Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Mandado de Segurança n.º 8053836-91.2024.8.05.0000, de Salvador/BA, impetrante FABRICIA SANTOS MATOS e impetrados SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO, TECNOLOGIA E GESTÃO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR/BA e PREFEITO MUNICIPAL DE SALVADOR/BA. 

 Acordam os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, em DENEGAR A SEGURANÇA VINDICADA, pelas razões alinhadas no voto da Relatora. 

I 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por FABRICIA SANTOS MATOS em face de ato atribuído ao SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO, TECNOLOGIA E GESTÃO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR/Ba e ao PREFEITO MUNICIPAL DE SALVADOR/BA, objetivando a convocação para as etapas pré-admissionais e posterior nomeação ao cargo de Agente de Trânsito referente ao concurso regido pelo Edital nº 01/2019. 

Requer: “[...] 1. Seja deferido o pedido de gratuidade de Justiça, pugnado pela Requerente; 2. Que seja aplicada a Teoria da Encampação, pois o Prefeito Municipal de Salvador é hierarquicamente superior ao Secretário de Planejamento, Tecnologia e Gestão do Município de Salvador, que apenas tem o poder de convocar e desclassificar os candidatos, porém o Prefeito Municipal tem o poder de corrigir ou convalidar as ações dos seus subordinados, além de ser o responsável pela assinatura da nomeação dos candidatos aprovados no respectivo certame, além de já ter entendimento pacificado da inclusão do Prefeito do Município de Salvador como legitimado passivo de acordo com o acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia no mandado de segurança nº 0020862-55.2015.8.05.0000; 3. Antecipar os efeitos da tutela através de decisão em caráter liminar, inaudita altera pars, em virtude da verossimilhança e da urgência premente informada e, por todos outros motivos acima já expostos PARA DETERMINAR AO REQUERIDO A RESERVA DE VAGA PARA A REQUERENTE, EVITANDO A OCUPAÇÃO DE SUA VAGA POR FUNCIONÁRIOS PRECÁRIOS/TEMPORÁRIOS, E A SUA CONVOCAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DAS FUTURAS ETAPAS DO CERTAME, CONFORME CONSTA NO ITEM 15 E SEGUINTES DO EDITAL Nº 01/2019, CASO LOGRE ÊXITO, QUE SEJA GARANTIDA, A SUA NOMEAÇÃO E POSSE DO CARGO DE AGENTE DE TRÂNSITO, COM PERCEPÇÃO FINANCEIRA COMPATÍVEL COM A DO EDITAL, FIXANDO MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA ORDEM EM PRAZO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS, EM VALOR A SEGUIR ARBITRADO POR V. EXª, EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ ADMINISTRATIVA, DA RAZOABILIDADE, DA LEALDADE, DA ISONOMIA, DA SEGURANÇA JURÍDICA, CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS, EFICIÊNCIA E VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO; 4. Caso não seja do entendimento de V. Exª, que seja ao menos garantida A CONVOCAÇÃO PARA AS ETAPAS PENDENTES, E POSTERIOR RESERVA DE VAGA PARA A REQUERENTE, EVITANDO A OCUPAÇÃO DE SUA VAGA POR FUNCIONÁRIOS PRECÁRIOS/TEMPORÁRIOS; 5. Em caso de deferimento do pedido liminar e buscando um cumprimento da decisão judicial de forma mais célere e efetiva, o Impetrante pugna pela expedição de ofício ou de mandado, em caráter de extrema urgência, para SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO, TECNOLOGIA E GESTÃO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR E DO PREFEITO MUNICIPAL DE SALVADOR BA, que pode ser encontrado nos endereços supra informados; ou, caso Vossa Excelência Julgue conveniente, que seja o ofício colocado à disposição da Impetrante e de seus procuradores, de modo que estes encaminhem pessoalmente às autoridades citadas o ofício de intimação para cumprimento da determinação judicial; 6. DETERMINAR APLICAÇÃO DE MULTA EM VALOR A SER ARBITRADO POR VOSSA EXCELÊNCIA CASO O ENTE MUNICIPAL DESCUMPRA A ORDEM JUDICIAL EM PRAZO SUPERIOR A 05 (CINCO) DIAS: 7. A citação do Requerido, na pessoa de seu representante legal (Procuradoria Geral do Município de Salvador), para que, querendo, ofereça sua resposta, no prazo legal. 8. Julgar procedente os pedidos, garantindo a tutela definitiva expostos PARA DETERMINAR AO REQUERIDO A RESERVA DE VAGA PARA A REQUERENTE, EVITANDO A OCUPAÇÃO DE SUA VAGA POR FUNCIONÁRIOS PRECÁRIOS/TEMPORÁRIOS, E A SUA CONVOCAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DAS FUTURAS ETAPAS DO CERTAME, CONFORME CONSTA NO ITEM 15 E SEGUINTES DO EDITAL Nº 01/2019, CASO LOGRE ÊXITO, QUE SEJA GARANTIDA, A SUA NOMEAÇÃO E POSSE DO CARGO DE AGENTE DE TRÂNSITO, COM PERCEPÇÃO FINANCEIRA COMPATÍVEL COM A DO EDITAL, FIXANDO MULTA DIÁRIA PARA O CASO DE DESCUMPRIMENTO DA ORDEM EM PRAZO SUPERIOR A 30 (TRINTA) DIAS, EM VALOR A SEGUIR ARBITRADO POR V. EXª, EM RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ ADMINISTRATIVA, DA RAZOABILIDADE, DA LEALDADE, DA ISONOMIA, DA SEGURANÇA JURÍDICA, CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS, EFICIÊNCIA E VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO; 9. QUE SEJA APLICADO O ART.926 DO CPC, E QUE ESTE TRIBUNAL MANTENHA A COERÊNCIA E CONGRUÊNCIA DE SUAS DECISÕES NO SENTIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA, POIS FOI JUNTADO AOS AUTOS ATRAVÉS DOS DOCS 12.1 ATÉ 13.5 DIVERSOS PRECEDENTES DESTA SEÇÃO CIVEL DE DIREITO PÚBLICO DO TJ/BA, NO QUAL EM TODOS OS CASOS IDÊNTICOS FORAM CONCEDIDOS A SEGURANÇA, POIS A CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS DURANTE A VIGÊNCIA DE CONCURSO EFETIVO É UMA VERDADEIRA PRETERIÇÃO ARBITRARIA E IMOTIVADA; 10.QUE ESTA EGRÉGIA SEÇÃO CIVEL DE DIREITO PÚBLICO DO TJ/BA APLIQUE OS TEMAS 612, 683 E 784 DO STF, NO QUAL FORAM CITADAS E FUNDAMENTADAS NA EXORDIAL, POIS AMBAS TEMAS POSSUEM CARATÉR VINCULANTE E OBRIGATÓRIO, E CORRESPONDEM A REALIDADE FÁTICA E JURIDICA DESTE WRIT, POIS AS PRETERIÇÕES OCORRERAM DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, LOGO ATRAI O TEMA 683, E HOUVE A PRETERIÇÃO IMOTIVADA, LOGO ATRAI O TEMA 784 DO STF; [...]” (ID 68319230).  

Anexou documentos (ID’s 68319231 e seguintes). 

Consta dos autos decisão indeferindo o pedido de concessão da tutela liminar (ID 75375633). 

O Município do Salvador/Ba apresentou intervenção no feito, arguindo preliminares de ilegitimidade passiva e decadência. Pugna pela denegação da segurança (ID 75518303). 

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça opinou pela denegação da segurança (ID 99669922).  

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõe os artigos 937 do CPC e 187 do RI/TJBA.  

É o que importa relatar.  

Salvador/BA, data certificada eletronicamente no sistema.   

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho  

Relatora  

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR impetrado por FABRICIA SANTOS MATOS em face de ato atribuído ao SECRETÁRIO DE PLANEJAMENTO, TECNOLOGIA E GESTÃO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR/Ba e ao PREFEITO MUNICIPAL DE SALVADOR/BA, objetivando a convocação para as etapas pré-admissionais e posterior nomeação ao cargo de Agente de Trânsito referente ao concurso regido pelo Edital nº 01/2019. 

A prefacial de ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal de Salvador/Ba não encontra amparo legal. A competência para nomear servidores é do Chefe do Poder Executivo, conforme o artigo 52, XXI, da Lei Orgânica do Município. Sendo a autoridade responsável pelo ato de investidura, o Prefeito detém legitimidade para o polo passivo. Por consequência, reconheço a competência originária desta Seção Cível de Direito Público, nos moldes do Regimento Interno desta Corte.  

No tocante a decadência, sabe-se que o prazo para ajuizamento do mandamus se inicia quando a validade do concurso se finda e a convocação do candidato ainda não foi realizada. In casu, o certame foi homologado na data de13/08/2020, com prazo de validade inicial de 2 (dois) anos, sendo prorrogado por mais 2 (dois) anos, através do Decreto Simples em 11/08/2022. Por sua vez, o presente mandamus foi impetrado no dia 28/08/2024, dentro do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias, não estando configurada a decadência do direito. 

Prefacial rejeitada. 

O mérito mandamental reside na existência de direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas iniciais, fundamentada em vacâncias supervenientes e contratação de pessoal temporário. 

Ao exame dos autos, verifica-se que a parte autora se classificou na 361ª posição para o cargo de agente de trânsito, na Prefeitura Municipal de Salvador, referente ao Edital nº 02/2019 que previu apenas 19 (dezenove) para lista da ampla concorrência como se vê dos ID’s 68319235 e 68319243. 

O STF por ocasião do julgamento do RE 837311 (TEMA 784), com repercussão geral, firmou tese no sentido de que o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge, dentre outras hipóteses (a) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (b) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação. 

Ressalta-se que a nomeação de candidatos em posição inferior à do impetrante, sem justificativa objetiva e previamente divulgada, atenta contra os princípios da isonomia, da moralidade administrativa e da vinculação ao edital. 

Diferente do quanto sustentado pela impetrante, as desclassificações, vacâncias ou a desistência de candidatos melhores classificados não gera, por si só, a obrigatoriedade de convocação de todos os remanescentes do cadastro de reserva. 

Outrossim, verifica-se que se somadas todas as vacâncias decorrentes de não comparecimento ou inaptidão, a ordem cronológica de convocações não atingiria a 361ª colocação da impetrante, vez que há um hiato considerável entre a última convocação oficial (237º lugar) e a posição ocupada pela demandante. 

Destaca-se ainda que o documento constante do ID 68319256 que tratam de "expectativa de aposentadorias" não serve como lastro para o direito líquido e certo. A aposentadoria é evento futuro e incerto quanto ao momento de sua efetiva concretização no plano administrativo, não gerando vacância imediata que obrigue a nomeação de candidatos em cadastro de reserva no exato momento da impetração. 

Quanto à alegação de contratação de terceirizados, a impetrante não logrou êxito em apresentar prova pré-constituída robusta de que tais profissionais exercem, de forma exclusiva e em substituição a cargos efetivos vagos, as mesmas atribuições de Agente de Trânsito em contingente que justificasse o chamamento de mais de uma centena de candidatos à frente de sua posição. A mera existência de contratos de prestação de serviços por empresas interpostas é insuficiente para configurar preterição arbitrária, se não demonstrado que tais contratações visam burlar a regra do concurso público para o preenchimento de funções permanentes e específicas do cargo em tela. 

É imperioso destacar que o Poder Judiciário não pode substituir o administrador na análise da necessidade de pessoal e na gestão financeira das contas públicas, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou desvio de finalidade, o que não restou demonstrado nestes autos. 

Corrobora com o quanto exposto o julgado desta Seção:  

“ACORDÃO EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2019. AGENTE DE TRÂNSITO E TRANSPORTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE TRÂNSITO DE SALVADOR - TRANSALVADOR. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, INCOMPETÊNCIA E DECADÊNCIA REJEITADAS. PARECER MINISTERIAL PELA REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES E DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME 1. Mandado de segurança impetrado por candidato aprovado fora do número de vagas previstas em concurso público para provimento de cargo na administração indireta do Município de Salvador. 2. Pedido de nomeação com fundamento no surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) definir se o Prefeito Municipal possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental e, por conseguinte, se este Segundo Grau de jurisdição é competente para conhecer, processar e julgar originariamente o mandamus; (ii) estabelecer se houve decadência do direito à impetração; e (iii) verificar se há direito subjetivo à nomeação do impetrante, aprovado fora do número de vagas previstas no edital. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Prefeito Municipal é parte legítima para figurar no polo passivo, por ser a autoridade responsável pela nomeação de servidores, nos termos do art . 52, XXI, da Lei Orgânica do Município de Salvador. Competência do Tribunal de Justiça da Bahia reconhecida (art. 92, I, h, item 6, do RITJBA). 4. O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra omissão na nomeação de candidato aprovado fora das vagas inicia-se com o término da validade do concurso. Como o certame expirou em 13/08/2024 e a impetração ocorreu em 28/08/2024, a ação é tempestiva. 5. O direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital somente se configura nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada, nos termos do Tema 784 do STF . A mera existência de vagas decorrentes de exonerações, aposentadorias ou contratações precárias não gera, por si só, esse direito. 6. O impetrante não demonstrou preterição arbitrária nem a inequívoca necessidade de nomeação por parte da Administração. Inexistência de direito líquido e certo à nomeação . Parecer ministerial pela denegação da segurança. IV. DISPOSITIVO E TESE Rejeitadas as preliminares de ilegitimidade passiva, incompetência e decadência. Segurança denegada . Tese de julgamento: 1. O Prefeito Municipal é parte legítima para responder por atos de nomeação de servidores públicos municipais, sendo Segundo Grau de jurisdição, portanto, competente para conhecer, processar e julgar originariamente o mandamus. 2. O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança contra omissão na nomeação de candidato aprovado fora das vagas inicia-se com o término da validade do concurso . 3. A nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital depende da demonstração de preterição arbitrária e imotivada pela Administração. (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80538221020248050000, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 26/09/2025)”. 

 

De igual modo é o opinativo ministerial, ora transcrito: 

“[...] No caso concreto, a impetrante foi classificada na posição 361ª da lista de ampla concorrência e 178ª na lista de negros, fora do quantitativo de vagas inicialmente ofertadas, inserindo-se, portanto, em cadastro de reserva. Sustenta que, após as convocações realizadas — que alcançaram a 237ª posição — teriam ocorrido 08 aposentadorias, 01 demissão, 08 exonerações e 02 pedidos de final de lista, além de desclassificações, o que, segundo afirma, geraria novas vagas aptas a alcançar sua classificação. Entretanto, ainda que se considerasse a existência dessas vacâncias supervenientes, cumpre distinguir as hipóteses juridicamente relevantes. [...] No caso concreto, as vagas apontadas decorrem justamente de exonerações, aposentadorias e demissão de servidores já empossados, hipóteses que não se confundem com desistência anterior à investidura. O surgimento dessas vacâncias não gera, automaticamente, direito subjetivo à nomeação dos candidatos remanescentes do cadastro de reserva, porquanto a reposição dos cargos insere-se no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. No que se refere à alegada contratação de temporários, igualmente não se verifica a apontada preterição. O próprio Aviso de Licitação nº 011/2021 – Pregão Eletrônico nº 010/2021 (Processo nº 151.885/2021 – TRANSALVADOR) evidencia que a contratação teve por objeto a prestação de serviço operacional temporário de orientação no trânsito, mediante disponibilização de 70 monitores de tráfego, 07 supervisores e 02 coordenadores, especificamente para atuação nas operações Festival da Virada 2021/2022 e Carnaval 2022 (evento 68319267). O instrumento convocatório é claro ao delimitar a finalidade temporária e vinculada a eventos específicos, o que afasta qualquer presunção de provimento permanente de cargo efetivo ou substituição de agentes concursados. Trata-se de demanda extraordinária e sazonal, típica de grandes eventos, que exige reforço operacional pontual, não se confundindo com as atribuições amplas e permanentes do cargo efetivo de Agente de Trânsito. Ademais, a Portaria nº 021/2022 (evento 68320270), invocada pela impetrante como prova de continuidade indevida da contratação, faz referência à renovação de credenciamento da empresa, e não à prorrogação automática e irrestrita de contrato para execução permanente das atividades. O credenciamento constitui procedimento administrativo que habilita empresa a prestar serviços quando e se houver demanda específica, não significando, por si só, manutenção contínua de contratação para atividades ordinárias da Administração. Não se pode, portanto, presumir a existência de contratação precária desvinculada de eventos determinados ou de necessidade transitória, sobretudo sem prova concreta de que os monitores tenham exercido, de forma permanente e substitutiva, as atribuições típicas do cargo efetivo. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no leading case inaugurado pelo RE 837311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado sob o regime da repercussão geral (Tema 784) [...] Diante do exposto, opina-se pelo afastamento das preliminares suscitadas e, no mérito, pela denegação da segurança, ante a inexistência de direito líquido e certo à nomeação, por não comprovada a alegada preterição arbitrária ou o surgimento de vagas aptas a converter a expectativa de direito em direito subjetivo. Salvador, data do sistema. AIRTON JUAREZ CHASTINET MASCARENHAS JUNIOR Procurador de Justiça” (ID 99669922). 

 

 

Nestas condições, inexistindo prova de que a Administração tenha nomeado candidatos com inobservância da ordem classificatória ou que o número de vagas tornadas inequívocas pela própria conduta do ente público tenha atingido a 361ª posição, a denegação da segurança é medida que se impõe. A situação jurídica da impetrante permanece no campo da expectativa de direito, não havendo ato ilegal ou abusivo a ser sanado pela via mandamental. 

Ante o exposto, acompanho o Parecer Ministerial e voto no sentido de DENEGAR A SEGURANÇA, ante a ausência de direito líquido e certo da impetrante. 

Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09 e verbetes das Súmulas 512 do STF e 105 do STJ.    

Transitada em julgado, arquivem-se com as cautelas de praxe.     

Sala de Sessões, Salvador/BA,        

   

DESA. MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO    

RELATORA