PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO COMPROVADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. RECURSO IMPROVIDO, SENTENÇA MANTIDA.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0504598-12.2017.8.05.0039, da Comarca de Camçari, em que figura como Apelante   MUNICÍPIO DE CAMAÇARI e, Apelada DÉBORA CRISTINA COSTA PAIXÃO.

Acordam os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos de sua Turma Julgadora, em  NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 17 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Apelação, interposta pelo MUNICÍPIO DE CAMAÇARI, contra a r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0504598-12.2017.8.05.0039, impetrado por DÉBORA CRISTINA COSTA PAIXÃO , assim decidiu (e. 54991280):

“… Em decorrência do exposto, preenchidos os requsitos de lei, CONCEDO A SEGURANÇA requerida na petição inicial, haja vista que resultou configurado nos autos a preterição da impetrante em favor de servidores precários, razão pela qual DETERMINO a notificação do Prefeito do Municipal de Camaçari, para que no prazo máximo de trinta dias contínuos, a contar do conhecimento da presente decisão, proceda a convocação, nomeação e posse de DEBORA CRISTINA COSTA PAIXÃO no cargo de PROFESSORA DE CIÊNCIAS – SEDE, aprovada na 14ª (décima quarta) colocação, no Certame n. 001/2013, sob pena de multa diária de cinco mil reiais, até o limite de duzentos mil reais, a ser revertido em favor da própria impetrante, através de bloqueio nas contas bancárias da municipalidade. …”

Opostos Embargos de Declaração pelo Município Impetrado, rejeitados (e. 54991514).

Irresignado, recorre (e. 54991516), alegando, em síntese, que, “não há prova da alegada contratação de mão de obra precária para a lotação almejada na demanda e, ainda que esta tivesse sido provada, não existem nos autos provas inequívocas de quantas das vagas da lotação do quadro estariam pendentes de provimento (ii) que o número de profissionais terceirizados, em cotejo com o número de candidatos não nomeados, alcançaria sua(s) colocação(ões) (de modo que a nomeação judicial não implicasse quebra da ordem de classificação do concurso)”.

Diz que, “o qual, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital depende de prova da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

Sustenta que, “os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não detêm direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração”.

Aduz, ainda, que, “a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidato classificado fora do número de vagas previstas no edital do certame”.

Assevera que, “a sentença em questão deve ser reformada, por extrapolar os limites do controle de legalidade, bem como por anular a discricionariedade da Administração Pública quanto à convocação de candidatos classificados fora das vagas oferecidas em concurso público e, nesse viés, malferiu de morte a ordem jurídica.

Conclui, pedindo seja “seja conhecida e provida a apelação, para que seja modificada a sentença, denegando-se a segurança”.

Contrarrazões apresentadas (e. 54991519), a Apelada refuta as teses defendidas pelo Município Apelante, postulando, ao final, seja negado provimento ao recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça (e. 58912311), opinando pelo “improvimento do apelo, mantendo-se in totum a decisão objurgada”.

Inclua-se em Pauta de Julgamento (art. 931 do CPC).

É o Relatório.

Salvador,  16 de dezembro de 2024.  

Marielza Maués Pinheiro Lima 

 Juíza Substituta de 2º grau - Relatora 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

V O T O

Tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se, na origem, de mandado de segurança impetrado pela Apelada, ao argumento de que fora aprovada e classificada na 14ª colocação no concurso público - Edital nº.001/2013 de 24/10/2013 -, para o cargo de Professor de Ciências, realizado pela Prefeitura Municipal de Camaçari. Afirma ter sido foram oferecidas, originalmente, cinco (5) vagas para o cargo, na modalidade ampla concorrência, com validade de 2 (dois) anos, prorrogáveis por mais dois, ou seja, homologado em 21 de Maio de 2014 e com prazo de validade final prevista para 21 de maio de 2018, sendo, em 27/09/2016, por meio do Edital nº.022/2016 nomeados 10 (dez) candidatos para o cargo. Disse ter sido preterida, pois, posteriormente, dentro do prazo de validade do concurso, foi realizado processo seletivo simplificado nº 002/2013, onde convocados 9 (nove) candidatos para o mesmo cargo de Professor de Ciências, daí porque teria direito subjetivo à nomeação, pedindo, assim, a concessão da segurança.

Em sua defesa, o Município Réu arguiu preliminares e, no mérito pediu a denegação da segurança, ao argumento de a Impetrante resultou classificada em posição acima do número de vagas estabelecidas no concurso público regido pelo edital n. 001/2013; que o certame ainda se encontra dentro da validade; que o número de Professores na área de ciências atende a demanda atual da rede de ensino municipal; e que a municipalidade já se encontra acima do limite definido em orçamento, com iminente risco de grave e irreparável lesão ao erário público, por ofensa ao limite de gastos fixado pela Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF, o que impossibilita novas contratações.

Ao decidir o mandamus, o Juízo de primeiro grau rejeitou as preliminares suscitadas pelo ente Municipal, concedendo a segurança pleiteada pela Impetrante e determinando que o Impetrado nomeie e emposse a candidata no cargo para o qual aprovada Certame nº 001/2013, Professora de Ciência – Sede, sob pena de multa.

Examinado o feito, constatou o MM. Juízo a quo que, de fato, “após apreciação da prova documental juntada aos autos pelas respectivas partes, resultou demonstrado que o Município de Camaçari, na data de 24 de outubro de 2013, publicou o Edital de Concurso n. 001/2013, destinado a seleção de profissionais qualificados para o provimento de diversos cargos vagos na Administração Pública municipal, incluindo Professores de diversas disciplinas, tendo ofertado para o cargo de Professor de Ciências – Sede, 3 vagas (fls 44-84), e após concluídas todas as etapas, a impetrante logrou aprovada na 14ª posição”.

Confirmou-se, ainda, que, na data de “19 de agosto de 2013, havia sido lançado o Processo Seletivo Simplificado, convocando 9 candidatos através do edital de n° 001/2013, e 14 candidatos pelo edital n° 002/2014 destinado a contratação de educadores por prazo determinado, ambos para o cargo de Professor de Ciências, sendo selecionados e convocados o total de 23 dos inscritos nas datas de 12 de novembro e 2013 e 3 de abril de 2014”.

Dessa forma, restou evidenciado que, “há necessidade pública de efetivos na área da docência, bem como recursos financeiros no orçamento municipal para convocação dos candidatos habilitados no concurso público realizado em outubro de 2013, tendo em vista que promoveu seleção para contratação de diversos professores, sendo naquele momento ofertado 20 vagas para o cargo em testilha”, portanto, “clara preterição da impetrante em favor dos servidores temporários, omitindo-se deliberadamente o gestor público da época da exigência constitucional do concurso público, em desconformidade com os princípios constitucionais da impessoalidade, legalidade, moralidade e eficiência da administração pública.

Ademais, consoante consignado, “o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311, com Repercussão Geral, fixou as hipóteses em que a mera expectativa se convola em direito líquido e certo em favor de candidatos que participaram de concurso público, e entre elas, está a "preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima "(Tema 784)”, confira:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)”.

Nessa assertiva, também, concluiu a d. Procuradoria de Justiça, que, “resta devidamente comprovado em lastro probatório a existência de preterição realizada pela Administração Pública diante do cargo em que a impetrante foi aprovada em concurso público”, salientando que, “a despeito de a apelada ter sido aprovada na 14ª (décima quarta) colocação, em oposição às 3 (três) vagas inicialmente disponíveis, a convocação a título precário de 23 (vinte e três) profissionais implica no entendimento de que existiam vagas para o cargo, suficientes para alcançar a posição da impetrante” e observando que “a existência de contratação temporária denota, no caso em questão, que o Município necessita de servidores para tal cargo, configurando preterição em relação aos aprovados no certame público, como aduzido pela impetrante, ora apelada”.

A corroborar esse entendimento:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. 1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral ( RE n. 837.311/PI), fixou a orientação de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 2. No caso, a impetrante, classificada na 5ª colocação, sendo que o certame previa 4 (quatro) vagas, preencheu os requisitos exigidos pelo referido julgado, pois, por meio dos documentos coligidos aos autos, comprovou a preterição, uma vez que demonstrou ser a próxima na lista de convocação, bem como a existência de cargo vago e a contratação da própria insurgente de forma precária para a ocupação deste, durante a validade do certame, o que indica a necessidade inequívoca da administração pública em preenchê-lo. 3. Segundo o entendimento preconizado na Segunda Turma, "nessa circunstância, a toda evidência, não restam dúvidas de que, dentro do prazo de validade do concurso, a manutenção de contratos temporários para suprir a demanda por profissionais da educação pela Administração Pública, na respectiva localidade, demonstra a necessidade premente de contratação de pessoal, de forma precária, para o desempenho da atividade, o que, diante da nova orientação da Suprema Corte, faz surgir o direito subjetivo do candidato aprovado no certame ainda válido à nomeação" (RMS n. 55.675/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/5/2018). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no RMS: 64390 MG 2020/0222566-3, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 21/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publlicação: DJe 28/03/2022).

Com efeito, assimo com o e. STF, a prática de contratar terceiros ou candidatos fora da ordem de classificação a título precário e temporário também já foi reconhecida pelo STJ como ofensora dos princípios do concurso público, considerando tal fato como preterição. Veja:

CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE -EMPRESA TERCEIRIZADA PARA AS MESMAS FUNÇÕES DO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO COMPROVADA . DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Em relação à tese recursal de que as atividades desenvolvidas pelos terceirizados não guardavam nenhuma correlação com as atividades contidas no edital do concurso público, extrai-se do arresto recorrido a seguinte fundamentação: "Assim, a descrição do cargo no edital, atribuindo como parte dos serviços a serem executados a limpeza do ambiente de trabalho, impede a contratação de empregados, sem vínculo, para a realização daquele serviço. Portanto, temos que a mera expectativa de direito á contratação transformou-se em direito subjetivo à nomeação quando houve a contratação de outras pessoas, A TÍTULO PRECÁRIO, para exercer as funções do cargo para o qual o apelante/autor foi aprovado ." (fl. 257, e-STJ) 2. Nesse contexto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, tal como colocada a questão nas razões recursais, demanda novo exame do acervo fático- probatório constante dos autos, providência vedada em Recurso Especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ. 3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1669374/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 29/06/2017)

Assim, a jurisprudência tem entendido que quando, no prazo de validade do concurso, a Administração efetua contratações em caráter temporário, de atribuições próprias do exercício de cargo efetivo vago, para o qual há candidatos aprovados, equivale à preterição da ordem e classificação no certame.

As contratações temporárias evidenciam a necessidade do serviço e, consequentemente, a necessidade de provimento dos cargos. Assim, lesada, a Impetrante tem direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo.

A propósito:

Mandado de Segurança - Concurso Público Nomeação Cadastro de Reserva. Aprovação fora do número de vagas Contratação temporária para a vaga de Agente Comunitária de Saúde que perdura desde 2007 Não cumprimento do determinado pelo TCE (processo nº TC 2122/05/05) para a demissão dos servidores contratados a título precário Preterição configurada Direito líquido e certo existente Recurso provido. (TJSP; Apelação Cível 1005103-53.2018.8.26.0482; Relator: Marrey Uint ; 3ª Câmara de Direito Público; Data do Julgamento: 13/08/2019; Data de Registro: 16/08/2019 )

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO À NOMEAÇÃO – PRETERIÇÃO – [...] – Jurisprudência do STJ no sentido de que a mera expectativa de direito à contratação transforma-se em direito subjetivo à nomeação quando há a contratação de outras pessoas, a título precário, para exercer as funções do cargo para o qual o candidato foi aprovado – Precedente, em sede de repercussão geral (Tema 784) do STF no sentido de que se houver demonstração de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a mera expectativa de direito se torna direito subjetivo – Sentença mantida – Recurso improvido. (TJ-SP - AC: 10005033920178260218, Relator: Maurício Fiorito, Data de Julgamento: 08/05/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/05/2020)

Destarte, pelas razões elencada, na esteira do comando sentencial e do opinativo Ministerial, de rigor negar provimento ao recurso de apelação do Município, mantendo a sentença mandamental tal como lançada.

Sem atribuição de honorários advocatícios (art. 25, Lei 12.016/09).

Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É o voto.

SALVADOR, SALA DE SESSÕES, de de 2024.

Marielza  Maués Pinheiro Lima

Juíza Substituta de 2º Grau - Relatora

MM08