PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA EXIGÍVEL A PARTIR DE 05/04/2022. ADICIONAL AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA (FECEP). CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. APELO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Superintendente de Administração Tributária e do Diretor de Controle da Arrecadação, Crédito Tributário e Cobrança da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, buscando afastar a exigência, no exercício de 2022, do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) e do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), relativamente às operações interestaduais de remessa de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões centrais em discussão: (i) verificar se a cobrança do DIFAL-ICMS, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, está condicionada à observância da anterioridade anual e nonagesimal; e (ii) analisar a validade da cobrança do adicional ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECEP) durante o exercício de 2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 prevê expressamente a aplicação da anterioridade nonagesimal, condicionando a produção de seus efeitos à contagem de 90 dias após sua publicação, ocorrida em 05/01/2022, não sendo necessária a observância da anterioridade anual.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, assentando que a cobrança do DIFAL-ICMS seria válida a partir de 05/04/2022.

5. A sentença de origem observou corretamente o entendimento consolidado pelo STF, reconhecendo a inexigibilidade da cobrança do DIFAL-ICMS no período entre 05/01/2022 e 04/04/2022, em respeito à anterioridade nonagesimal.

6. Quanto ao adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), sua exigibilidade encontra amparo na legislação estadual e não apresenta vício de inconstitucionalidade, conforme precedentes jurisprudenciais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Apelo desprovido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança do DIFAL-ICMS, instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, somente é exigível após o cumprimento da anterioridade nonagesimal, conforme previsão do art. 3º da referida lei.

2. É válida a cobrança do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP), desde que observados os parâmetros constitucionais e legais.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8026826-40.2022.8.05.0001, de Salvador, em que figuram, como apelante, Bioshop Produtos Hospitalares Ltda. e, como apelado, o Estado da Bahia.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em negar provimento ao apelo.

Sala das Sessões,            de                                    de 2025.

Presidente

Desa. Maria da Purificação da Silva

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 18 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Bioshop Produtos Hospitalares Ltda. contra ato do Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia e do Diretor de Controle da Arrecadação, Crédito Tributário e Cobrança (DARC) da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, consistente na exigência, no ano calendário de 2022, do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), sobre operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto localizadas no Estado da Bahia, bem como do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP).

Adota-se, como próprio, o relatório da sentença hostilizada, de ID 70961611, acrescentando que o juiz da causa concedeu a segurança, afastando a cobrança do DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) nas “operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, no período de 90 dias contado da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 04/04/22)”.

Inconformada, apelou a demandante, com razões de ID 70961615, defendendo a ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de todo o ano de 2022, sustentando que deveria ser respeitada a anterioridade anual e nonagesimal, sob pena de violação ao art. 150, III, b e c, da CF, ressaltando que, ao contrário do entendimento da sentença apelada, seria indispensável a observância da anterioridade tributária anual para a exigência do DIFAL e do adicional ao FECEP, tendo em vista que a própria LC nº 190/2022 condiciona a produção de seus efeitos ao ano calendário subsequente em respeito à anterioridade tributária; e que a LC nº 190/2022 estabeleceu nova relação tributária que implica a necessidade de observância da anterioridade anual para exigência do DIFAL e do adicional ao FECEP

Alegou que o STF, no julgamento do RE nº 1.287.019 (Tema 1.093 de Repercussão Geral), reconheceu a impossibilidade de exigência do DIFAL antes da edição de lei complementar federal que o regulamente, acrescentando que, embora tenha sido publicada a LC nº 190/2022 em 05/01/2022, a exigência do DIFAL somente poderia ocorrer para as operações realizadas a partir de 01/01/2023, uma vez que a produção de efeitos da nova regra prevendo a cobrança do DIFAL deve se sujeitar à anterioridade anual e nonagesimal.

Aduziu que a sentença não poderia simplesmente desconsiderar a menção à alínea b do art. 150, não tendo sido a Lei Complementar que fixou o prazo de anterioridade a ser obedecido, há apenas uma menção para que fique expressa a vinculação à norma constitucional que, de fato, prevê a anterioridade.

Nesse passo, argumentou que a menção ao art. 150, III, c, da CF, para fins de produção de efeitos da LC nº 190/22, por si só seria suficiente para aplicação da anterioridade anual, sendo desnecessária a previsão expressa do art. 150, III, b, da Carta Magna para que o DIFAL possa ser exigido apenas em 2023, o que deixou de ser considerado pela decisão recorrida.

Asseverou que o DIFAL do ICMS só pode ser exigido a partir de 05/04/2022, ante a aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, restando atestada a criação de novo imposto, razão pela qual, por consequência lógica do dispositivo legal deve ser aplicada a anterioridade anual.

Pugnou para que sejam os autos sobrestados até o julgamento do RE 1.246.271/CE (Tema 1266), para que o posicionamento final do STF sobre a matéria seja aplicado ao presente processo, tendo em vista a repercussão geral da questão.

Requereu ainda que seja reconhecido seu direito de reaver valores indevidamente recolhidos em 2022 ao Estado a título de DIFAL e/ou adicional ao FECEP, devidamente atualizados pelos índices oficiais, antes ou no curso dessa ação judicial, via ressarcimento, restituição ou compensação, pelos procedimentos legais adequados, inclusive mediante a escrituração dos créditos dos valores recolhidos indevidamente, resguardada a prerrogativa fiscalizatória do fisco estadual.

Apesar de intimado, o apelado não contraminutou o recurso, consoante certificado no ID 70961972.

Subiram os autos e, nesta instância, foram distribuídos a esta Primeira Câmara Cível, cabendo-me a relatoria.

Instada a se pronunciar, a douta Procuradoria de Justiça considerou, no ID 72097158, que não haveria interesse transindividual a tornar imperativa a sua intervenção.

É o relatório, que submeto à apreciação dos demais integrantes desta Câmara.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta, salientando que se trata de julgamento passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC, c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador, 27 de janeiro de 2025.

Desa. Maria da Purificação da Silva

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Cível

Consoante evidenciado no relatório, cuida-se de mandado de segurança impetrado por Bioshop Produtos Hospitalares Ltda. contra ato do Superintendente de Administração Tributária da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia e do Diretor de Controle da Arrecadação, Crédito Tributário e Cobrança (DARC) da Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, consistente na exigência, no ano calendário de 2022, do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL), sobre operações de remessa de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do imposto localizadas no Estado da Bahia, bem como do adicional ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECEP).

A sentença apelada concedeu a segurança, afastando a cobrança do DIFAL e do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) nas “operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, no período de 90 dias contado da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 04/04/22)”.

De início, indefere-se o pedido de sobrestamento do feito, suscitado pela apelante sob a alegação de que estaria pendente de julgamento, pelo STF, o RE 1.246.271/CE (Tema 1266), todavia não foi determinada a suspensão dos processos pelo aresto que reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema discutido.

Em seu recurso, defendeu o apelante que a exigência do DIFAL somente poderia ocorrer para as operações realizadas a partir de 01/01/2023, uma vez que a produção de efeitos da nova regra prevendo a cobrança do DIFAL deve se sujeitar à anterioridade anual e nonagesimal.

Acerca da incidência tributária do ICMS sobre a circulação de mercadorias e serviços, a EC nº 87/2015 promoveu modificação no inciso VII, do § 2º, do art.155, da Constituição Federal de 88, fazendo-se obrigatória a observância da repartição das receitas tributárias de ICMS nas operações interestaduais, nos seguintes termos:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[…]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[…]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[…]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;”.

Ocorre que, no inciso XII, i, do art. 155 da CF há previsão de que lei complementar regulamentará a base de cálculo do tributo estadual.

Nesse contexto, foi que o STF, no julgamento da ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF, em regime repetitivo (Tema 1093), consolidou o entendimento pela necessidade de edição de lei complementar federal a respeito da matéria, veiculando normas gerais, fixando-se a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Diante disso, em 05/01/2022 foi publicada a Lei Complementar nº 190/2022, com a finalidade exatamente de “regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Como se vê, a referida Lei Complementar não instituiu ou majorou o tributo, limitando-se, em observância ao quanto determinado pelo STF, a regulamentar a cobrança do ICMS nas referidas operações.

No entanto, o STF se viu obrigado a novamente se debruçar sobre a temática quando do julgamento das ADIs nº 7070 e nº 7078, tendo o posicionamento anterior o seguinte entendimento:

“3. O art. 3º da LC 190/2022 condicionou a produção dos efeitos do referido diploma legislativo à observância do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (anterioridade nonagesimal), o que corresponde ao estabelecimento de vacatio legis de noventa dias”.

No julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, o STF declarou a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, conforme se extrai da decisão de julgamento:

“Decisão: O Tribunal, por unanimidade, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski, que votara em assentada anterior ao pedido de destaque, julgando improcedente a ação. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023. - Dje de 04.12.2023”.

Restou assentado, assim, ser exigível, ainda no exercício financeiro de 2022, o Diferencial de Alíquota do ICMS nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte do imposto, cuja disciplina foi instituída pela Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022.

Ou seja, definiu-se que, a contar da Edição da Lei Complementar nº 190/2022, caberiam as Fazendas Públicas observar a anterioridade nonagesimal para cobrança do ICMS DIFAL.

Esse entendimento também se consolidou no âmbito dos Tribunais Estaduais:

“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (DIFAL/ICMS). LEI COMPLEMENTAR 190/2022. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. STF - ADIS 7.066, 7.070 E 7.078. 1. A Lei Complementar nº 190/2022 foi editada a fim de regulamentar a cobrança, por parte dos Estados, do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (DIFAL/ICMS), prevendo que a cobrança só poderia ser feita noventa dias após a sua publicação. 2. A seu turno, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, em 29/11/2023, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, que estabeleceu a vacatio legis de noventa dias da data de sua publicação. 3. Desse modo, no caso, a impetrante, tem direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL tão somente no período de 90 dias compreendidos entre a publicação da LC nº 190/2022 e sua entrada em vigência, não havendo se falar em respeito à anterioridade de exercício. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. (TJGO – Apelação nº 5024083-44.2022.8.09.0051, 2ª Câmara Cível, Des. Rel. Reinaldo Alves Ferreira, julgado publicado em 18/09/2024)”. Grifo nosso.

“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 1266/STF. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO DETERMINADO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE SITUADO EM OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. TEMA 1093/STF. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBSERVÂNCIA. CONSTITUCIONALIDADE. ADIs 7066, 7070 e 7078. DISTRITO FEDERAL. 1. [...]. 2. […]. 3. […]. 4. O artigo 3º da Lei Complementar 190/2022 estabelece a aplicação da noventena ou anterioridade nonagesimal, tendo sua constitucionalidade sido declarada pelo STF no julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078. 5. Considerando que se trata de precedente vinculante firmado em controle concentrado de constitucionalidade, aplica-se ao caso vertente, devendo ser declarada a inexigibilidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS até 90 dias contados do advento da Lei Complementar 190/2022. 6. No âmbito do Distrito Federal, foi editada a Lei Distrital 5.546/2015, que alterou a Lei 1.254/96 para dispor sobre o diferencial de alíquota do ICMS, sendo válida referida lei distrital, conquanto tenha permanecido ineficaz até a edição da Lei Complementar 190/2022. 7. Apelo e remessa necessária conhecidos e parcialmente providos. (TJDF – Apelação nº 0701573-40.2022.8.07.0018, 5ª Turma Cível, Desa. Rel. Ana Cantarino, julgado em 29/08/2024)”. Grifamos.

“APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. Sentença que denegou a segurança sob o fundamento de que desnecessária a publicação de nova lei complementar para regulamentar a exigência da diferença de alíquota, diante dos critérios já estabelecidos na legislação infraconstitucional. Insurgência contra aplicação imediata da Lei n.º 190/2022. Alegação de ofensa aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Previsão expressa tanto na Lei Complementar Federal n.º 190/2022, quanto na Lei Estadual n.º 17.470/2021, de respeito à anterioridade nonagesimal. Lei Estadual n.º 17.470/2021, que efetivamente instituiu o tributo, publicada no exercício de 2021, observada, portanto, a anterioridade anual, com relação ao exercício de 2022. Impetrantes que pretendem, em conformidade com o pedido subsidiário formulado e não abrangido pela desistência parcial do recurso, afastar a cobrança do DIFAL-ICMS pelo Estado de São Paulo em relação a vendas interestaduais para consumidores finais não contribuintes do ICMS promovidas até 5.4.2022, dentro do período de 90 dias contados da data da publicação da LC 190/22 (5.1.2022). Possibilidade. Julgamento das ADIs 7.066, 7.070, 7.075 e 7.078, em que o STF sedimentou entendimento reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, para estabelecer que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação. Acolhimento do pedido subsidiário para conceder parcialmente a segurança e determinar que os valores depositados nos autos, anteriores à vigência da LC 190/2022, sejam restituídos às apelantes. Recurso provido. (TJSP - Apelação nº 1003775-75.2022.8.26.0053, 10ª Câmara de Direito Público, Des. Rel. Jose Eduardo Marcondes Machado, julgado 01/10/2024)”. Grifo nosso.

Assim, o que se verifica é que a sentença ora impugnada perfilha completamente com o quanto deliberado pelo STF, e com o entendimento que vem se solidificando pela jurisprudência dos Tribunais, não cabendo acolhimento nenhuma das teses levantadas pela apelante para fazer incidir a anterioridade prevista no art. 150, III, b e c, da CF.

Merece, portanto, ser mantida a sentença atacada, que concedeu a segurança, uma vez que aplicou com acerto a orientação firmada no precedente de observância obrigatória.

Ante o exposto, voto pelo não provimento do apelo, para manter inalterada a sentença impugnada, por seus próprios fundamentos.

Salvador,            de                                    de 2025.

Desa. Maria da Purificação da Silva

Relatora