativa de fuga do acusado e à dispensação de objeto pela janela teria ocorrido após ingresso no domicílio sem motivo plausível, sendo, portanto, elementos contaminados pela diligência ilegal . 6. Não verificada a excepcionalidade exigida para a flexibilização da garantia da inviolabilidade domiciliar, são nulas as provas obtidas em decorrência da diligência, bem como aquelas daí derivadas, devendo ocorrer seu desentranhamento (art. 157, e seu § 1º, do CPP). Como resultado, resta ausente a prova da materialidade dos delitos, a redundar na absolvição. 7. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 843293 AM 2023/0274427-0, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 23/10/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/10/2024)
Nessa linha, constata-se que a valoração do acervo probatório, na Sentença, encontra respaldo na jurisprudência da Corte Superior, razão pela qual não merece reforma, sendo mantida a ilicitude das provas produzidas e o seu necessário desentranhamento, com esteio no art. 157 do Código de Processo Penal[1].
Destarte, considerando que toda a persecução penal se fundamentou na apreensão ilegal dos entorpecentes, as provas produzidas nas fases inquisitorial e judicial são ilícitas por derivação, devendo, igualmente, ser desconsideradas, pela aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore envenenada.
Correlativamente, na ausência de provas autônomas da traficância, resta inviabilizado o acolhimento da versão acusatória descrita na denúncia, razão pela qual o recurso articulado pelo Ministério Público dever ser improvido, mantendo-se inalterada a Sentença absolutória de ID 93887050.
No mesmo sentido, o Parecer do eminente Procurador de Justiça Ulisses Campos de Araújo:
(…) A defesa sustenta a absolvição do acusado, com base na insuficiência de suporte probatório para a condenação. E, acolhendo o pleito, o douto magistrado julgou improcedente o pedido perpetrado na denúncia, considerando a ilicitude das provas obtidas, uma vez que a apreensão ocorreu mediante violação de domicílio sem mandado de busca, configurando desvio de finalidade e “fishing expedition”. Assim, justifica: (….) E continua: (…)
Observa-se que a sentença reconhece a ilicitude das provas obtidas, uma vez que a apreensão das substâncias entorpecentes decorreu de ingresso em domicílio sem mandado de busca e apreensão, durante cumprimento de mandado de prisão, configurando desvio de finalidade e verdadeira “fishing expedition”. Tal conduta viola frontalmente o art. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal, que consagra a inviolabilidade do domicílio e a inadmissibilidade das provas ilícitas, bem como o art. 157 do Código de Processo Penal, que estende a nulidade às provas derivadas.
O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que “é ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial” (HC 663.055/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 31/03/2022).
No mesmo sentido, o HC 697.057/SP (Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 03/03/2022) reforça que a ausência de fundadas razões ou de consentimento válido do morador torna ilícita a prova obtida e todas as que dela derivarem, impondo a absolvição com fulcro no art. 386, II, do CPP. Ainda, o STJ no AgRg no HC 733.910/SC (Quinta Turma, DJe 13/09/2022) consolidou que a entrada para cumprimento de mandado de prisão não autoriza busca indiscriminada no interior da residência, sob pena de nulidade das provas por desvio de finalidade.
No caso concreto, não havia mandado de busca e apreensão, tampouco demonstração de justa causa para ingresso no domicílio. Além da ilicitude das provas, não foram produzidos elementos autônomos que confirmassem a autoria e a materialidade do crime. Toda a persecução penal apoiou-se em provas derivadas da diligência ilegal, o que impõe sua desconsideração, nos termos da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Persistindo dúvida quanto à autoria e materialidade, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, assegurando-se a absolvição do acusado.
Dessa forma, as provas produzidas durante toda a investigação não se mostraram suficientes para levar o acusado à condenação, assistindo ao mesmo o benefício da dúvida. Nessa linha, é o entendimento pacífico dos tribunais, inclusive dessa Corte. Veja-se: (…)
Assim, merece ser mantida a sentença absolutória combatida, uma vez que encontra respaldo no princípio da presunção de inocência e no princípio do in dúbio pro reo, diante da incerteza e insuficiência de provas que possa condenar os acusados.
Ante o exposto, consubstanciando-se nos argumentos acima explanados, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça Criminal pelo CONHECIMENTO do presente recurso e, no mérito, pelo seu IMPROVIMENTO, mantendo-se o decisum de primeiro grau em sua integralidade. (ID 94680630).
Por fim, apreciadas as impugnações vertidas no recurso, não se verifica afronta aos arts. 33 e 40 da Lei 11.343/2006, e aos arts. 33 e 59 do Código Penal, todos prequestionados.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto pelo conhecimento e não provimento da Apelação Criminal articulada pelo Ministério Público do Estado da Bahia.
É como voto.
Des. Nilson Castelo Branco – 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal
Relator
