PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8065982-04.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: NEIDE MENDES LOPES DOS SANTOS |
| Advogado(s): PAULO RODRIGUES VELAME NETO, HENRIQUE OLIVEIRA DE ANDRADE, THAIS FIGUEREDO SANTOS |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Conforme consignado em relatório, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado por NEIDE MENDES LOPES DOS SANTOS contra o ESTADO DA BAHIA, cuja autoridade coatora é o SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA.
O Estado da Bahia aduziu como preliminar de mérito: A) Ilegitimidade passiva do Secretário de Administração para Figurar como Autoridade Coatora; e, B) DA DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO E DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
A) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO NA QUALIDADE DE AUTORIDADE COATORA
Tal preliminar não prospera, à medida que incumbe à referida autoridade a fixação de diretrizes e a elaboração de normas destinadas à gestão de recursos humanos no âmbito do Estado da Bahia, por força do Decreto 12.431/2010, que aprovou o Regimento da Secretaria da Administração, estatuindo, dentre outras normas, o seguinte:
Art. 1º - A Secretaria da Administração - SAEB, criada pela Lei Delegada nº 63, de 01 de junho de 1983, e reorganizada pelas Leis nº 6.074, de 22 de maio de 1991, nº 6.932, de 19 de janeiro de 1996, nº 7.141, de 30 de julho de 1997, nº 7.249, de 07 de janeiro de 1998, e modificada pelas Leis nº 7.435, de 30 de dezembro de 1998, nº 7.936, de 09 de outubro de 2001, nº 8.485, de 13 de novembro de 2002, nº 8.628, de 05 de junho de 2003, nº 8.830, de 14 de outubro de 2003, nº 8.882, de 04 de novembro de 2003, nº 9.424, de 27 de janeiro de 2005, nº 9.436, de 23 de março de 2005, nº 9.528, de 22 de junho de 2005, e nº 10.955, de 21 de dezembro de 2007, tem por finalidade planejar, coordenar, executar e controlar as atividades de administração geral, de modernização administrativa e de informatização, bem como formular e executar a política de recursos humanos, de previdência e assistência aos servidores públicos estaduais, de processamento de dados e de desenvolvimento dos serviços públicos.
Art. 2º - Compete à Secretaria da Administração:
I - estabelecer diretrizes e propor normas de administração geral, coordenando a execução de atividades dos órgãos e entidades da Administração Pública Estadual em matéria de recursos humanos, material, patrimônio e encargos auxiliares; (grifei)
Rejeito a preliminar, pelo quanto exarado supra.
B) DA DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO E DA PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.
Quanto à alegação de decadência, é certo que não merece acolhimento, eis que se trata de ato omissivo, envolvendo obrigação de trato sucessivo, consubstanciada no pagamento a menor de gratificação, o que implica na renovação do prazo legal para impetração.
Verifica-se que as verbas pretendidas constituem prestações de trato sucessivo, não havendo que se falar em contagem do prazo decadencial a partir do ato de aposentação da Impetrante. O seu direito está sendo, pois, violado mês a mês, de modo que o termo a quo para a contagem do aludido prazo, renova-se a cada mês.
Nesse sentido, é o entendimento do C. STJ:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO OMISSIVO. ALEGAÇÃO DE RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO. MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. 1. [...] 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou a orientação de que no mandado de segurança impetrado contra ato omisso, que envolve obrigação de trato sucessivo, não há falar em decadência do direito de ajuizar o mandamus. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1393173/AM, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA).
Logo, exsurge clarividente a não ocorrência da decadência do direito de impetração.
Da mesma forma a alegação de prescrição, sendo certo que, de acordo com a posição adotada pelo STJ, por meio da Súmula nº 85, tratando-se de prescrição, é certo que alcança apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da impetração do writ, por se tratar de relação jurídica de trato sucessivo, constituídas em prestações mensais e periódicas.
DO MÉRITO
A) PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA PARIDADE
Antes de adentrarmos às questões de mérito, é importante revisitar o conceito do Princípio Material da Igualdade, positivado no caput do Art. 5°, da Constituição Federal de 1988, além do Princípio da Paridade.
Na clássica lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, numa clássica obra sobre o Princípio da Igualdade, o referido doutrinador entende o seguinte:
A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente todos os cidadãos. Este é o conteúdo político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.
Todavia, a doutrina administrativista ora citada entende que em determinadas situações de descrímen, o Princípio da Isonomia deve tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam, e cita o exemplo hipotético de uma região atingida por epidemia a que se revele resistente aos indivíduos de certa etnia. Nesse sentido, é razoável que o Estado abra concurso público para contratação de enfermeiros, especificando no edital, que só poderão se candidatar ao certame indivíduos pertencentes à etnia refratária à contração da doença que se queira debelar.
O raciocínio supracitado, também se coaduna ao tratamento que a lei deve conferir aos servidores da carreira do magistério da educação básica pública, à medida que inexiste descrímen que justifique tratamento diferenciado entre os servidores que estão na inativa e os que estão na inativa, que é o caso da impetrante.
De igual forma, a Emenda Constitucional N. 41, de 19 de dezembro de 2003, a qual consagrou o Princípio da Paridade, saneou toda e qualquer controvérsia em relação à possibilidade de estender aos servidores públicos inativos todo e qualquer benefício concedido aos servidores ativos, estabelecendo a inexistência de descrímen em relação a ambos. Assim, leia-se o inteiro teor do Art. 7° do aludido diploma legal:
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Um outro aspecto que merece ser destacado, é que em atenção ao Princípio da Segurança Jurídica, a Emenda Constitucional N. 41, de 19 de dezembro de 2003, estabeleceu uma regra de transição nos arts. 6º e 7°, garantindo que aqueles servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, o direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus provimentos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2° e 3°, da Emenda Constitucional 47/05. Assim, leia-se os arts. 6º e 7°, da EC 41/2003:
Art. 6º-A. O servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda Constitucional e que tenha se aposentado ou venha a se aposentar por invalidez permanente, com fundamento no inciso I do § 1º do art. 40 da Constituição Federal, tem direito a proventos de aposentadoria calculados com base na remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, não sendo aplicáveis as disposições constantes dos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da Constituição Federal.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base no caput o disposto no art. 7º desta Emenda Constitucional, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos desses servidores.(Incluído pela Emenda Constitucional nº 70, de 2012)
Art. 7º Observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal, os proventos de aposentadoria dos servidores públicos titulares de cargo efetivo e as pensões dos seus dependentes pagos pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em fruição na data de publicação desta Emenda, bem como os proventos de aposentadoria dos servidores e as pensões dos dependentes abrangidos pelo art. 3º desta Emenda, serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei”.
Sobre a Emenda Constitucional 47, de 05 de julho de 2005, leia-se os Arts 2° e 3°. Registre-se, que o parágrafo único do Art. 3°, prescreve que a paridade também se estende aos pensionistas:
Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Pois bem, realizadas as considerações acerca da regulamentação constitucional do Princípio da Paridade, à luz do quanto documentado nos autos, verifica-se que a impetrante se adequa às regras constitucionais vigentes, à medida que a mesma ingressou no serviço público estadual em 07 de julho de 1982 (ID 55764827), portanto antes de 16 de dezembro de 2008, além de ter preenchido os requisitos estabelecidos pela Emenda Constitucional N. 41, de 19 de dezembro de 2003 e pela Emenda Constitucional 47, de 05 de julho de 2005, fazendo jus, portanto, a todos os direitos remuneratórios específicos dos servidores do magistério da educação básica que estejam na ativa, inclusive em relação ao piso salarial nacional para os professores do magistério da educação básica, regulamentado pela Lei Federal N. 11.738/2008.
Sobre o tema que o STF já se posicionou. Assim, leia-se:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. 6º E 7º DA EC 41/2003, E ARTS. 2º E 3º DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. 2º e 3º da EC 47/2005. III - Recurso extraordinário parcialmente provido.(STF - RE: 590260 SP, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 24/06/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO)
Realizadas as considerações acerca dos Princípios da Igualdade e da Paridade, é importante registrar que esta Egrégia Corte já se pronunciou no sentido de reconhecer a extensão do benefício do piso nacional dos servidores da educação básica em favor daqueles profissionais que estejam na inatividade. Assim, leia-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA APOSENTADA. SEGURANÇA CONCEDIDA. IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. FALTA DE PROVAS DA CAPACIDADE FINANCEIRA DA DEMANDANTE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. REJEITADA. MÉRITO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. ADI Nº 4167/DF. EXTENSÃO AOS APOSENTADOS. INCIDÊNCIA SOBRE OS VENCIMENTOS BÁSICOS DOS PROFESSORES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. PRECEDENTES DESTE SODALÍCIO. ORDEM DE IMPLEMENTAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Refuta-se a impugnação ao beneplácito assistencialista à mediada que o Estado da Bahia descuidou-se de comprovar a capacidade financeira da demandante arcar com as custas do processo, prevalecendo, assim, a informação de precariedade extraída do holerite juntado ao caderno processual. 2. Não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia, posto que o feixe de atribuições inerente ao cargo evidencia que a autoridade possui competência para sanar a aventada omissão. 3. Impetrante que ingressou no serviço público em 01.08.1982, sendo-lhe garantida, na aposentação, a integralidade e paridade remuneratórias previstas na Constituição Federal de 1988, conforme regras estabelecidas pelo art. 7º da EC 41/03 e art. 2º e 5º da EC 47/05. 4. Encontra-se reconhecida pelo STF, em sede de ADI nº 4167/DF, a constitucionalidade da Lei Federal nº 11.738/2008, que instituiu o piso nacional do magistério, inclusive a sua incidência sobre o vencimento e não remuneração global dos professores. 5. Sendo o Piso Nacional uma vantagem de caráter geral e irrestrita, que beneficia a todos os professores em atividade, é também extensível aos inativos. 6. Rejeitadas a impugnação a gratuidade de justiça e preliminar de ilegitimidade passiva, no mérito, concedida, a segurança, para determinar a autoridade coatora a imediata implementação do Piso Salarial Nacional para Profissionais de Magistério Público de Educação Básica, previsto na Lei nº 11.738/2008, aos vencimentos básicos de aposentadoria da autora, com os devidos reflexos sobre as demais verbas que compõem a sua remuneração. Vistos, relatados e discutidos estes autos do mandado de segurança n. 8020274-62.2022.8.05.0000, em que figuram como impetrante GENY DA SILVA MACEDO e como impetrado SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em rejeitar a impugnação a gratuidade de justiça e a preliminar de ilegitimidade passiva, e, no mérito, conceder a segurança, nos termos do voto do relator. (TJ-BA - MS: 80202746220228050000 Des. Aldenilson Barbosa dos Santos, Relator: ALDENILSON BARBOSA DOS SANTOS, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 08/12/2022)
B) LEI N. 11.738/2008
Analisando o caderno processual, verifico que o pedido de diferença salarial foi subsidiado pelo disposto na Lei Federal n.º 11.738/2008, que fixou o piso salarial nacional aos profissionais do magistério público da educação básica no valor de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais), senão vejamos:
Art. 2o O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
Debruçando-se sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Lei n.º 11.738/2008 e, na oportunidade, entendeu que a expressão "piso" não poderia ser interpretada como "remuneração global", mas como "vencimento básico inicial", não compreendendo vantagens pecuniárias pagas a qualquer outro título. Neste sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR (ART. 10 E § 1º DA LEI 9.868/1999). CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL NACIONAL DOS PROFESSORES PÚBLICOS DE ENSINO FUNDAMENTAL. LEI FEDERAL 11.738/2008. DISCUSSÃO ACERCA DO ALCANCE DA EXPRESSÃO "PISO" (ART. 2º, caput e §1º). LIMITAÇÃO AO VALOR PAGO COMO VENCIMENTO BÁSICO INICIAL DA CARREIRA OU EXTENSÃO AO VENCIMENTO GLOBAL. FIXAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. ALEGADA VIOLAÇÃO DA RESERVA DE LEI DE INICIATIVA DO CHEFE DO EXECUTIVO PARA DISPOR SOBRE O REGIME JURÍDICO DO SERVIDOR PÚBLICO (ART. 61, § 1º, II, C DA CONSTITUIÇÃO). CONTRARIEDADE AO PACTO FEDERATIVO (ART. 60, § 4º E I, DA CONSTITUIÇÃO). INOBSERVÂNCIA DA REGRA DA PROPORCIONALIDADE.
1. Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada contra o art. 2º, caput e § 1º da Lei 11.738/2008, que estabelecem que o piso salarial nacional para os profissionais de magistério público da educação básica se refere à jornada de, no máximo, quarenta horas semanais, e corresponde à quantia abaixo da qual os entes federados não poderão fixar o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica.
2. Alegada violação da reserva de lei de iniciativa do Chefe do Executivo local para dispor sobre o regime jurídico do servidor público, que se estende a todos os entes federados e aos municípios em razão da regra de simetria (aplicação obrigatória do art. 61, § 1º, II, c da Constituição). Suposta contrariedade ao pacto federativo, na medida em que a organização dos sistemas de ensino pertinentes a cada ente federado deve seguir regime de colaboração, sem imposições postas pela União aos entes federados que não se revelem simples diretrizes (arts. 60, § 4º, I e 211, § 4º da Constituição. Inobservância da regra de proporcionalidade, pois a fixação da carga horária implicaria aumento imprevisto e exagerado de gastos públicos. Ausência de plausibilidade da argumentação quanto à expressão "para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta horas)", prevista no art. 2º, § 1º. A expressão "de quarenta horas semanais" tem por função compor o cálculo do valor devido a título de piso, juntamente com o parâmetro monetário de R$ 950,00. A ausência de parâmetro de carga horária para condicionar a obrigatoriedade da adoção do valor do piso poderia levar a distorções regionais e potencializar o conflito judicial, na medida em que permitiria a escolha de cargas horárias desproporcionais ou inexeqüíveis. Medida cautelar deferida, por maioria, para, até o julgamento final da ação, dar interpretação conforme ao art. 2º da Lei 11.738/2008, no sentido de que a referência ao piso salarial é a remuneração e não, tão-somente, o vencimento básico inicial da carreira. Ressalva pessoal do ministro-relator acerca do periculum in mora, em razão da existência de mecanismo de calibração, que postergava a vinculação do piso ao vencimento inicial (art. 2º, § 2º). Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FIXAÇÃO DA CARGA HORÁRIA DE TRABALHO. COMPOSIÇÃO. LIMITAÇÃO DE DOIS TERÇOS DA CARGA HORÁRIA À INTERAÇÃO COM EDUCANDOS (ART. 2º, § 4º DA LEI 11.738/2008). ALEGADA VIOLAÇÃO DO PACTO FEDERATIVO. INVASÃO DO CAMPO ATRIBUÍDO AOS ENTES FEDERADOS E AOS MUNICÍPIOS PARA ESTABELECER A CARGA HORÁRIA DOS ALUNOS E DOS DOCENTES. SUPOSTA CONTRARIEDADE ÀS REGRAS ORÇAMENTÁRIAS (ART. 169 DA CONSTITUIÇÃO). AUMENTO DESPROPORCIONAL E IMPREVISÍVEL DOS GASTOS PÚBLICOS COM FOLHA DE SALÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ACOMODAÇÃO DAS DESPESAS NO CICLO ORÇAMENTÁRIO CORRENTE.
3. Plausibilidade da alegada violação das regras orçamentárias e da proporcionalidade, na medida em que a redução do tempo de interação dos professores com os alunos, de forma planificada, implicaria a necessidade de contratação de novos docentes, de modo a aumentar as despesas de pessoal. Plausibilidade, ainda, da pretensa invasão da competência do ente federado para estabelecer o regime didático local, observadas as diretrizes educacionais estabelecidas pela União. Ressalva pessoal do ministro-relator, no sentido de que o próprio texto legal já conteria mecanismo de calibração, que obrigaria a adoção da nova composição da carga horária somente ao final da aplicação escalonada do piso salarial. Proposta não acolhida pela maioria do Colegiado. Medida cautelar deferida, por maioria, para suspender a aplicabilidade do art. 2º, § 4º da Lei 11.738/2008. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL. DATA DE INÍCIO DA APLICAÇÃO. APARENTE CONTRARIEDADE ENTRE O DISPOSTO NA CLÁUSULA DE VIGÊNCIA EXISTENTE NO CAPUT DO ART. 3º DA LEI 11.738/2008 E O VETO APOSTO AO ART. 3º, I DO MESMO TEXTO LEGAL.
4. Em razão do veto parcial aposto ao art. 3º, I da Lei 11.738/2008, que previa a aplicação escalonada do piso salarial já em 1º de janeiro de 2008, à razão de um terço, aliado à manutenção da norma de vigência geral inscrita no art. 8º (vigência na data de publicação, isto é, 17.07.2008), a expressão "o valor de que trata o art. 2º desta Lei passará a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2008", mantida, poderia ser interpretada de forma a obrigar o cálculo do valor do piso com base já em 2008, para ser pago somente a partir de 2009. Para manter a unicidade de sentido do texto legal e do veto, interpreta-se o art. 3º para estabelecer que o cálculo das obrigações relativas ao piso salarial se dará a partir de 1º de janeiro de 2009. Medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade concedida em parte.
(ADI 4167 MC, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 17/12/2008, DJe-079 DIVULG 29-04-2009 PUBLIC 30-04-2009 EMENT VOL-02358-01 PP-00157 RTJ VOL-00210-02 PP-00629) .
Foi também a matéria objeto de discussão no Superior Tribunal de Justiça, o qual, em sede de Recurso Especial Repetitivo, firmou a tese defendida pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PISO SALARIAL NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INOCORRÊNCIA. VENCIMENTO BÁSICO. REFLEXO SOBRE GRATIFICAÇÕES E DEMAIS VANTAGENS. INCIDÊNCIA SOBRE TODA A CARREIRA. TEMAS A SEREM DISCIPLINADOS NA LEGISLAÇÃO LOCAL. MATÉRIAS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não viola o art. 535 do CPC/1973 o acórdão que contém fundamentação suficiente para responder às teses defendidas pelas partes, pois não há como confundir o resultado desfavorável ao litigante com a falta de fundamentação.
2. A Lei n. 11.738/2008, regulamentando um dos princípios de ensino no País, estabelecido no art. 206, VIII, da Constituição Federal e no art. 60, III, "e", do ADCT, estabeleceu o piso salarial profissional nacional para o magistério público da educação básica, sendo esse o valor mínimo a ser observado pela União, pelos Estados, o Distrito Federal e os Municípios quando da fixação do vencimento inicial das carreiras.
3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4167/DF, declarou que os dispositivos da Lei n. 11.738/2008 questionados estavam em conformidade com a Constituição Federal, registrando que a expressão "piso" não poderia ser interpretada como "remuneração global", mas como "vencimento básico inicial", não compreendendo vantagens pecuniárias pagas a qualquer outro título. Consignou, ainda, a Suprema Corte que o pagamento do referido piso como vencimento básico inicial da carreira passaria a ser aplicável a partir de 27/04/2011, data do julgamento do mérito da ação.
4. Não há que se falar em reflexo imediato sobre as vantagens temporais, adicionais e gratificações ou em reajuste geral para toda a carreira do magistério, visto que não há nenhuma determinação na Lei Federal de incidência escalonada com aplicação dos mesmos índices utilizados para a classe inicial da carreira.
5. Nos termos da Súmula 280 do STF, é defesa a análise de lei local em sede de recurso especial, de modo que, uma vez determinado pela Lei n. 11.738/2008 que os entes federados devem fixar o vencimento básico das carreiras no mesmo valor do piso salarial profissional, compete exclusivamente aos Tribunais de origem, mediante a análise das legislações locais, verificar a ocorrência de eventuais reflexos nas gratificações e demais vantagens, bem como na carreira do magistério.
6. Hipótese em que o Tribunal de Justiça estadual limitou-se a consignar que a determinação constante na Lei n. 11.738/2008 repercute nas vantagens, gratificações e no plano de carreira, olvidando-se de analisar especificamente a situação dos profissionais do magistério do Estado do Rio Grande do Sul.
7. Considerações acerca dos limites impostos pela Constituição Federal - autonomia legislativa dos entes federados, iniciativa de cada chefe do poder executivo para propor leis sobre organização das carreiras e aumento de remuneração de servidores, e necessidade de prévia previsão orçamentária -, bem como sobre a necessidade de edição de lei específica, nos moldes do art. 37, X, da Constituição Federal, além de já terem sido analisadas pelo STF no julgamento da ADI, refogem dos limites do recurso especial.
8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A Lei n. 11.738/2008, em seu art. 2º, § 1º, ordena que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior, não havendo determinação de incidência automática em toda a carreira e reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas legislações locais." 9. Recurso especial parcialmente provido para cassar o acórdão a quo e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que reaprecie as questões referentes à incidência automática da adoção do piso salarial profissional nacional em toda a carreira do magistério e ao reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, de acordo com o determinado pela lei local.
Julgamento proferido pelo rito dos recursos repetitivos (art. 1.039 do CPC/2015).
(REsp 1426210/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/11/2016, DJe 09/12/2016).
No caso concreto, os contracheques anexados demonstram a defasagem salarial no período pleiteado na inicial, pois a Autora efetivamente vem recebendo valor menor que o determinado pela legislação atual.
Saliento ainda que embora o Estado da Bahia defenda a hipótese de necessidade de cômputo das demais verbas que compõem os proventos, para fins de definição do correto vencimento/subsídio da parte Impetrante, baseia-se o presente julgado em Declaração de Constitucionalidade da Lei Federal n.º 11.738/2008, feita no âmbito do Supremo Tribunal Federal, conforme precedente anteriormente citado.
Ora, se o Impetrado opta por efetuar os reajustes determinados por Lei ou Decisão Judicial mediante uso dos indesejáveis "penduricalhos", não pode depois pretender que sejam interpretados segundo o seu melhor interesse ou de forma contrária à Lei ou entendimentos jurisprudenciais.
Considerando os ensinamentos oriundos do Supremo Tribunal Federal, quando declarou a constitucionalidade da Lei n.º 11.738/2008, inclino-me ao convencimento de que a Impetrante faz jus ao piso salarial ali estabelecido, por se tratar de professora estadual, ainda que aposentada, situação que se alinha com os pressupostos ditados pela norma, consoante se vê do dispositivo abaixo:
Art. 2o O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1o O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
Ressalte-se, sob este aspecto, que o Estado da Bahia alega que o pagamento da remuneração foi realizado de forma correta, contudo não se desincumbiu do ônus de provar a sua assertiva, muito embora, em casos de inadimplemento de verba salarial, tal demonstração caiba ao devedor.
Verifico, diante de tais fundamentos, que a Impetrante comprovou o fato constitutivo do direito, anexando ao caderno processual os contracheques relativos ao cargo de Professor, bem como o atual valor dos vencimentos, que demonstram a defasagem salarial.
A Autoridade Impetrada, por seu turno, não se desincumbiu do ônus de comprovar fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito da Autora, o que poderia ter sido feito, por exemplo, com a juntada de comprovantes de pagamento realizados em conformidade com o piso salarial estabelecido na Lei 11.738/2008.
Acerca do ônus da prova no processo, destaque-se o art. 373, II, do Novo Código de Processo Civil:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(…)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (grifei)
Consultando a base de dados deste Tribunal, verifico que o mesmo entendimento é adotado pelos seus julgadores, consoante se vê dos julgados abaixo:
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PLEITO. PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. LIBERDADE DO MAGISTRADO QUANTO AO CONVENCIMENTO DOS FATOS ALEGADOS, A PARTIR DAS PROVAS COLACIONADAS. REJEIÇÃO DA PREFACIAL. MÉRITO. 13º SALÁRIO. DIREITO INEQUÍVOCO DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO AO PAGAMENTO DAS VERBAS RECLAMADAS. CRÉDITO DEVIDO. SENTENÇA. MANTIDA. IMPROVIMENTO DO RECURSO.
(TJBA, Apelação 0000013-96.2012.8.05.0055, Rel. Des. Emílio Salomão Pinto Resedá, Quarta Câmara Cível, DJe 15/11/2017)
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. INOCORRÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DÉCIMO TERCEIRO. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO FUNCIONAL COM O ENTE MUNICIPAL. OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO. PROCEDÊNCIA DA COBRANÇA. CUSTAS PROCESSUAIS. MUNICÍPIO. ISENÇÃO.
Nada impede que o juiz julgue antecipadamente a causa, dispensando a produção de provas em audiência, quando a questão versar sobre matéria unicamente de direito ou quando já houver prova suficiente dos fatos alegados.
Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de verbas devidas aos servidores, sob pena de enriquecimento ilícito.
Quanto à condenação do Apelante ao pagamento de custas processuais, é certo que os municípios baianos gozam de isenção por força do art. 86, inciso III da Lei Estadual nº 3.956/81.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJBA, Apelação 0000045-04.2012.8.05.0055, Rel. Des. José Olegário Monção Caldas, Quarta Câmara Cível, DJe 25/10/2017)
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PREJUDICIAIS DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DO DIREITO E DECADÊNCIA REJEITADAS. PROFESSORA MUNICIPAL. PISO SALARIAL NACIONAL ESTABELECIDO PELA LEI FEDERAL 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADI 4167. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
(TJBA, MS 8032072-88.2020.8.05.0000, Re. Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, Seção Cível de Direito Público, j. 25/03/2021, DJe 30/03/2021)
Convenço-me, assim, de que a Impetrante tem direito à implantação, na folha de pagamento, do piso salarial nacional do magistério público da educação básica e a sua incidência nas verbas reflexas, tais como férias, 1/3 de férias, 13º salário, adicional por tempo de serviço, demais vantagens e outras verbas remuneratórias, se for o caso.
C) DA SUSPENSÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR OS VALORES RETROATIVOS
Conforme exposto nos tópicos anteriores, a obrigação de fazer pode ser implementada de imediato, qual seja, a implementação no contracheque da impetrante do valor do vencimento básico corrigido e atualizado conforme as regras estabelecidas pela lei regulamentadora do piso nacional do magistério da educação básica pública.
Todavia, em relação à obrigação de pagar as verbas retroativas, este E. Tribunal de Justiça já se manifestou pela suspensão desta, com base no tema 1169 do STJ. Assim, leia-se precedente nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL n. 8045293-70.2022.8.05.0000.1.EDCiv Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público EMBARGANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): EMBARGADO: ANA LUCIA NERI ALVES Advogado (s):FABRIZIA KAMILA TOMAZ REIS, LIZLANE OLIVEIRA DA SILVA PRATES ACORDÃO EMENTA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. SUSCITADA OMISSÃO QUANTO AO TEMA 1169 DO STJ. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INAPLICABILIDADE. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 1. Os embargos de declaração são, por definição, o recurso destinado exclusivamente ao esclarecimento de obscuridade, eliminação de contradição, suprimento de omissão ou correção de erro material, porventura existentes no decisum. 2. Dá-se a omissão quando o julgado não se pronuncia sobre ponto ou questão suscitada pelas partes ou que o juiz deveria pronunciar-se de ofício. Esse defeito pode aparecer na fundamentação ou na parte dispositiva do julgado, e até mesmo no confronto do acórdão com sua ementa. 3. O acórdão embargado não se manifestou acerca da inaplicabilidade do tema 1169 do STJ às obrigações de fazer. 4. Na sessão do dia 10 de agosto de 2023, após profunda discussão sobre a aplicabilidade do Tema 1169 às ações autônomas individuais de cumprimento oriundas do Mandado de Segurança Coletivo nº 8016794-81.2019.8.05.0000, a maioria dos seus integrante da Colenda Seção Cível de Direito Público deste Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que deve ser determinado o sobrestamento do feito em cumprimentos de sentença coletiva envolvendo obrigação de pagar, não se encontrando alcançada pela ordem de sobrestamento imposta pelo STJ a tramitação dos pedidos de cumprimento de obrigação de fazer. 5. Em homenagem ao princípio do colegiado, adiro ao entendimento fixado pelo referido órgão fracionário, de forma que, tratando-se o caso sub examine de obrigação de fazer (implantação do piso nacional em contracheque), deve-se dar prosseguimento ao regular processamento do cumprimento autônomo de sentença mandamental. 6. Deverá permanecer sobrestado, pelo Tema 1169 do STF, o andamento do presente feito quanto à obrigação de pagar as parcelas retroativas. 7. Outrossim, o ente público alega que houve omissão sobre duas outras matérias, quais sejam, incorreção do valor da causa e ilegitimidade ativa da exequente. Contudo, essa alegação estatal não prospera, uma vez que o acórdão recorrido foi expresso na análise de ambos assuntos. 8. Embargos de Declaração conhecidos e parcialmente acolhidos, exclusivamente para a sanar a omissão apontada, manifestando-se pela inaplicabilidade do tema 1169 do STJ quando às ações autônomas de cumprimento de obrigação de fazer. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração opostos contra acórdão proferido em sede de Execução individual de sentença coletiva nº 8045293-70.2022.8.05.0000, em que figura como embargante ESTADO DA BAHIA e embargada ANA LUCIA NERI ALVES. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e ACOLHER EM PARTE OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, de 2023. Presidente Des. Geder Luiz Rocha Gomes Relator Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - Embargos de Declaração: 8045293-70.2022.8.05.0000, Relator: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 15/12/2023)
Contudo, na hipótese de revogação da suspensão do pagamento das verbas retroativas, o marco temporal inicial será a partir da data de impetração da presente ação mandamental. Sobre o tema, leia-se precedente deste Tribunal a respeito:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8036256-53.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: CREMILDA ARAUJO DE OLIVEIRA Advogado (s): PAULO RODRIGUES VELAME NETO, HENRIQUE OLIVEIRA DE ANDRADE, THAIS FIGUEREDO SANTOS IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s): ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. PRELIMINARES. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. NÃO CONFIGURADA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. REJEITADA. MÉRITO. PISO NACIONAL DOS PROFESSORES. SERVIDOR INATIVO. INGRESSO ANTES DA EC 41/2003. ATO DE APOSENTADORIA. FUNDAMENTO NAS REGRAS TRANSITÓRIAS DA EC 41/03. DIREITO À PARIDADE. INCIDÊNCIA DO PISO SOBRE O VENCIMENTO/SUBSÍDIO BÁSICO DO PROFESSOR. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. I – Nos casos de relações de trato sucessivo, quando inexistente a negativa do próprio direito pretendido, a prescrição quinquenal atinge apenas as parcelas vencidas no referido lapso temporal e não o fundo do direito. Súmula nº 85/STJ. Reiterados precedentes do STJ. II - Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Administração do Estado da Bahia, uma vez que detém a competência para a gestão e execução da política de recursos humanos. Precedente. III – Pedido de reconhecimento do direito à percepção do piso salarial nacional dos profissionais do magistério previsto na lei 11.738/2008 aos proventos de aposentadoria da impetrante. IV– No caso dos autos, verifica-se que o ato de aposentadoria da impetrante, que ingressou no serviço público antes da Emenda Constitucional nº 20/1998 e da Emenda Constitucional n. 41/2003, foi expresso em consignar que a concessão do seu benefício se fundamentou no artigo 40, § 1º, III, alínea a e § 5º da Constituição Federal combinado com o artigo 3º, caput da Emenda Constitucional nº 41/03, do que se extrai o seu direito à percepção das vantagens remuneratórias deferidas em caráter geral aos ativos. V – A lei 11.738/2008, que teve sua constitucionalidade ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, foi expressa em consignar a incidência do piso salarial para as aposentadorias dos profissionais que sejam alcançados pelo artigo 7º da Emenda Constitucional no 41/2003 e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005, conforme se infere da leitura do § 5º do artigo 2º do referido diploma legal. VI – O piso deve ser vinculado ao vencimento/subsídio básico pago ao professor, sem o acréscimo das demais vantagens do cargo. Precedentes desse Egrégio Tribunal. VII – Rejeitadas as preliminares. Concessão da Segurança, para reconhecer o direito à implantação do piso salarial nacional vigente ao subsídio/vencimento básico do impetrante e o respectivo reajuste das parcelas que tenham o vencimento/subsídio como base de cálculo, incluindo o recebimento das diferenças apuradas a partir da data da impetração do presente mandamus, as quais devem ser atualizadas com juros de mora e correção monetária. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8036256-53.2021.8.05.0000, em que figuram como impetrante CREMILDA ARAUJO DE OLIVEIRA e como impetrado SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA, autoridade vinculada ao ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator.
(TJ-BA - MS: 80362565320218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 26/08/2022)
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA, para conferir a Impetrante ao direito à percepção da verba subsídio/vencimento no valor atualizado do piso salarial nacional do magistério, definido a cada ano pelo Ministério da Educação, para a jornada de 40 horas semanais, em atendimento ao quanto prescrito na Lei Federal n.º 11.738/2008.
Deverá a Autoridade Impetrada, por conseguinte, proceder aos devidos reajustes no vencimento básico/subsídio da Impetrante, segundo os valores divulgados pelo Ministério da Educação, reajustando as demais parcelas que compõem os seus proventos segundo o novo subsídio, de modo imediato.
Outrossim, o pagamento das verbas retroativas em favor da impetrante devidas a partir da impetração do presente Mandado de Segurança está suspenso, nos termos da jurisprudência desta Corte, considerando o tema 1169 do STJ.
É como voto.
Salvador, (datado e assinado eletronicamente)
Marielza Brandão Franco
Relatora