PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Criminal

Embargos Infringentes nº. 0505727-73.2018.8.05.0150 - Comarca de Lauro de Freitas/BA

Embargante: Gustavo Carvalho Valencia da Silveira

Advogado: Dr. Leonardo Ribeiro Bacellar da Silva (OAB/BA: 23.650)

Advogada: Dra. Hannah Damasceno Abreu (OAB/BA: 63.233)

Advogada: Dra. Fernanda Ravazzano Lopes Baqueiro (OAB/BA: 25.393)

Advogado: Dr. Thomas Bacelar da Silva (OAB/BA: 1.825)

Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Mariana Tejo Marques de Oliveira

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas

Turma Julgadora da Apelação: Des. Nilson Soares Castelo Branco (Relator designado para lavrar o acórdão), Des. Mário Alberto Simões Hirs (Relator originário) e Desa. Nágila Maria Sales Brito (3ª Julgadora)

Procuradora de Justiça: Dra. Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006). RECURSO INTERPOSTO EM FACE DO ACÓRDÃO QUE, POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, REFORMANDO A SENTENÇA ABSOLUTÓRIA, PARA CONDENAR O EMBARGANTE PELA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO QUE CONCLUIU PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ACOLHIMENTO. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ABORDAGEM POLICIAL BASEADA EM ELEMENTOS SUBJETIVOS E IMPRECISOS. INSUFICIÊNCIA PARA CARACTERIZAR JUSTA CAUSA. ILICITUDE DA PROVA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. CONTAMINAÇÃO DA CADEIA PROBATÓRIA SUBSEQUENTE. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AOS CORRÉUS. ART. 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E PROVIDOS, para fazer prevalecer o voto vencido, mantendo a absolvição do Embargante, nos termos da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas, estendendo-se, DE OFÍCIO, nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal, os efeitos desta decisão aos corréus Pedro Ícaro Silva Vencimento e Raphael Marc Louis Disant, em razão da identidade fática e jurídica das situações, mantendo a absolvição de ambos das imputações dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

I – Cuida-se de Embargos Infringentes opostos por Gustavo Carvalho Valencia da Silveira em face do acórdão (Id. 83090833) proferido pela Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal que, por maioria, deu provimento parcial ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, reformando a sentença absolutória, para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. O corréu Raphael Marc Louis Disant foi condenado, também, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. O acórdão desclassificou a conduta do corréu Pedro Ícaro Silva Vencimento para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

II – Narra a denúncia que, em 24/04/2018, por volta das 21h30, agentes policiais realizavam ronda de rotina no centro da Cidade de Lauro de Freitas, quando avistaram Pedro Ícaro Silva Vencimento e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira em atitude suspeita e resolveram realizar a abordagem. Na busca pessoal, os Policiais constataram que Pedro Ícaro trazia consigo 02 (duas) trouxas de maconha acondicionadas em papel alumínio e um aparelho celular e Gustavo trazia consigo 02 (dois) papelotes de cocaína e 01 (uma) pedra de cocaína pura, bem como a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) e um aparelho celular. Questionados a respeito da droga, Pedro e Gustavo teriam confessado aos Policiais que eram traficantes, que estavam naquele local para realizar uma entrega e que os entorpecentes eram fornecidos por Raphael, residente em Vilas do Atlântico. Dando continuidade à diligência, os Policiais se deslocaram até o endereço situado na Rua Praia de Orange, Quadra B-2, Vilas do Atlântico, encontrando Raphael em frente à residência. Ao avistar a guarnição, Raphael adentrou no imóvel e tentou se desfazer de uma pedra grande de cocaína, todavia, foi perseguido por um dos Policiais, que determinou que ele retirasse a droga do vaso e a colocasse em um saco. Em seguida, os Policiais encontraram em cima de uma mesa na sala um saco plástico contendo considerável quantidade de maconha, uma balança de precisão, um rolo de papel laminado, um rolo de papel filme, uma caixa contendo doze “livretes de papel king pape” comumente utilizado para acondicionar droga, em especial cocaína, um pote de fermento em pó, uma pedra de crack, a quantia de R$ 20,45 (vinte reais e quarenta e cinco centavos) e outros objetos. Na ocasião, Raphael confessou que o entorpecente lhe pertencia, que os demais Acusados comercializavam a droga para ele e que seu fornecedor era o indivíduo conhecido como Vítor de Carvalho, também residente em Vilas do Atlântico.

III – Concluída a instrução criminal, o Juiz de primeiro grau absolveu os três Denunciados, reconhecendo a nulidade da busca e apreensão e das provas posteriormente obtidas (sentença, Id. 80490761). Em face da sentença absolutória, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs Recurso de Apelação. Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao Apelo Ministerial. Ficou vencido o Eminente Des. Mário Alberto Simões Hirs (Relator originário), que votou pelo improvimento do Recurso de Apelação, mantendo a sentença absolutória.

IV – Inconformado, Gustavo Carvalho Valencia da Silveira opôs os presentes Embargos Infringentes, sustentando, em suas razões, a ilicitude da busca pessoal por ausência de fundada suspeita. Alega que o voto vencedor construiu a fundada suspeita com base em fato inexistente na denúncia: a referência a um suposto “veículo Uber” tentando desviar da viatura. Aduz que tal narrativa não consta na peça acusatória e que inexiste nos autos qualquer prova que a corrobore. Argumenta que a utilização dessa narrativa no acórdão recorrido viola o princípio da correlação entre acusação e sentença, além de afrontar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Assevera que, após a abordagem, foi conduzido para local ermo e submetido a grave coação e violência psicológica, sofrendo ameaças de morte caso não revelasse a senha de seu telefone celular. Destaca que, a partir do acesso ilegal aos dados armazenados em seu aparelho telefônico, os Policiais obtiveram as informações que culminaram na diligência à residência de Raphael Marc. Acrescenta que o voto vencedor, ao afastar a tese de uso pessoal, incorreu em erro fático fundamental: afirmou ter sido encontrada com ele “01 (uma) pedra de cocaína pura (pastosa e de cor amarelada)”, quando, em verdade, essa substância corresponde ao “MATERIAL C” do laudo pericial, vinculado a Raphael Marc Louis Disant. Alega que sempre admitiu ser usuário desde a fase policial, versão corroborada por relatório médico-psiquiátrico que reconhece histórico de uso abusivo e crônico; ausência de indiciamento pela Autoridade Policial; posse de pequena quantidade de droga (6,74 g) e ausência total de elementos de traficância. Ressalta que o acórdão aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade), todavia, faz jus à fração máxima de 2/3 (dois terços). Pugna, portanto, pelo provimento dos Embargos Infringentes, para que prevaleça o voto vencido, com a manutenção da sentença que o absolveu, e, subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal ou, ao menos, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3).

V – Da análise do feito, depreende-se que a divergência diz respeito à validade das provas que embasaram a condenação, tendo a maioria dos Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal deste E. Tribunal de Justiça concluído pela ausência de nulidade. Não obstante os fundamentos deduzidos no voto vencedor, deve prevalecer a conclusão minoritária, pois não restou suficientemente demonstrada no caderno processual a existência de fundadas razões para a abordagem inicial e busca pessoal realizadas pelos agentes policiais.

VI – O Relator originário votou pelo improvimento do Apelo Ministerial, mantendo integralmente a sentença absolutória. Em seu voto, asseverou: “Analisando a prova juntada, tem-se que a intervenção policial realizada contra os acusados PEDRO ÍCARO e GUSTAVO CARVALHO não foi precedida da necessária demonstração empírica de fundada suspeita, revelando-se incompatível com os pressupostos normativos exigidos pelo artigo 244 do Código de Processo Penal. A invocação genérica de comportamento ‘suspeito’, desprovida de substrato objetivo verificável, não supre a exigência constitucional de legalidade estrita para limitação de direitos fundamentais, notadamente a liberdade individual consagrada no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.” Destacou, ainda, que: “Esse vício de origem macula a cadeia de custódia probatória e contamina os atos subsequentes, em especial as declarações colhidas sob suspeita de coação e o ingresso não autorizado no domicílio do acusado RAFAEL DISANT. A violação da cláusula constitucional da inviolabilidade domiciliar, prevista no artigo 5º, inciso XI, sem amparo em flagrante delito devidamente caracterizado, implica a nulidade absoluta da prova obtida, como dispõe o artigo 157, caput, do Código de Processo Penal. [...] De igual modo, o contexto fático-probatório dos autos não revela qualquer diligência investigativa anterior que pudesse ensejar presunção razoável de envolvimento dos apelados em atividade criminosa permanente. A simples apreensão de pequena quantidade de droga, desacompanhada de qualquer outra circunstância qualificadora, tampouco autoriza a aplicação da exceção constitucional prevista no art. 5º, XI, da CF/88. Assinale-se, ainda, que a versão apresentada pelos agentes policiais restou isolada nos autos, não tendo sido corroborada por qualquer elemento de corroboração externa, tal como testemunhos idôneos, gravações, relatórios de inteligência ou outros documentos que pudessem conferir-lhe lastro probatório mínimo. A sentença recorrida, ao reconhecer a nulidade da prova e, em consequência, a insuficiência de substrato fático para a formação do juízo condenatório, adotou posicionamento alinhado à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e ao regime constitucional das garantias penais e processuais. O juízo absolutório, fundado no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, impõe-se como medida de estrita legalidade e respeito à presunção de inocência, alicerce do Estado Democrático de Direito”.

VII – Não se desconhece que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017), entretanto, in casu, não se vislumbra prova segura apta a demonstrar a existência de fundadas razões para a abordagem policial e busca pessoal do Embargante Gustavo e do corréu Pedro Ícaro. Conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, é ilícita a busca pessoal executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que a mera “atitude suspeita” (não descrita objetivamente nos autos), por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. A respeito do tema, colacionam-se os seguintes julgados: AgRg no HC n. 859.677/SP, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025, e AgRg no HC n. 982.974/GO, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025.

VIII – Na hipótese dos autos, verifica-se que a testemunha Jefferson Lago dos Santos, em sua oitiva na fase judicial, afirmou que estava em ronda no centro de Lauro de Freitas quando avistou “um elemento em atitude suspeita, a bordo de um veículo, aparentemente um Uber”. Afirmou que o indivíduo “demonstrou certo nervosismo quando viu a guarnição”. Somente após questionamento específico da Promotora de Justiça, Jefferson corrigiu seu depoimento inicial e confirmou que havia dois indivíduos (Gustavo e Pedro Ícaro). Segundo seu relato posterior, “os dois estavam dentro do carro, saltaram do carro para poder fazer a entrega da droga na praça”. Embora Jefferson tenha afirmado que avistou “um elemento em atitude suspeita, a bordo de um veículo”, não descreveu objetivamente qual conduta configuraria essa suspeita. A mera afirmação subjetiva do agente policial, desprovida de elementos concretos, não é suficiente para validar a suspeita, especialmente quando o indivíduo se encontrava no interior de um automóvel, o que limita a capacidade de visualização de condutas anormais. Adicionalmente, Jefferson afirmou que o indivíduo “demonstrou certo nervosismo quando viu a guarnição”. Novamente, o relato é vago e carece de descrição fática. Não foi detalhado como tal nervosismo se manifestou - se por meio de gestos, movimentos bruscos ou qualquer outra ação objetivamente perceptível que justificasse a intervenção policial.

IX – A testemunha Ricardo Figueiredo Chagas, por sua vez, apresentou justificativa distinta para a abordagem. Narrou que estava realizando rondas em Lauro de Freitas quando percebeu “um carro tentando meio que desviar”. A expressão “tentando meio que desviar” é vaga e imprecisa, não caracterizando objetivamente uma conduta que, por si só, justificasse a abordagem policial. Não há descrição de manobra evasiva clara, fuga ou qualquer outro comportamento inequívoco que fundamentasse a intervenção. Desse modo, a prova testemunhal não fornece os elementos fáticos, concretos e objetivos necessários para caracterizar a “fundada suspeita” exigida como condição de validade para a busca pessoal. Reconhecida a ilicitude da busca pessoal diante da ausência de fundadas razões, os atos subsequentes encontram-se contaminados pela ilegalidade originária, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada. A apreensão de entorpecentes com Gustavo e Pedro Ícaro, as declarações obtidas durante a abordagem ilegal e todo o desdobramento da diligência que culminou no ingresso na residência de Raphael constituem frutos da ilegalidade primária, não podendo servir de base para a condenação. Em razão da identidade fática e jurídica das situações, impõe-se a extensão dos efeitos deste decisio aos corréus Pedro Ícaro Silva Vencimento e Raphael Marc Louis Disant, nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal.

X – Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e acolhimento dos Embargos Infringentes.

XI – EMBARGOS INFRINGENTES CONHECIDOS E PROVIDOS, para fazer prevalecer o voto vencido, mantendo a absolvição do Embargante, nos termos da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas, estendendo-se, DE OFÍCIO, nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal, os efeitos desta decisão aos corréus Pedro Ícaro Silva Vencimento e Raphael Marc Louis Disant, em razão da identidade fática e jurídica das situações, mantendo a absolvição de ambos das imputações dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos Infringentes n.º 0505727-73.2018.8.05.0150, provenientes da Comarca de Lauro de Freitas/BA, em que figuram, como Embargante, Gustavo Carvalho Valencia da Silveira, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em conhecer e DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, para fazer prevalecer o voto vencido, mantendo a absolvição do Embargante, nos termos da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas, estendendo-se, DE OFÍCIO, nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal, os efeitos desta decisão aos corréus Pedro Ícaro Silva Vencimento e Raphael Marc Louis Disant, em razão da identidade fática e jurídica das situações, mantendo a absolvição de ambos das imputações dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

SEÇÃO CRIMINAL

DECISÃO PROCLAMADA

Deu-se Provimento aos Embargos, por maioria, nos termos do voto da Relatora. Divergiu o Desembargador Eserval Rocha, acompanhado pelo Des Nivaldo dos Santos Aquino.

Salvador, 15 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Criminal

Embargos Infringentes nº. 0505727-73.2018.8.05.0150 - Comarca de Lauro de Freitas/BA

Embargante: Gustavo Carvalho Valencia da Silveira

Advogado: Dr. Leonardo Ribeiro Bacellar da Silva (OAB/BA: 23.650)

Advogada: Dra. Hannah Damasceno Abreu (OAB/BA: 63.233)

Advogada: Dra. Fernanda Ravazzano Lopes Baqueiro (OAB/BA: 25.393)

Advogado: Dr. Thomas Bacelar da Silva (OAB/BA: 1.825)

Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Mariana Tejo Marques de Oliveira

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas

Procuradora de Justiça: Dra. Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos Infringentes opostos por Gustavo Carvalho Valencia da Silveira em face do acórdão (Id. 83090833) proferido pela Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal que, por maioria, deu provimento parcial ao Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, reformando a sentença absolutória, para condená-lo pela prática do crime de tráfico de drogas. O corréu Raphael Marc Louis Disant foi condenado, também, como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. O acórdão desclassificou a conduta do corréu Pedro Ícaro Silva Vencimento para o delito previsto no art. 28, da Lei n.º 11.343/2006, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

Narra a denúncia que, em 24/04/2018, por volta das 21h30, agentes policiais realizavam ronda de rotina no centro da Cidade de Lauro de Freitas, quando avistaram Pedro Ícaro Silva Vencimento e Gustavo Carvalho Valencia da Silveira em atitude suspeita e resolveram realizar a abordagem. Na busca pessoal, os Policiais constataram que Pedro Ícaro trazia consigo 02 (duas) trouxas de maconha acondicionadas em papel alumínio e um aparelho celular e Gustavo trazia consigo 02 (dois) papelotes de cocaína e 01 (uma) pedra de cocaína pura, bem como a quantia de R$ 120,00 (cento e vinte reais) e um aparelho celular. Questionados a respeito da droga, Pedro e Gustavo teriam confessado aos Policiais que eram traficantes, que estavam naquele local para realizar uma entrega e que os entorpecentes eram fornecidos por Raphael, residente em Vilas do Atlântico. Dando continuidade à diligência, os Policiais se deslocaram até o endereço situado na Rua Praia de Orange, Quadra B-2, Vilas do Atlântico, encontrando Raphael em frente à residência. Ao avistar a guarnição, Raphael adentrou no imóvel e tentou se desfazer de uma pedra grande de cocaína, todavia, foi perseguido por um dos Policiais, que determinou que ele retirasse a droga do vaso e a colocasse em um saco. Em seguida, os Policiais encontraram em cima de uma mesa na sala um saco plástico contendo considerável quantidade de maconha, uma balança de precisão, um rolo de papel laminado, um rolo de papel filme, uma caixa contendo doze “livretes de papel king pape” comumente utilizado para acondicionar droga, em especial cocaína, um pote de fermento em pó, uma pedra de crack, a quantia de R$ 20,45 (vinte reais e quarenta e cinco centavos) e outros objetos. Na ocasião, Raphael confessou que o entorpecente lhe pertencia, que os demais Acusados comercializavam a droga para ele e que seu fornecedor era o indivíduo conhecido como Vítor de Carvalho, também residente em Vilas do Atlântico.

Concluída a instrução criminal, o Juiz de primeiro grau absolveu os três Denunciados, reconhecendo a nulidade da busca e apreensão e das provas posteriormente obtidas (sentença, Id. 80490761).

Em face da sentença absolutória, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs Recurso de Apelação. Por maioria de votos, deu-se provimento parcial ao Apelo Ministerial. Ficou vencido o Eminente Des. Mário Alberto Simões Hirs (Relator originário), que votou pelo improvimento do Recurso de Apelação, mantendo a sentença absolutória.

Inconformado, Gustavo Carvalho Valencia da Silveira opôs os presentes Embargos Infringentes, sustentando, em suas razões, a ilicitude da busca pessoal por ausência de fundada suspeita. Alega que o voto vencedor construiu a fundada suspeita com base em fato inexistente na denúncia: a referência a um suposto “veículo Uber” tentando desviar da viatura. Aduz que tal narrativa não consta na peça acusatória e que inexiste nos autos qualquer prova que a corrobore. Argumenta que a utilização dessa narrativa no acórdão recorrido viola o princípio da correlação entre acusação e sentença, além de afrontar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Assevera que, após a abordagem, foi conduzido para local ermo e submetido a grave coação e violência psicológica, sofrendo ameaças de morte caso não revelasse a senha de seu telefone celular. Destaca que, a partir do acesso ilegal aos dados armazenados em seu aparelho telefônico, os Policiais obtiveram as informações que culminaram na diligência à residência de Raphael Marc. Acrescenta que o voto vencedor, ao afastar a tese de uso pessoal, incorreu em erro fático fundamental: afirmou ter sido encontrada com ele “01 (uma) pedra de cocaína pura (pastosa e de cor amarelada)”, quando, em verdade, essa substância corresponde ao “MATERIAL C” do laudo pericial, vinculado a Raphael Marc Louis Disant. Alega que sempre admitiu ser usuário desde a fase policial, versão corroborada por relatório médico-psiquiátrico que reconhece histórico de uso abusivo e crônico; ausência de indiciamento pela Autoridade Policial; posse de pequena quantidade de droga (6,74 g) e ausência total de elementos de traficância. Ressalta que o acórdão aplicou a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/2 (metade), todavia, faz jus à fração máxima de 2/3 (dois terços). Pugna, portanto, pelo provimento dos Embargos Infringentes, para que prevaleça o voto vencido, com a manutenção da sentença que o absolveu, e, subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para uso pessoal ou, ao menos, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado em sua fração máxima (2/3).

Admitido o recurso (decisão de Id. 89220179), os autos foram distribuídos, cabendo-me a Relatoria.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e acolhimento dos Embargos Infringentes (Id. 90681336).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Seção Criminal

Embargos Infringentes nº. 0505727-73.2018.8.05.0150 - Comarca de Lauro de Freitas/BA

Embargante: Gustavo Carvalho Valência da Silveira

Advogado: Dr. Leonardo Ribeiro Bacellar da Silva (OAB/BA: 23.650)

Advogada: Dra. Hannah Damasceno Abreu (OAB/BA: 63.233)

Advogada: Dra. Fernanda Ravazzano Lopes Baqueiro (OAB/BA: 25.393)

Advogado: Dr. Thomas Bacelar da Silva (OAB/BA: 1.825)

Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Mariana Tejo Marques de Oliveira

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas

Procuradora de Justiça: Dra. Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Concluída a instrução criminal, o Juiz de primeiro grau absolveu os três Denunciados, reconhecendo a nulidade da busca e apreensão e das provas posteriormente obtidas (sentença, Id. 80490761).

Da análise do feito, depreende-se que a divergência diz respeito à validade das provas que embasaram a condenação, tendo a maioria dos Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal deste E. Tribunal de Justiça concluído pela ausência de nulidade.

Não obstante os fundamentos deduzidos no voto vencedor, deve prevalecer a conclusão minoritária, pois não restou suficientemente demonstrada no caderno processual a existência de fundadas razões para a abordagem inicial e busca pessoal realizadas pelos agentes policiais.

O Relator originário votou pelo improvimento do Apelo Ministerial, mantendo integralmente a sentença absolutória. Em seu voto, asseverou:

“Analisando a prova juntada, tem-se que a intervenção policial realizada contra os acusados PEDRO ÍCARO e GUSTAVO CARVALHO não foi precedida da necessária demonstração empírica de fundada suspeita, revelando-se incompatível com os pressupostos normativos exigidos pelo artigo 244 do Código de Processo Penal. A invocação genérica de comportamento ‘suspeito’, desprovida de substrato objetivo verificável, não supre a exigência constitucional de legalidade estrita para limitação de direitos fundamentais, notadamente a liberdade individual consagrada no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal.”

Destacou, ainda, que:

“Esse vício de origem macula a cadeia de custódia probatória e contamina os atos subsequentes, em especial as declarações colhidas sob suspeita de coação e o ingresso não autorizado no domicílio do acusado RAFAEL DISANT. A violação da cláusula constitucional da inviolabilidade domiciliar, prevista no artigo 5º, inciso XI, sem amparo em flagrante delito devidamente caracterizado, implica a nulidade absoluta da prova obtida, como dispõe o artigo 157, caput, do Código de Processo Penal.

[...] De igual modo, o contexto fático-probatório dos autos não revela qualquer diligência investigativa anterior que pudesse ensejar presunção razoável de envolvimento dos apelados em atividade criminosa permanente. A simples apreensão de pequena quantidade de droga, desacompanhada de qualquer outra circunstância qualificadora, tampouco autoriza a aplicação da exceção constitucional prevista no art. 5º, XI, da CF/88.

Assinale-se, ainda, que a versão apresentada pelos agentes policiais restou isolada nos autos, não tendo sido corroborada por qualquer elemento de corroboração externa, tal como testemunhos idôneos, gravações, relatórios de inteligência ou outros documentos que pudessem conferir-lhe lastro probatório mínimo.

A sentença recorrida, ao reconhecer a nulidade da prova e, em consequência, a insuficiência de substrato fático para a formação do juízo condenatório, adotou posicionamento alinhado à jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e ao regime constitucional das garantias penais e processuais. O juízo absolutório, fundado no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, impõe-se como medida de estrita legalidade e respeito à presunção de inocência, alicerce do Estado Democrático de Direito.”

Não se desconhece que “a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública” (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/6/2017), entretanto, in casu, não se vislumbra prova segura apta a demonstrar a existência de fundadas razões para a abordagem policial e busca pessoal do Embargante Gustavo e do corréu Pedro Ícaro.

Conforme tem decidido o Superior Tribunal de Justiça, é ilícita a busca pessoal executada sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida, bem como a prova dela derivada, não sendo razoável considerar que a mera “atitude suspeita” (não descrita objetivamente nos autos), por si só, enquadre-se na excepcionalidade da revista pessoal ocorrida em seguida. A respeito do tema, colacionam-se os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE DE ARMAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. INGRESSO NO DOMICÍLIO. PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. “Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de ‘fundada suspeita’ exigido pelo art. 244 do CPP.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. No caso do autos, a abordagem ao paciente Matheus foi realizada em razão de mero nervosismo ao visualizar os policiais durante patrulhamento de rotina, o que, conforme decidido no Recurso em Habeas Corpus n. 158.580/BA, não é suficiente para justificar a busca pessoal, porquanto ausentes fundamentos concretos que indicassem que ele estaria em posse de drogas, de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 3. Por conseguinte, o posterior ingresso na casa do paciente encontra-se eivado de ilicitude por derivação. 4. “Segundo a nova orientação jurisprudencial, o ônus de comprovar a higidez dessa autorização, com prova da voluntariedade do consentimento, recai sobre o estado acusador” (HC n. 685.593/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 19/10/2021, grifei). 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 859.677/SP, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2025, DJEN de 26/8/2025). (grifo acrescido).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. PROVAS ILÍCITAS. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu liminarmente a ordem em habeas corpus em benefício de réu condenado por tráfico de drogas, alegando coação ilegal manifesta na busca pessoal realizada. 2. Fato relevante. A abordagem do réu foi motivada por nervosismo ao avistar a viatura policial, resultando na apreensão de porções de drogas. A decisão de primeira instância foi mantida pelas instâncias ordinárias. 3. As decisões anteriores. A decisão liminar concedeu a ordem em habeas corpus, considerando a busca pessoal ilegal por ausência de situação flagrancial e constrangimento ilegal evidenciado. II. Questão em discussão. 4. A questão em discussão consiste em saber se a abordagem policial, motivada apenas pelo nervosismo do réu, constitui justa causa para a busca pessoal e a consequente validade das provas obtidas. III. Razões de decidir. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o mero nervosismo não constitui fundada suspeita para justificar busca pessoal, tornando ilícitas as provas obtidas. 6. A abordagem policial deve ser fundamentada em justa causa, o que não se verificou no caso, uma vez que a única motivação foi o nervosismo do réu, sem qualquer outra evidência de atividade criminosa. 7. A ausência de situação flagrancial e a falta de justa causa para a busca pessoal configuram constrangimento ilegal, invalidando as provas obtidas e justificando a concessão da ordem em habeas corpus. IV. Dispositivo e tese. 8. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: “1. O mero nervosismo do indivíduo não constitui justa causa para busca pessoal. 2. A ausência de situação flagrancial e de justa causa para a abordagem policial configura constrangimento ilegal, invalidando as provas obtidas”. Dispositivos relevantes citados: Não há dispositivos legais específicos citados. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.769.184/RS, Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJEN 3/1/2025; STJ, AgRg no REsp 1.994.430/BA, da minha relatoria, Sexta Turma, DJEN 20/12/2024. (STJ, AgRg no HC n. 982.974/GO, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/8/2025, DJEN de 2/9/2025). (grifo acrescido).

Na hipótese dos autos, verifica-se que a testemunha Jefferson Lago dos Santos, em sua oitiva na fase judicial, afirmou que estava em ronda no centro de Lauro de Freitas quando avistou “um elemento em atitude suspeita, a bordo de um veículo, aparentemente um Uber”. Afirmou que o indivíduo “demonstrou certo nervosismo quando viu a guarnição”. Somente após questionamento específico da Promotora de Justiça, Jefferson corrigiu seu depoimento inicial e confirmou que havia dois indivíduos (Gustavo e Pedro Ícaro). Segundo seu relato posterior, “os dois estavam dentro do carro, saltaram do carro para poder fazer a entrega da droga na praça”.

Embora Jefferson tenha afirmado que avistou “um elemento em atitude suspeita, a bordo de um veículo”, não descreveu objetivamente qual conduta configuraria essa suspeita. A mera afirmação subjetiva do agente policial, desprovida de elementos concretos, não é suficiente para validar a suspeita, especialmente quando o indivíduo se encontrava no interior de um automóvel, o que limita a capacidade de visualização de condutas anormais. Adicionalmente, Jefferson afirmou que o indivíduo “demonstrou certo nervosismo quando viu a guarnição”. Novamente, o relato é vago e carece de descrição fática. Não foi detalhado como tal nervosismo se manifestou - se por meio de gestos, movimentos bruscos ou qualquer outra ação objetivamente perceptível que justificasse a intervenção policial.

A testemunha Ricardo Figueiredo Chagas, por sua vez, apresentou justificativa distinta para a abordagem. Narrou que estava realizando rondas em Lauro de Freitas quando percebeu “um carro tentando meio que desviar”. A expressão “tentando meio que desviar” é vaga e imprecisa, não caracterizando objetivamente uma conduta que, por si só, justificasse a abordagem policial. Não há descrição de manobra evasiva clara, fuga ou qualquer outro comportamento inequívoco que fundamentasse a intervenção.

Desse modo, a prova testemunhal não fornece os elementos fáticos, concretos e objetivos necessários para caracterizar a “fundada suspeita” exigida como condição de validade para a busca pessoal.

Reconhecida a ilicitude da busca pessoal diante da ausência de fundadas razões, os atos subsequentes encontram-se contaminados pela ilegalidade originária, nos termos da teoria dos frutos da árvore envenenada. A apreensão de entorpecentes com Gustavo e Pedro Ícaro, as declarações obtidas durante a abordagem ilegal e todo o desdobramento da diligência que culminou no ingresso na residência de Raphael constituem frutos da ilegalidade primária, não podendo servir de base para a condenação.

Em razão da identidade fática e jurídica das situações, impõe-se a extensão dos efeitos deste decisio aos corréus Pedro Ícaro Silva Vencimento e Raphael Marc Louis Disant, nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal.

Diante do exposto, VOTO no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRINGENTES, para fazer prevalecer o voto vencido, mantendo a absolvição do Embargante, nos termos da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas, estendendo-se, DE OFÍCIO, nos termos do art. 580, do Código de Processo Penal, os efeitos desta decisão aos corréus Pedro Ícaro Silva Vencimento e Raphael Marc Louis Disant, em razão da identidade fática e jurídica das situações, mantendo a absolvição de ambos das imputações dos crimes previstos na Lei n.º 11.343/2006, com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Sala de Sessões, ___ de ______________de 2025.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça

Embargos Infringentes nº. 0505727-73.2018.8.05.0150 - Comarca de Lauro de Freitas/BA

Embargante: Gustavo Carvalho Valência da Silveira

Advogado: Dr. Leonardo Ribeiro Bacellar da Silva (OAB/BA: 23.650)

Advogada: Dra. Hannah Damasceno Abreu (OAB/BA: 63.233)

Advogada: Dra. Fernanda Ravazzano Lopes Baqueiro (OAB/BA: 25.393)

Advogado: Dr. Thomas Bacelar da Silva (OAB/BA: 1.825)

Embargado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Mariana Tejo Marques de Oliveira

Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas

Turma Julgadora da Apelação: Des. Nilson Soares Castelo Branco (Relator designado para lavrar o acórdão), Des. Mário Alberto Simões Hirs (Relator originário) e Desa. Nágila Maria Sales Brito (3ª Julgadora)

Procuradora de Justiça: Dra. Áurea Lúcia Souza Sampaio Loepp

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO VISTA NÚMERO 15 DA PAUTA

Relatório

I - Trata-se de Embargos Infringentes e de Nulidade opostos por Gustavo Carvalho Valencia da Silveira, irresignado com o Acórdão de ID 83090833, que, afastando a nulidade das provas obtidas no curso da abordagem policial, em via pública, bem como daquelas obtidas mediante busca domiciliar desprovida de mandado judicial, reconhecida pelo juízo primevo, condenou o embargante nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, estabelecendo a pena definitiva em 03 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, com pagamento de valor equivalente a 300 (trezentos) dias-multa.

Participaram do julgamento da apelação interposta os Desembargadores Nilson Soares Castelo Branco, Mário Alberto simões Hirs e Nágila Maria Sales Brito, conforme Certidão assente ao ID 83091633. À ocasião, o Desembargador Mário Alberto simões Hirs votou no sentido de negar provimento ao apelo ministerial, mantendo a sentença de piso e reconhecendo a ilicitude das provas carreadas.

Nesta conformidade, o Embargante sustenta, em síntese, a ilicitude das provas obtidas mediante suposta busca pessoal imotivada. Requer a prevalência do voto vencido que absolveu o embargante

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e acolhimento dos embargos apresentados, no sentido de restabelecer a sentença absolutória. Reconheceu, portanto, a nulidade decorrente da busca pessoal baseada em suspeitas imotivadas, bem como no ingresso de domicílio sem mandado judicial (id 90681336).

A Sessão ocorreu que julgou a presente irresignação ocorreu em 3 de dezembro de 2025. O pedido de Vista foi apresentado após o anúncio do Voto da Relatora, Desa. Rita de Cássia Machado Magalhaes, acompanhada pelo Revisor, Des. Baltazar Miranda.

II - Os embargos opostos visam à substituição do acórdão que reformou a sentença primeva. Sendo o presente recurso um meio de impugnação dotado de natureza vinculada, eventual nulidade não reconhecida no julgado vergastado diria respeito à condição de procedibilidade da irresignação. Nesta perspectiva, sobressai, como causa de pedir, o suposto desatendimento, pelos policiais que efetuaram as prisões, dos comandos constitucionais afetos à inviolabilidade pessoal e domiciliar.

É cediço que, no ordenamento jurídico brasileiro, inexistem direitos absolutos, cabendo ao intérprete a realização da necessária ponderação de princípios. Destarte, não se desconhece as disposições constitucionais acerca da inviolabilidade pessoal e domiciliar. Contudo, em sendo o tráfico de drogas um delito de natureza permanente, tal circunstância autoriza a abordagem/incursão policiais. Dito isto, diante da aparente colisão entre as garantias individuais e o interesse coletivo referente à tutela da segurança pública, o caráter permanente do delito insculpido no art. 33 da Lei 11.343/06 autoriza as diligências policiais noticiadas nos autos, conforme reconhecido pelo acórdão embargado.

Nesta perspectiva, cite-se os seguintes julgados:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL . CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA A MITIGAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. DOSIMETRIA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO . NOVO ENTENDIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO EM 2016. ORDEM DENEGADA . I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado contra acórdão de revisão criminal que validou a entrada de policiais em domicílio sem mandado judicial, com base em fundadas razões que indicavam a prática de crime permanente, resultando na apreensão de drogas em contexto de tráfico, mantendo, ainda, o montante da pena fixada. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) se o ingresso de policiais em domicílio sem mandado judicial, em caso de flagrante delito, violou o direito à inviolabilidade domiciliar; e (ii) se as circunstâncias fáticas do caso justificaram a aplicação da exceção constitucional que permite a mitigação desse direito fundamental; (iii) se há a possibilidade de rever a condenação da paciente relativa a fatos ocorridos em 2014 e mantida em apelação no ano de 2015, com trânsito em julgado em 2016 para a aplicação do entendimento atual desta Corte no sentido de que a existência de ações penais em curso, por si só, não pode justificar a negativa da minorante. III. RAZÕES DE DECIDIR3 . O ingresso em domicílio alheio, sem mandado judicial, depende da existência de fundadas razões, baseadas em indícios concretos, que indiquem a ocorrência de crime permanente no interior da residência. 4. A Constituição Federal admite a flexibilização do direito à inviolabilidade domiciliar em casos de flagrante delito, incluindo o tráfico de drogas, considerado crime permanente. 5 . As circunstâncias do caso concreto, como a denúncia detalhada, o flagrante delito envolvendo a apreensão de drogas do lado de fora do domicílio e o contexto de traficância, configuram justa causa para o ingresso sem mandado. 6. O entendimento jurisprudencial pacífico do STF e do STJ valida a entrada em domicílio sem ordem judicial em casos de flagrância, desde que fundadas razões estejam devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto. 7 . A conclusão do Tribunal de origem acerca da negativa da minorante está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido "de que não se admite aplicação retroativa de novo entendimento jurisprudencial a feitos cujo trânsito em julgado tenha ocorrido antes da guinada interpretativa" (AgRg no HC n. 731.937/SP, Sexta Turma, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, DJe 2/5/2022). 8 . Ademais, observou o acórdão impugnado a existência de outros fundamentos na sentença condenatória, suficientes para manter o não reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente, como a apreensão de crack e maconha, além de um revólver calibre 32, 4 munições do mesmo calibre e uma balança digital, demonstrando o legítimo exercício da discricionariedade, que não ultrapassou os limites da razoabilidade, proporcionalidade e legalidade.IV. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.(STJ - HC: 825264 PI 2023/0172850-3, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2024)

Sobre o tema, este Tribunal vem entendendo no seguinte sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 . PRELIMINAR. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INACOLHIMENTO. ENTRADA AUTORIZADA. ESTADO DE FLAGRÂNCIA. CRIME PERMANENTE. PRECEDENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO . PROVA ROBUSTA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 1.Registre-se que o crime de tráfico de droga é delito de natureza permanente, cessando somente quando o autor deixa de praticá-lo . Assim, constitui tema pacificado na Jurisprudência das Cortes Superiores o entendimento de que o flagrante em crimes permanentes, permite a busca e apreensão domiciliar sem a expedição de mandado judicial. Os policiais adentraram na residência após o consentimento do réu, portanto, a preliminar suscitada deve ser rechaçada. Tese de nulidade processual, por invasão de domicílio, não acolhida. 2 . O contexto fático aponta seguramente a autoria e materialidade delitiva, ao consignar a quantidade das drogas capturadas em posse do acusado e em sua residência, a forma de acondicionamento,(...) Registre-se, ainda, que as declarações dos milicianos foram bastante elucidativas para a compreensão da empreitada delitiva e corroboradas pelos demais elementos probatórios. APELO CONHECIDO, REJEITADA A PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. (TJ-BA - APL: 05121767220198050001, Relator.: ABELARDO PAULO DA MATTA NETO, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 10/03/2021).

É válido ressaltar que o texto constitucional flexibiliza expressamente o direito fundamental à privacidade, dispensando eventual necessidade de autorização, nos casos de flagrância do delito, permitindo assim, diante das circunstâncias apresentadas, que os policiais adentrassem na residência, ex vi do disposto no art. 5º, XI da CF/88. Reforça esse posicionamento o fato de o delito de tráfico de drogas ter natureza de crime permanente, o que amplia possibilidade de caracterização do estado flagrância, conforme previsão do art. 303 do Código Penal (…) Não havendo motivos para desmerecer ou desacreditar dos depoimentos dos policiais, a prova testemunhal é válida, pois, colhida sob o crivo do contraditório e, amparada nas demais provas constantes no processo, é suficiente para ensejar a condenação. Ademais, a materialidade encontra-se comprovada a partir do auto de exibição e apreensão, laudo de constatação e laudo toxicológico definitivo. O modus operandi encontra-se devidamente descrito na denúncia e na sentença vergastada, tendo em vista que o crime de tráfico, em seu tipo penal, alberga o “ter em depósito” e o “guardar”, fato flagranteado pelos policiais quando abordaram o Apelante e realizaram a busca na residência. É cediço ser o delito de tráfico de entorpecentes de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art . 33 da Lei 11.343/06. Afastada, portanto, a tese de absolvição. (TJ-BA - APL: 80051697820208050044 VARA CRIMINAL DE CANDEIAS, Relator.: ESERVAL ROCHA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 06/04/2022)

Nesta perspectiva, colaciona-se os seguintes precedentes: (TJ-BA - APL: 05024631220178050141 1ª Vara Criminal - Jequié, Relator.: ESERVAL ROCHA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 10/08/2022); (TJ-BA - APL: 05057215720208050001, Relator.: ESERVAL ROCHA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 18/08/2022).

Ademais, Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.616 (Tema 280), firmou a tese de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. No caso em apreço, a apreensão prévia de drogas com o acusado na rua constituiu a justa causa necessária para a extensão da diligência à sua residência. Afasta-se, assim, a preliminar agitada.

No mérito, sustenta o embargante:

(…) o voto vencedor, data venia, equivocadamente, afastou a tese defensiva de PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EXCLUSIVA PARA USO, compreendendo existir elemento para a condenação de Embargante pelo crime de tráfico de drogas, especificamente o fato de ter sido encontrado 3,9g de cocaína pura (pastosa e de cor amarelada), sendo isto “indicativo de que não se trata de droga destinada ao consumo imediato, porquanto necessário o seu refinamento.

Assevera haver equívoco na dosimetria da pena aplicada, uma vez que não foram consideradas as condições pessoais do embargante, que seria dependente químico. Aduz que essa condição psíquica não foi considerada no aresto embargado.

Conforme já demonstrado no acórdão que julgou a apelação ministerial, tais argumentos não merecem guarida. A uma, o fato de o embargante ser dependente químico, por si só, não atrai a presunção de que o mesmo é, somente, usuário. Ademais, conforme consignado no dito julgado, há depoimentos coesos dos policiais que efetuaram as prisões, demonstrando que o embargante admitiu realizar a mercancia ilícita dos entorpecentes. Deste modo, a testemunha Ricardo Chagas declarou que

(...)os dois confirmaram que fariam entrega de entorpecentes e indicaram a existência de um terceiro indivíduo (Rafael), apontado como o fornecedor, oportunidade em que a guarnição se dirigiu ao local indicado em Vilas do Atlântico, onde Rafael estaria.

No mesmo sentido a testemunha Jeferson Lago dos Santos asseverou em juízo que o embargante, juntamente com outro acusado, teria admitido a prática delituosa. Em sede inquisitorial, a testemunha declarou ter encontrado, na posse do embargante: 1 aparelho celular marca Iphone; R$120,00 em espécie. Duas petecas de cocaína; pedra de cor branca semelhante à cocaína pura. Um aparelho celular da marca Samsung (Termo de Depoimento de Condutor, Id 80489281).

A despeito da negativa do embargante, em audiência, tal exercício do direito de defesa não desnatura as provas colhidas em sede inquisitorial e confirmadas sob o crivo do Judiciário, nos termos da sentença de piso (Id 80490761),

“Consta dos autos, Laudo Pericial (ID 295106183) que foram apreendidas 661,91g (seiscentos e sessenta e um gramas e noventa e um centigramas de maconha (tetrahidrocanabinol), 6,74g (seis gramas e setenta e quatro centrigramas) e 3,90g (três gramas e noventa centigramas) de cocaína (benzoilmetilecgonina), em forma de pó e em pasta, substâncias relacionadas nas Listas F-1 e F-2 (substâncias entorpecentes e psicotrópicas de uso proscrito no Brasil) da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/ Ministério da Saúde.”

Em que pese a sentença acima ter absolvido o embargante, a quantidade de drogas pertencente ao mesmo (1 pedra de cor branca Id 80489281) foi encontrada numa situação de mercancia ilícita. Demais disso, para a aferição do delito insculpido na denúncia, deve o julgador levar em consideração o local de apreensão da droga e o contexto no qual se deu a prisão (art. 27§ 2º da Lei 11.343/06). Portanto, a alegação de erro agitada pelo embargante, no tocante à substância que lhe foi atribuída, não desconfigura a dinâmica da apreensão, na qual mais duas pessoas foram presas em flagrante.

Quanto às alegações de tortura, esse delito não restou comprovado, ao passo que o testemunho dos policiais é dotado de fé pública:

É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. ( AgRg no AREsp n. 1 .997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022)

Registre-se que o embargante estava acompanhado de advogado, na fase inquisitorial, oportunidade em que poderia ter relatado a suposta tortura psicológica sofrida. Em sede de audiência de custódia o patrono que representava os demais corréus foi o mesmo que representou o embargante, na delegacia de polícia. Indaga-se porque o relaxamento da prisão em flagrante, em razão da tortura, não foi requerido à ocasião, uma vez que um dos fundamentos das audiências de custódia é a coibição da tortura.

Sobre a validade da busca pessoal, cite-se os seguintes julgados:

A busca pessoal foi validamente realizada com base em fundada suspeita, conforme depoimentos dos policiais e o contexto dos fatos.6. A quantidade e diversidade das substâncias apreendidas, associadas ao local dos fatos e à posse de dinheiro em espécie, indicam destinação ao tráfico.(STJ - HC: 852320 RS 2023/0321729-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 01/04/2025, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 24/04/2025)

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR . INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA . ITese de julgamento: "1. A busca pessoal e domiciliar é legítima quando realizada com fundada suspeita e flagrante delito, conforme art. 244 do CPP. 2 . O depoimento de policiais é prova válida quando coerente com outras evidências. 3. A reincidência impede a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n . 11.343/2006".Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244; Lei n . 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 629 .929/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09.12 .2020; STJ, AgRg no HC 800.468/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 06 .03.2023. (STJ - HC: 865665 AM 2023/0396097-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 13/02/2025).

Ante o exposto, divirjo da Relatora, para conhecer e negar provimento aos Embargos Infringentes opostos.

Salvador, data registrada no sistema.

Desembargador Eserval Rocha

Vistor