PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL, PLEITEANDO A REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA, REQUERENDO O AFASTAMENTO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE DA PRÁTICA DE TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE AÇÃO PENAL E INQUÉRITO AINDA EM CURSO PARA IMPEDIR A APLICAÇÃO DO ART. 33 §4º DA LEI 11.343/2006. CONSONÂNCIA ENTRE O ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ NO RECURSO ESPECIAL Nº 1977027/PR (TEMA 1.139) E O ACÓRDÃO RECORRIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 8021714-94.2023.8.05.0150.1, em que figuram como agravante Ministério Público do Estado da Bahia, tendo como recorrido, Wallace Balbino dos Santos.

Acordam os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, em conhecer do Recurso de Agravo Interno e NEGAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.

Data registrada no PJE.

Presidente

JOSÉ ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA

Desembargador

2º Vice-Presidente

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 2 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Trata-se de Agravo Interno nº 8021714-94.2023.8.05.0150.1 interposto por contra decisão monocrática proferida no ID 64682224 que, ao realizar o juízo de admissibilidade do Recurso Especial, negou seguimento, com base no art. 1.030, inciso I, alínea b, do CPC/15, aplicando-se o posicionamento firmado no Tema nº 1.139 da sistemática dos recursos especiais repetitivos.

Em suas razões ID 66060140, afirma a parte Agravante que a decisão impugnada deve ser reformada, de modo a possibilitar a apreciação do recurso especial com vistas ao afastamento do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que trata do tráfico privilegiado, em função do reconhecimento da habitualidade criminosa em desfavor do réu.

Assevera não ter requerido o afastamento da referida minorante pelo fato do recorrido responder a processos criminais e, sim, pela quantidade de drogas apreendidas e pelo contexto fático subjacente, que demonstram a dedicação do réu ao tráfico de entorpecentes.

Ao final, requer:

“a) o CONHECIMENTO do Agravo Interno, por se encontrarem presentes os seus pressupostos de admissibilidade;

b) seja realizado o JUÍZO DE RETRATAÇÃO, admitindo-se o Recurso Especial interposto (art. 1021, §2º, do CPC);

c) caso não haja retratação, seja apresentado o processo para o exame do Órgão Colegiado, a fim de que seja dado provimento ao presente Agravo interno, para admitir o Recurso Especial interposto. ”

Intimada a se manifestar, a parte agravada apresentou contrarrazões no ID 68046387. 

Nos termos do art. 931, do CPC, determino o encaminhamento dos autos à Secretaria do Órgão Especial deste Tribunal, pedindo a sua inclusão em pauta.

Data registrada no PJE.

Des. José Alfredo Cerqueira da Silva

2º Vice-Presidente

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Conheço do recurso, pois presentes os seus requisitos de admissibilidade.

De início, convém salientar que o presente agravo interno deve se restringir a averiguar a existência de similitude fático-jurídica entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado (Tema 1.139). Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.

A decisão agravada negou seguimento ao recurso, concluindo nos seguintes termos:

“Assim, insta reconhecer que não houve contrariedade ao dispositivo acima mencionado, tendo em vista que ratificou a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em total conformidade com jurisprudência pacificada no Superior Tribunal de Justiça, consignando que:

 “Muito embora o Parquet tenha questionado a ocorrência habitual do Réu na prática criminosa, esta não restou comprovada. As circunstâncias judiciais evidenciadas são favoráveis ao Réu, sendo ele tecnicamente primário, apesar de responder à processo perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas, pelo crime de tráfico de drogas. […]”

 É importante destacar que o Superior Tribunal de Justiça, constatando a multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, qual seja, a “Possibilidade de inquéritos e ações penais em curso serem empregados na análise dos requisitos previstos para a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.”,  admitiu os recursos especiais representativos da controvérsia (REsp 1977027/PR e REsp 1977180/PR– Tema 1139), sujeitando-os ao procedimento do art. 1.036, do Código de Processo Civil.

[…] Forçoso, pois, reconhecer que o acórdão combatido está em conformidade com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça exarado no regime de julgamento dos Recursos Repetitivos (Tema 1139).

 Ante o exposto, amparado no art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao presente Recurso Especial.”

O Superior Tribunal de Justiça, no exame do REsp 1977027/PR (Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/08/2022, Dje 18/08/2022), submetido à sistemática dos Recursos Especias Repetitivos, pacificou o entendimento de ser incabível a vedação da utilização de inquéritos policiais ou ações penais em cursos como fatores impeditivos para o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do réu, editando o Tema 1.139:

“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. ” 

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais. 2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso. 3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena. 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. 10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice. 11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos. 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.

 (STJ - REsp: 1977027 PR 2021/0386675-7, Data de Julgamento: 10/08/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/08/2022) 

No presente caso, observa-se da leitura do acórdão recorrido que os integrantes do Órgão Colegiado fundamentaram a impossibilidade da diminuição da reprimenda aquém do limite mínimo, com fulcro no enunciado da Súmula n° 231, do STJ, na medida em que a pena base foi estabelecida no patamar mínimo. Vejamos:

“EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL, PLEITEANDO A REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA, REQUERENDO O AFASTAMENTO DO § 4º DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. NÃO COMPROVAÇÃO DA HABITUALIDADE DA PRÁTICA DE TRÁFICO. INCABÍVEL O PEDIDO MINISTERIAL. DOSIMETRIA QUE NÃO COMPORTA REVISÃO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 

 I – Sentença que julgou procedente a pretensão punitiva para condenar WALLACE BALBINO DOS SANTOS pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei 11.343/2006, estabelecendo pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

II – Materialidade e autoria do delito se acham devidamente comprovadas pelo Auto de Exibição e Apreensão e confirmada pelos Laudos Periciais. Tudo isso sem falar das provas testemunhais produzidas.

III - Recurso Ministerial pleiteando unicamente a revisão dosimétrica da pena, sustentando o afastamento do tráfico privilegiado, sob o argumento de que o Réu não preenche os requisitos previstos no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006.

IV – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo provimento do Apelo.

V – Não há elementos que comprovem que o Acusado pratique o delito em questão de forma habitual ou integre organização criminosa.

VI – Manutenção da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33, da Lei 11.343/2006.

VII – Pena que não comporta revisão. A basilar foi fixada no mínimo. Sem a ocorrência de Atenuantes ou Agravantes. Na derradeira etapa, reconhecida a incidência do tráfico privilegiado, a reprimenda foi reduzida na fração de ½ (metade), fixando o Magistrado a quo a pena definitiva de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão a ser cumprida em regime inicial Aberto. Além do pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

 VIII - RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(Trechos do Acórdão, ID 62461073 – dos autos principais). 

Depreende-se que o entendimento exposto no acórdão em debate está em conformidade Tema 11139 supratranscrito. 

Ademais, convém destacar que, ao revés do quanto alegado pelo agravante, observa-se nas razões de recurso do Ministério Público a expressa tentativa de impedir a aplicação do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/2006, utilizando-se em desfavor do réu o registro de anterior ação penal, ainda sem o trânsito em julgado:

Compulsando-se os autos, verifica-se que, não deve incidir, em favor do Recorrido, a causa de diminuição de pena prevista no § 4º , do art. 33, da Lei 11.343/2006, como procedeu a sentença proferida pelo Juízo de Primeiro Grau, no entendimento deste Parquet.

 Com efeito, o apelado responde à ação penal nº 8006387-12.2023.8.05.0150, perante a 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas, pelo crime de tráfico de drogas, por fatos ocorridos no mês de fevereiro de 2023. Vê-se, portanto, que o apelado demonstra possuir comportamento dedicado à prática de atividades criminosas. (trechos das razões de apelo colacionadas no ID 57786945).

Desta maneira, diante da inexistência de erro na subsunção do caso concreto à sistemática dos recursos repetitivos, confirma-se a decisão guerreada, por seus próprios fundamentos.

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Agravo Interno interposto e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Data registrada no PJE.

Des. José Alfredo Cerqueira da Silva

2º Vice-Presidente