PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8023145-96.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO |
| Advogado(s): |
| APELADO: POLIMPORT - COMERCIO E EXPORTACAO LTDA e outros (2) |
| Advogado(s): SERGIO GONINI BENICIO registrado(a) civilmente como SERGIO GONINI BENICIO |
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia.
No que tange à preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelo Estado da Bahia em suas razões recursais (ID 102917171), verifica-se que a autoridade apontada como coatora é o Diretor da Diretoria de Controle de Arrecadação, Crédito Tributário e Cobrança da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia (ID 102916664). Tratando-se de autoridade responsável pela arrecadação, fiscalização e cobrança do ICMS no âmbito do Estado da Bahia, resta evidente sua legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental. Ademais, o Estado da Bahia ingressou no feito e apresentou defesa de mérito, encampando o ato impugnado, o que afasta qualquer alegação de ilegitimidade. Rejeito, pois, a preliminar.
A controvérsia cinge-se à legalidade e à constitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado da Bahia, com base no Convênio ICMS n.º 93/2015 e na legislação estadual, no período anterior à produção de efeitos da Lei Complementar n.º 190/2022.
Como sabido, a Emenda Constitucional n.º 87/2015 alterou a sistemática de cobrança do ICMS nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, cabendo ao Estado de destino o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
Para regulamentar a referida cobrança, os Estados-membros e o Distrito Federal editaram, por meio do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), o Convênio ICMS n.º 93/2015.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.469 e do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 (Tema 1093 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Marco Aurélio, em que constou como redator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas que disciplinavam a cobrança do DIFAL, fixando a seguinte tese jurídica:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."
Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria e evitar grave impacto nas finanças públicas dos entes federados, a Suprema Corte entendeu por bem modular os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade. Determinou-se que a decisão produziria efeitos prospectivos, passando a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, a partir de 2022.
Dessa forma, as cobranças do DIFAL realizadas com base no Convênio ICMS n.º 93/2015 e nas legislações estaduais correlatas permaneceram válidas e eficazes até 31 de dezembro de 2021.
O Plenário do Supremo Tribunal Federal ressalvou dos efeitos prospectivos da modulação apenas as ações judiciais que já estivessem em curso no momento do julgamento de mérito do recurso paradigma.
A celeuma recursal reside na definição do exato marco temporal que deve ser considerado para fins de caracterização das ações judiciais em curso que se beneficiam da ressalva à modulação de efeitos.
O Juízo de primeiro grau adotou como parâmetro a data da publicação da ata de julgamento da sessão de julgamento do recurso extraordinário paradigma, ocorrida em 03/03/2021 (ID 102916664). Sob essa premissa, considerou que a presente ação mandamental, impetrada em 01/03/2021 (ID 102917179), estaria em curso e, portanto, ressalvada da modulação.
No julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019 (Tema 1093), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria do Ministro Dias Toffoli, assentou de forma expressa e peremptória que o marco temporal a ser utilizado como parâmetro para a ressalva da modulação é a data da sessão de julgamento de mérito, qual seja, 24/02/2021. Vejamos:
Embargos de declaração em recurso extraordinário. Ausência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material no acórdão embargado. 1. O Plenário da Corte enfrentou adequadamente todos os pontos colocados em debate, nos limites necessários ao deslinde do feito. Não há, portanto, nenhum dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil. 2. Embargos de declaração rejeitados. (RE 1287019 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL . INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA . 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015 . 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3 . Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min . DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5 . No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5 .546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287 .019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol . 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art . 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final). (STF - RE: 1416396 DF, Relator.: ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 27/03/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-071 DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023)
No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por meio de suas Câmaras Cíveis, alinhou-se ao entendimento da Suprema Corte, reconhecendo que apenas as demandas propostas até 24/02/2021 estão ressalvadas da modulação de efeitos do Tema 1093. Vejamos:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8022159-45.2021.8 .05.0001 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível APELANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): INGRID MACEDO LANDIM APELADO: ESTALEIRO SCHAEFER YACHTS LTDA. Advogado (s):FERNANDA KOSMOS LISBOA, RYCHARDE FARAH, CAROLINA SENA VIEIRA ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO . RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS-DIFAL EM FAVOR DO ESTADO DA BAHIA. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA O INÍCIO DO EXERCÍCIO DE 2022. AÇÃO ANULATÓRIA AJUIZADA ANTES DIVULGAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO (02/03/2021) E DA SUA PUBLICAÇÃO (03/03/2021) . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. O Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI 5469 para declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015, e assentou, no RE 1287019, tema 1093, a invalidade da cobrança do DIFAL, na forma do Convênio ICMS 93/2015, sem a edição de lei complementar disciplinadora. O Supremo Tribunal, todavia, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, qual seja, 2022, excepcionando da modulação as ações judiciais em curso . Observa-se que muito embora a decisão acima referida tenha a data do julgamento realizado virtualmente em 24/02/2021, como sendo um marco temporal, o que nos leva a trazê-la como referência é o fato de que a mesma se trata de decisão proferida reformando a decisão interlocutória de antecipação de tutela em Mandado de Segurança ajuizado antes do julgamento que declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª 6ª e 9ª do Convênio ICMS n.º 93 de 17/09/2017 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) por invasão de campo próprio de lei complementar federal. Desse modo, embora o julgamento tenha se realizado em 24 de fevereiro de 2021, a ata de julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1287019 e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469, só foi divulgada no DJE em 02/03/2021 e devidamente publicada em 03/03/2021. Assim, não merece reparos a sentença proferida pelo juízo singular, pois o caso submetido à apreciação se enquadra na exceção da modulação, posto que o processo foi distribuído em 25/02/2021, ou seja, antes da data de divulgação da ata do julgamento no DJE (02/03/2021) e da sua respectiva publicação (03/03/2021) . (TJ-BA - Apelação: 80221594520218050001, Relator.: CARLOS ROBERTO SANTOS ARAUJO, Data de Julgamento: 03/03/2021, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – DIFAL E FUNCEP. JULGAMENTO COLEGIADO CASSADO PELA RECLAMAÇÃO N . 67.487/BA. DETERMINAÇÃO DE NOVO JULGAMENTO. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À RESSALVA FEITA NA ADI N . 5.469 E TEMA 1.093 DO STF, SOBRE A MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA AFASTADA . MÉRITO. EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS 93/2015. NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR PARA COBRANÇA DO TRIBUTO . MODULAÇÃO REALIZADA PELO SUPREMO. PRODUÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2022. MANUTENÇÃO DA VALIDADE DO CONVÊNIO ATÉ DEZEMBRO DE 2021. RESSALVA QUANTO ÀS AÇÕES EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO (24/02/2021) . PROCESSO AJUIZADO EM 26/02/2021. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 1.093 E NA ADI 5.469 AO CASO CONCRETO . SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 . Trata-se de Apelação interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança impetrado por BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A, em desfavor do Apelante, que julgou procedente a ação, para reconhecer a inexigibilidade da cobranças das alíquotas de ICMS-DIFAL e FUNCEP, até que sobrevenha a Lei Complementar Nacional regulamentando a EC nº 87/15 e, posteriormente a regulação interna pelo Estado da Bahia, em conformidade com o Tema n. 1 .093 do STF (IDs. 22889616/22889626). 2. Preambularmente, colhe-se dos autos que inicialmente houve o julgamento do recurso de apelação na forma do acórdão de ID . 27560205. Todavia, o Estado da Bahia ajuizou Reclamação Constitucional n. 67.487 - Bahia, sob Relatoria do Ministro Flávio Dino, no âmbito do STF, que foi julgada parcialmente procedente para cassar o acórdão proferido pela Segunda Câmara Cível do TJBA na apelação n . 8022473-88.2021.8.05 .0001 (ID. 65971407). 3. A questão trazida pelo Apelante diz respeito à aplicação do tema 1 .093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do DIFAL de ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional no 87/2015. 4. Por via de consequência, houve determinação de que o TJBA profira nova decisão, desta vez partindo da premissa de que somente as ações ajuizadas até 24.01 .2021, estariam ressalvadas na modulação dos efeitos da decisão da ADI n. 5.469 e no tema n. 1 .093 do STF. 5. Inicialmente, quanto à preliminar de ilegitimidade da autoridade coatora, impõe-se a sua rejeição. Isso porque, no despacho de ID . 22889570, houve a conversão do Writ em ação ordinária, inclusive, com a dispensa de notificação da autoridade coatora para prestar informações, figurando apenas o Estado da Bahia no polo passivo da demanda. 6. No mérito recursal, o Estado da Bahia defende o desacerto da sentença, considerando que o STF no tema n. 1 .093, realizou a modulação dos efeitos, com a ressalva de aplicação da tese apenas aos processos que já estivessem em curso na data de julgamento, qual seja, 24.02.2021 (ID. 22889629) . 7. A questão trazida pelo Apelante diz respeito à aplicação do tema 1.093 decidido pelo Supremo Tribunal Federal, que tratou da necessidade de edição de Lei Complementar federal para que seja autorizada a exigibilidade do diferencial de alíquota DIFAL-ICMS decorrente das alterações promovidas pela Emenda Constitucional n. 87/2015 . 8. No ponto de interesse da controvérsia recursal, é consabido que a alteração inserida pela EC n.º 87/2015, promoveu a modificação no inciso VII do § 2º do art. 155 da CF/88, fazendo-se obrigatória a observância da repartição das receitas tributárias de ICMS nas operações interestaduais na forma ali discriminada . 9. Após a edição da referida emenda constitucional, os Estados-membros e o Distrito Federal firmaram o Convênio ICMS 93/2015, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). O objetivo dos entes públicos era dar concretude às disposições previstas na EC n. 87/2015, disciplinando a cobrança da DIFAL/ICMS . 10. Entretanto, o STF reconheceu que o regramento do Convênio ICMS 93/2015 estabelecido pelo CONFAZ, possuía vícios formais de inconstitucionalidade, por ter usurpado competência privativa da União - que detém competência para estabelecer regras gerais sobre o tema -, além da inadequação da regulamentação da matéria via convênio. 11. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento conjunto da ADI 5469/DF, Rel . Min. Dias Toffoli e no RE 1287019/DF do Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 24/2/2021, que deu origem ao Tema 1 .093, sacramentou o entendimento pela necessidade de edição de lei complementar federal veiculando normas gerais para disciplinar as alterações promovidas pela EC n. 87/2015. 12. Na mesma oportunidade, a Suprema Corte promoveu a modulação de efeitos com o objetivo de regular a aplicação do precedente, ressalvando as demandas judiciais em curso, de modo que as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário nº 1 .287.019-DF, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal. 13. No tocante à modulação temporal, conforme se infere do primeiro julgamento do recurso de apelação (ID . 27560205), ficou consignado no julgamento colegiado que à sua observância seria superada pela edição da LC n. 190/2022, pelo Estado da Bahia, tornando, a partir de então, legítima a cobrança do ICMS/DIFAL, ante a supressão do vício de inconstitucionalidade até aquele momento existente. 14. No entanto, conforme já pontuado anteriormente, por força da decisão proferida na Reclamação Constitucional n . 67.487 - Bahia, foi determinada a reapreciação dessa matéria, partindo-se da premissa de que somente as ações ajuizadas até 24.01.2021, estariam ressalvadas na modulação dos efeitos da decisão da ADI n . 5.469 e no tema n. 1.093 do STF . 15. No caso em apreço, convém esclarecer que a ação foi ajuizada em 26.02.2021, conforme se infere do ID . 22889541, logo, de fato, dois dias após o marco temporal fixado pelo STF no julgamento da ADI n. 5.469 e no tema n. 1 .093. 16. Outrossim, em pese o Apelado defenda que o marco temporal seria a publicação da ata de julgamento que ocorreu em 03.03 .2021 (ID. 22889634, p. 6), não é esse entendimento veiculado pelo STF na Reclamação acima identificada. 17 . Calha salientar que o STF determinou que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015, passassem a produzir efeitos a partir de 2022, como forma de permitir ao congresso nacional a edição da Lei Complementar sobre a matéria. Contudo, houve a ressalva de que apenas as ações em curso na data de julgamento (24.02.2021), estariam fora dessa regra de modulação . 18. Portanto, diante do ajuizamento da ação após o marco temporal definido no julgamento da ADI n. 5.469 e no tema n . 1.093, a tese ali definida não tem aplicabilidade ao caso concreto, permanecendo válida as cobranças previstas no Convênio ICMS 93/2015 até dezembro de 2021. 19. Convém ainda esclarecer que a União, através do Congresso Nacional, no ano de 2022, editou a Lei Complementar n . 190/2022, que promoveu alteração na Lei Kandir (LC 87/96), estabelecendo regras gerais em atenção às alterações promovidas pela EC n. 87/2015. 20. Frise-se que à época da criação da LC 190/2022, o Estado da Bahia já havia se antecipado e criado a sua legislação interna sobre o tema, através da Lei Estadual 14 .415/2021. 21. Em tais situações, os as leis estaduais e distritais se anteciparam à promulgação da legislação federal (LC 190/2022), o STF reconheceu a validade desses diplomas normativos, contudo, não produzem efeitos até a edição da Lei Complementar dispondo sobre o assunto, o que aconteceu no ano de 2022. 22 . Em tempo, diante do resultado do julgamento ora realizado, impõe-se a inversão da sucumbência fixada na sentença, para que a Apelada seja condenada ao pagamento de honorários em favor do Estado da Bahia, no percentual de 15% sobre o valor da causa, em conformidade com o art. 85, § 2º do CPC, e o tema 1.076 do STJ. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . SENTENÇA REFORMADA. (TJ-BA - Apelação: 80224738820218050001, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/08/2024)
RECURSO DE AGRAVO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO . DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCAL. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS DIFAL. INCONSTITUCUINALIDADE. TESE FIRMADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1093 STF . MODULAÇÃO DO FEITOS. MARCO TEMPORAL. INCIDÊNCIA NAS AÇÕES EM CURSO. DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE . ADI 5469 DF E RE 1287019 DF. MANIFESTO EQUÍVOCO. VÍCIO CONFIGURADO. LEI COMPLEMENTAR Nº 190 SANCIONADA 2022 . NÃO APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. I – Agravo de Instrumento contra decisão que não aplicou a modulação dos efeitos decorrente do julgamento do Tema 1093 . II – Manifestação do Supremo Tribunal Federal acerca inconstitucionalidade da cobrança do ICMS DIFAL antes da edição da Lei complementar, em sede de repercussão geral, através da ADI 5469/DF e RE nº 1.287.019/DF (Tema nº 1.093), julgado em 24/02/21 . Entendimento adotado por esta Corte. Precedentes; III – Modulação dos efeitos para as ações em curso, intentadas antes do julgamento do precedente (24/02/21). STF. Min . Roberto Barroso. Precedente desta Corte. IV - Sancionamento da Lei Complementar nº 190 de 04/01/2022, após o julgamento do precedente, a qual regulamenta a cobrança do referido imposto, e que, em tese, aplicando-se o principio da anterioridade tributária, só deve passar a valer em 2023, não incidindo na presente. V - Agravo interno prejudicado . Desprovimento do Recurso de Agravo de instrumento.(TJ-BA - AGV: 80154318820218050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2022)
No caso concreto, é fato incontroverso que a ação mandamental de origem foi impetrada pela apelada em 01/03/2021 (ID 102917179), ou seja, cinco dias após a conclusão do julgamento de mérito do Tema 1093 pelo Supremo Tribunal Federal (24/02/2021).
Por conseguinte, a presente demanda não se enquadra na ressalva da modulação de efeitos estabelecida pela Suprema Corte, visto que não estava em curso na data de 24/02/2021.
A impetrante, ora apelada, sujeita-se integralmente aos efeitos prospectivos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, os quais passaram a produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2022.
Dessa forma, as cobranças do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) realizadas pelo Estado da Bahia em face da apelada no exercício de 2021, com amparo no Convênio ICMS n.º 93/2015 e na legislação estadual baiana, são plenamente válidas, legítimas e eficazes.
A partir do exercício financeiro de 2022, a cobrança do DIFAL passou a contar com a necessária regulamentação por meio de lei complementar federal, com a edição da Lei Complementar n.º 190, de 4 de janeiro de 2022, que promoveu alterações na Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996).
No que tange à produção de efeitos da referida legislação complementar, o seu artigo 3º estabeleceu expressamente a observância da anterioridade nonagesimal prevista na alínea "c" do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal.
A propósito, veja-se o teor do referido dispositivo legal:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade n.ºs 7.066, 7.070 e 7.078, confirmou a validade do artigo 3º da Lei Complementar n.º 190/2022, assentando que o recolhimento do DIFAL sobre operações destinadas a consumidor final não contribuinte deve observar a anterioridade de noventa dias a contar da publicação da referida lei complementar, ocorrida em 05/01/2022.
Desse modo, restou autorizada a exigência do DIFAL a partir de 05/04/2022.
No âmbito do Estado da Bahia, o legislador estadual editou a Lei Estadual n.º 14.415, de 31 de dezembro de 2021, instituindo o DIFAL em conformidade com as diretrizes da legislação federal que viria a ser promulgada. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a validade das legislações estaduais que se anteciparam à lei complementar federal, desde que a produção de efeitos destas ficasse condicionada à vigência e eficácia da norma complementar nacional.
Portanto, possuindo o Estado da Bahia legislação instituidora do DIFAL vigente em 31 de dezembro de 2021 (Lei Estadual n.º 14.415/2021), restou plenamente legítima a exigência do tributo no exercício de 2022 a partir de 05/04/2022, data em que se exauriu o prazo da anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022.
Dessa forma, conclui-se que a cobrança do DIFAL e do adicional ao FECP em face da apelada é legítima no exercício de 2021 (por força da modulação de efeitos do Tema 1093 do STF) e, no exercício de 2022, passou a ser exigível a partir de 05/04/2022 (em observância à anterioridade nonagesimal da Lei Complementar n.º 190/2022).
Inexiste, portanto, qualquer direito líquido e certo da impetrante ao afastamento das cobranças tributárias no exercício de 2021, impondo-se a reforma da sentença recorrida para denegar a segurança pleiteada na inicial.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso de apelação interposto pelo Estado da Bahia e dar-lhe provimento, reformando a sentença recorrida para denegar a segurança impetrada por Polimport - Comércio e Exportação Ltda., revogando-se a liminar anteriormente concedida.
Custas processuais pela impetrante, ora apelada. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009 e das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora