PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ06

APELAÇÃO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO. MASSA FALIDA DO HOSPITAL ESPANHOL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE EXTRACONCURSALIDADE DO CRÉDITO. PEDIDO DESACOLHIDO. ALEGAÇÃO DE INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO NÃO EVIDENCIADA. OBSERVÂNCIA DO PRAZO PREVISTO NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PRELIMINAR REJEITADA. PRETENSÃO EMBASADA EM GARANTIA FIDUCIÁRIA SOBRE OS RECEBÍVEIS DA ASFEB (Associação dos Servidores Fiscais do Estado da Bahia), ACOMETIDA PELO PERECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ATIVOS NA CONTA CONJUNTA A SEREM ARRECADAS OU LEVANTADOS PELO CREDOR FIDUCIÁRIO/AUTOR. PERECIMENTO DO OBJETO DA GARANTIA. EVIDÊNCIA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA IGUALDADE DE CREDORES. PRECEDENTES DO C. STJ. CRÉDITO QUE DEVERÁ SER INSCRITO NO QUADRO GERAL DE CREDORES DA FALIDA/INSOLVENTE, NA CLASSE QUIROGRAFÁRIA, SEM PREFERÊNCIA. OPINATIVO DA DOUTA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PUGNANDO PELA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO CÍVEL Nº 8102471-71.2022.805.0001, de SALVADOR, figurando como Apelante  BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A. e, Apelado REAL SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICÊNCIA - HOSPITAL ESPANHOL.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em rejeitar a preliminar suscitada e, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor.

Sala de Sessões, de 2024.

Presidente

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

NEGO-LHE PROVIMENTO-UNÂNIME

Salvador, 30 de Setembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ06

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível, preparado, ID 62103428, interposto por BANCO MERCANTIL DO BRASIL S/A., objetivando a reforma da sentença prolatada nos autos do Pedido de Restituição de Crédito ajuizado em face da insolvente REAL SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICÊNCIA - HOSPITAL ESPANHOL., em trâmite na, 1ª Vara Empresarial da Comarca de Salvador/BA, que denegou seu pedido de restituição de crédito, nos seguintes termos, ID 62103425:

“Inicialmente, verifica-se por inaplicável à falência/insolvência, o regramento disposto no art. 49, §3°, do Lei 11.101/2005, tendo em vista sua destinação específica ao procedimento de recuperação judicial, devendo o credor fiduciário, enquanto detentor da propriedade resolúvel, lançar mão do procedimento de restituição previsto no artigo 85, da LREF, sendo este o privilégio concedido pela constituição da garantia, e não a posição preferencial no recebimento do crédito sobre o qual recaiu a garantia fiduciária, valendo o registro de que, pelo mesmo motivo, tal garantia não deve ser considerada garantia real para os fins do artigo 83.

Do cotejo dos autos, é possível verificar que a garantia fiduciária sobre os recebíveis da Associação dos Servidores Fiscais do Estado da Bahia - ASFEB, foi acometida pelo perecimento em razão da extinção dos contratos firmados, inexistindo ativos na conta conjunta a serem arrecadados ou levantados pelos credor fiduciário, impossibilitando a consolidação da propriedade em nome do Banco Mercantil., tratando-se de uma garantia vazia. 

Em que pese o perecimento da coisa, em regra, não impossibilite a restituição em dinheiro com base no valor de avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço (art. 86, I, Lei 11.101/2005), é entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade de restituição em dinheiro ao proprietário de bem não arrecadado, sob pena de ferir-se igualdade de credores -par conditio creditorium- (REsp 5925-RS, REsp 85648-RS, REsp 25715-SP, REsp 2497-RJ e REsp 98109-RS).

Com efeito, uma vez impossibilitado o exercício do direito de restituição, o crédito deverá ser inscrito no quadro geral de credores da falida/insolvente, na classificação que lhe couber, sendo esta, no presente caso, a classe quirografária, onde são inseridos os créditos tipicamente contratuais, sem qualquer tipo de preferência., sendo completamente impropria a pretensão de classificação na classe VI( Credores com Garantia Real). 

Ante a todo o exposto, NEGO O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO e, com base no artigo 89, da Lei 11.101/2005, determino a inscrição do valor de R$5.712.637,72 (cinco milhões e setecentos e doze mil e seiscentos e trinta e sete reais e setenta e dois centavos) no quadro geral de credores da Insolvente, na Classe Quirografária.

Tendo em vista que o objeto central do pedido esta edificado na classificação do crédito, condeno a Requerente ao pagamento de verba honorária de natureza sucumbência no montante de R$7.100,00., revestidos para a Massa. 

Com o trânsito em julgado, inexistindo novos requerimentos, dê-se baixa e arquivem-se os autos. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.”.

Irresignado, o recorrente interpôs o presente recurso, com efetivação de preparo (ID 62103428), argumentando que a r. sentença merece ser reformada, por não refletir a melhor análise do caso sub examine, na medida em que “não é credor da falida, mas apenas postula a retirada da massa do bem que entende ser de sua propriedade.”

Explica que “As partes firmaram “CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – COMPOSIÇÃO DÍVIDAS” nº 13008556-1, no valor de R$ 3.406.949,06 (três milhões, quatrocentos e seis mil, novecentos e quarenta e nove reais e seis centavos), pagável em 36 (trinta e seis) parcelas mensais e sucessivas. Em garantia à mencionada cédula de crédito bancário, a Requerida, através de competente instrumento de cessão fiduciária de direitos, cedeu ao Requerente os seus direitos creditórios junto a ASFEB (associação dos servidores fiscais do estado da Bahia (ID 215029246).”

Sustenta que “se trata de uma renegociação de dívida do Réu (ID nº. 215029244), tendo, portanto, como origem da operação a Cédula de Crédito de nº 12801655-8, emitida e assinada em 30/06/2014 (ID nº. 215029246). Assim, consiste em operação, e constituição de garantia, anterior a qualquer comunicação de encerramento das atividades do Hospital Réu.”

Ressalta que diante da inadimplência da parte ré, ora apelada, operou-se o seu vencimento antecipado, tornando-se o Requerente, ora Apelante, credor da Requerida da quantia certa, liquida e exigível de R$ 3.420.541,19 (três milhões, quatrocentos e vinte mil, quinhentos e quarenta e um reais e dezenove centavos), levando-o à distribuição da competente Execução de Título Extrajudicial nº. 0557137-40.2015.8.05.0001, em trâmite perante a 1ª. Vara Empresarial de Salvador/BA.

Segue narrando que “noticiada a procedência do processo de insolvência da empresa Requerida (autos nº 0547378-81.2017.8.05.0001), a mencionada execução foi suspensa, tendo o D. Juízo determinado que o Requerente se habilitasse no processo de Insolvência. Por tal motivo, a execução prosseguiu somente em relação ao devedor solidário.”

Defende que seu crédito tem natureza extraconcursal motivo pelo qual ajuizou o pedido de restituição de crédito sob exame, uma vez que seu crédito está garantido por cessão fiduciária de direitos creditórios. No entanto, seu pedido foi denegado sob fundamento de que o objeto da garantia pereceu, consistindo em “garantia vazia”, determinando “a inscrição do valor de R$5.712.637,72 (cinco milhões e setecentos e doze mil e seiscentos e trinta e sete reais e setenta e dois centavos) no quadro geral de credores da Insolvente, na Classe Quirografária, determinando o pagamento de honorários sucumbenciais à Massa.”

Assevera que “Vencendo a obrigação principal, que no presente caso ocorreu anteriormente à decretação da Insolvência da devedora, os valores garantidos não pertenceriam ao patrimônio do Réu, mas sim ao do Recorrente, e consequentemente não poderiam integrar a massa falida e nem mesmo o patrimônio da Insolvente.” “(...)” Portando, diferentemente do relatado em sentença, o fator relevante para a possibilidade de restituição do montante mencionado não é a sua arrecadação no procedimento falimentar, mas sim a comprovação da posse desses valores pelo falido, no momento da decretação da insolvência. Tal fato foi devidamente comprovado nos Autos, a partir dos documentos já citados.”

Nega a pretensão de aplicação analógica ao caso concreto do art. 49, § 3º, da LRF, como, equivocadamente, afirmado pelo douto sentenciante. Apenas mencionou o referido dispositivo legal sob a ótica do Direito Econômico.

Assevera que os credores fiduciários são excluídos da recuperação judicial em razão da titularidade sobre o bem, por força da natureza especial a esse tipo de garantia, razão pela qual entende que “se o crédito debatido não pertencia à Insolvente/devedora antes mesmo da decretação da Insolvência, como ele pode integrar a massa falida e se apresentar acessível a toda a gama de credores concursais?”

Invoca jurisprudência sobre a matéria em casos de restituições decorrentes de adiantamento de contrato de câmbio, no sentido de que “devem efetivar-se antes do pagamento de qualquer crédito, ainda que trabalhista, pois os bens a que se referem não integram o patrimônio da falida.”

Argumenta que “a razão de ser da extraconcursalidade dos créditos ora debatidos, ou seja, o fato de os valores pertencerem ao Banco que fez a operação, e não ao Réu insolvente, decorre da operação financeira realizada (cessão fiduciária de direitos creditórios) e não do tipo de processo, como falência, insolvência ou recuperação judicial, em que se requer o resgate da dívida.”

Repete que “pela cessão fiduciária há a transferência plena e efetiva da titularidade dos créditos ao credor-fiduciário até final liquidação da dívida pelo devedor. Dessa forma, temos que a titularidade sobre o montante cedido fiduciariamente se iniciou com a cessão mencionada, e se mantém até o presente momento, uma vez que o débito não foi adimplido.”

Aduz também que “os bens eventualmente não arrecadados, ou cuja prova cabal da arrecadação seja difícil, poderão ser objeto do pedido de restituição, se estiverem em poder do falido no momento da quebra.”, hipótese evidenciada no caso em tela.

Ao final, requer o provimento do recurso e, por conseguinte, a reforma da sentença guerreada para determinar a extraconcursalidade do referido crédito, determinando a sua restituição no atualizado valor de R$9.296.632,60 (nove milhões, duzentos e noventa e seis mil, seiscentos e trinta e dois reais e sessenta centavos), com prioridade sobre demais créditos da empresa Requerida, determinando o imediato levantamento do montante requerido, uma vez existentes suficientes créditos depositados no procedimento de insolvência de nº 0547378-81.2017.8.05.0001. Subsidiariamente, na remota e indesejável hipótese desse Juízo entender pela inaplicabilidade do pedido de restituição, considerando que o crédito do Requerente não constou da última relação de credores (ID 209690332), seja o mesmo habilitado na classe VI de crédito privilegiado por garantia Real e pelo valor de R$ 5.712.637,72 (cinco milhões, setecentos e doze mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e dois centavos), tendo como base a data da decretação de Insolvência.

A apelada REAL SOCIEDADE ESPANHOLA DE BENEFICÊNCIA - HOSPITAL ESPANHOL. ofereceu contrarrazões, suscitando, preliminarmente, pelo não conhecimento do recurso por intempestividade e, no mérito, pugnando pelo improvimento e manutenção da sentença. ID 62103435.

MINISTÉRIO PÚBLICO ofereceu contrarrazões, ID 62103441, pugnando pelo improvimento do recurso e, por conseguinte, manutenção da sentença, ressaltando que “As garantias pactuadas entre as partes eram os direitos creditórios decorrentes do contrato extinto, ainda no ano de 2014. O encerramento das atividades do Hospital Espanhol se tornou público em setembro de 2014, com destaque para a nota de esclarecimento emitida pela SESAB, com ampla divulgação na mídia. No entanto, o Banco Mercantil, ora apelante, celebrou contrato de empréstimo com uma sociedade que não tinha mais atividade desde o mês de agosto daquele mesmo ano, o que demonstra que não foram adotadas as cautelas necessárias antes da liberação de valores desta monta. No caso em análise, não há possibilidade de considerar o crédito extraconcursal, vez que a garantia foi extinta pela rescisão do contrato firmado com a ASFEB, inexistindo possibilidade de execução autônoma da garantia pela apelante, tampouco a restituição de importâncias, visto que inexistentes.”

Recurso remetido para segunda instância, distribuído para a Primeira Câmara Cível, cabendo-me a função de relator.

Feito convertido em diligência consoante despacho de ID 62449680, a possibilitar a intimação do recorrente para se manifestar sobre preliminar arguida em sede de contrarrazões (ID 62103435).

O apelante ofereceu manifestação, ID 63695798, refutando a preliminar de suposta intempestividade do seu recurso de apelação, salientando que no caso em tela aplicável o art. 1.009 e seguintes do CPC, que prevê o cômputo do prazo recursal em dias úteis e não pela Lei 11.101/05.

A douta Procuradoria de Justiça opina pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença. ID 64444968.

É o que importa relatar. Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Salvador, 07 de agosto de 2024.

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ06

O recurso é tempestivo e estão presentes os demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual conheço o recurso.

A preliminar suscitada, em sede de contrarrazões, de não conhecimento do recurso por intempestividade, não merece acolhimento.

Ao contrário do quanto alegado pela parte ré, ora apelada, aplicável à espécie, as normas estabelecidas na Legislação Processual Civil, sendo os prazos computados em dias úteis, nos termos do art. 269, do CPC vigente e, não pela Lei nº 11.101/05, porquanto apenas os prazos relativos ao microssistema da mencionada Lei n. 11.101/05 são contados em dias corridos, consoante entendimento do C. STJ.

Como bem asseverado pela douta Procuradoria de Justiça, ID 64444968, in verbis: “Assiste razão à apelante quando aponta o descabimento da preliminar de intempestividade, haja vista que, conforme posição do STJ, apenas os prazos relativos ao microssistema da Lei n. 11.101/05 são contados em dias corridos. Destaca-se que, mesmo em julgados posteriores à edição da Lei n. 14.112/2020 - que inseriu a regra relativa à contagem dos prazos da Lei de Falências em dias corridos – tal posicionamento tem sido mantido. Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE AGRAVADA. [...] 1.1. Na medida em que regulamentado em diploma normativo diverso do microssistema que compõe o processo recuperacional e falimentar, os prazos processuais para interposição de agravo de instrumento contra decisões interlocutórias nos processos de recuperação judicial e de falência devem observar os ditames da Legislação Processual Civil, sendo computados, por conseguinte, em dias úteis, nos termos do art. 269, do CPC/15. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.937.868/RJ, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 27/9/2021, DJe de 1/10/2021.)”

Sendo assim, rejeita-se a preliminar.

No mérito, não assiste razão ao recorrente.

Insurge-se o Apelante contra a r. sentença proferida pelo Juízo a quo que julgou improcedente o pedido de restituição formulado, tendo determinado a inscrição do crédito por si titularizado (R$ 5.712.637,72) na classe dos credores quirografários.

Em que pese a argumentação do recorrente em sua peça recursal, a sentença guerreada não merece reforma.

Trata-se, na origem, de pedido de restituição formulado pelo Banco Mercantil do Brasil S/A., ora apelante, em face do Hospital Espanhol, ora apelado, tendo por objeto a restituição dos valores supostamente existentes atrelados à Cédula de Crédito Bancário – Composição Dívidas nº 13008556-1, a qual tem como valor histórico a quantia de R$ 3.406.949,06 (em 07 de outubro de 2014) e seria paga pelo Hospital demandado em 36 parcelas mensais e sucessivas, vencendo-se a primeira em 19 de janeiro de 2015 e a última em 18 de dezembro de 2017.

No intuito de acolhimento de sua pretensão, o Banco/autor, ora recorrente, alega que o referido Contrato é garantido pela cessão fiduciária dos direitos creditórios que o Hospital Espanhol tinha ou viesse a receber da Associação dos Servidores Fiscais do Estado da Bahia – ASFEB (Cédula nº 012801655-8). Assim, uma vez verificada a inadimplência, pelo Hospital Espanhol, das parcelas da Cédula de Crédito, o Banco Mercantil, ora recorrente, considerando ter sido instaurado o concurso universal de credores em razão da declaração da Insolvência Civil do Hospital Espanhol, pleiteou o reconhecimento do seu crédito supostamente extraconcursal, cujo valor atualizado seria da ordem de R$ 9.296.632,60 (…).

Em sede de defesa, o Hospital demandado, ora apelado, alegou em apertada síntese que: “(i) o crédito titularizado pelo Banco Mercantil não goza da condição de extraconcursal; (ii) em razão de a garantia concedida pelo Hospital Espanhol não mais existir e nem ter a possibilidade de vir a ser performada, está-se diante de uma garantia vazia, o que impossibilita a restituição de quaisquer valores; e, (iii) em razão da inexistência da garantia outrora cedida pelo Hospital Espanhol, tem-se materializado o perecimento dessa, o que impossibilita a consolidação da propriedade fiduciária do bem, e implica na listagem do ora Recorrente, no Quadro Geral de Credores, na classe quirografária.”

Por sua vez, a Promotora de Justiça em seu opinativo pugnou pela improcedência do pedido de restituição, e, na esteira do quanto arguido pela administração judicial, seja o crédito de R$ 5.712.637,72 (cinco milhões, setecentos e doze mil, seiscentos e trinta e sete reais e setenta e dois centavos) habilitado em favor da autora no Quadro Geral de Credores, na classe quirografária. ID 62103423.

Com efeito, o incidente da restituição, aplicável aos processos de falência, tem por escopo excluir os bens indevidamente arrecadados no acervo da massa falida, por estarem na sua posse. Para tanto, foi prevista a instauração do contraditório, com o intuito de proteger os credores da massa falida e terceiros de boa-fé, nos termos do art. 85 e art. 86, inciso I da Lei nº 11.101 /2005:

“Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição.”

Vê-se claramente do dispositivo que os principais condicionantes para o deferimento da restituição são: (i) a comprovação da propriedade do requerente sobre o bem e (ii) que tenha sido este efetivamente arrecadado, passando a integrar a massa falida objetiva, ou que, embora não arrecadado, estivesse na posse direta do falido ao tempo do decreto falimentar, o que corrobora com a definição jurisprudencial conferida pelo c. STJ ao instituto, em referência ao art. 85 da Lei 11.101/2005:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. EMPRESARIAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL. FALÊNCIA POSTERIOR. CESSÃO DA CARTEIRA DE CRÉDITO CONSIGNADO. RESTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO ESPECÍFICO. IMPRESCINDIBILIDADE. ART. 85 DA LEI Nº 11.101/2005 . 1. O patrimônio do devedor constitui a garantia de seus credores, sendo que, com a falência, os bens que o integram são indistintamente objeto de arrecadação pelo síndico para que posteriormente venham a ser vendidos para pagamento aos credores. Ocorre que tal arrecadação por vezes abrange não só os bens de propriedade do devedor falido, como também aqueles que se encontram na posse deste e cuja propriedade seja de outrem, donde surge o direito à restituição ao terceiro, corrigindo assim a definição do ativo que será devidamente executado. 2. "O incidente da restituição é aplicável aos processos de falência e tem por escopo excluir os bens indevidamente arrecadados no acervo da massa falida, por estarem na sua posse. Para tanto, foi prevista a instauração do contraditório, com o intuito de proteger os credores da massa falida e terceiros de boa-fé" (REsp 1.242.656/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07/06/2011, DJe de 10/06/2011). 3. Conforme exegese da Lei nº 10.820/2003, o crédito consignado é modalidade de mútuo, de natureza privada, pelo qual o pagamento ocorre mediante desconto direto das prestações em folha ou de benefício previdenciário do mutuário, sendo muito relevante para o desenvolvimento econômico e social da sociedade, uma vez que possibilita que instituições financeiras disponibilizem crédito às classes mais desfavorecidas por meio de políticas de microcréditos e financiamentos com taxas de juros mais baixos. 4. Na hipótese, trata-se de cessão de créditos consignados em que fora contemplada, em sede de liquidação extrajudicial, a possibilidade de repasse automático de valores derivados dessa carteira aos cessionários do banco falido. 5. A falta de impugnação ao modo de repasse de créditos, no âmbito administrativo, não é apta a afastar, por si só, o procedimento da restituição, próprio para a devolução de bens de propriedade de terceiros que estejam na posse do falido. 6. Portanto, no caso, ainda que os créditos ora questionados não estejam na esfera patrimonial do Banco Cruzeiro do Sul, não integrando o patrimônio da massa falida nem se submetendo ao concurso de credores, mostra-se imprescindível a adoção do procedimento de restituição, conforme disposto na Lei n. 11.101/05, respeitando-se o devido contraditório. 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1748147 SP 2018/0143358-0, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 11/06/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/08/2019)

DIREITO CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. FALÊNCIA. RESTITUIÇÃO DO BEM ALIENADO. ART. 7º DO DECRETO-LEI N. 911/1969 C/C O ART. 76 DO DECRETO-LEI 7.661/1945. POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO DE BEM ALIENADO EM GARANTIA DE OPERAÇÃO DE CONCESSÃO DE CRÉDITO .

1. O contrato de alienação fiduciária é instrumento que serve de título para a constituição da propriedade fiduciária, a qual consubstancia a garantia real da obrigação assumida pelo alienante (devedor fiduciante) em prol do adquirente (credor fiduciário), que se converte automaticamente em proprietário e possuidor indireto da coisa até a extinção do pacto principal pelo pagamento total do débito.

2. Assim, em decorrência da transmissão da propriedade, é assegurado ao proprietário fiduciário o direito à restituição do bem alienado fiduciariamente, na hipótese de falência do devedor fiduciante (art. 7º do Decreto-Lei n. 911/1969), sendo cediça a possibilidade de a

garantia ter como objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor, nos termos da Súmula 28 do STJ, sendo irrelevante o fato de o bem não ter sido adquirido com o produto do financiamento.

3. Na falência, somente os bens do patrimônio do devedor integram a massa falida objetiva, razão pela qual também previram o Decreto- Lei n. 7.661/1945 (art. 76) e a Lei n. 11.101/2005 (art. 85) a hipótese de restituição do patrimônio que, embora na posse direta da sociedade falida, não está sob seu domínio e, portanto, não pode ser liquidado para satisfação dos credores.

4. Assiste ao credor fiduciário o direito de receber o respectivo preço independentemente da classificação de credores, haja vista que o bem dado em propriedade fiduciária não integra o acervo concursal. 5. Recurso especial provido. (REsp n. 1.302.734/RS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 3/3/2015, DJe de 16/3/2015.)

O credor fiduciário que não comprovar a localização dos bens dados em garantia ou a arrecadação pela massa falida não tem direito à sua restituição ( Lei de Falencias, art. 85), cujo crédito passa a deter caráter quirografário (neste sentido: TJRS - Agravo de Instrumento nº 51696611320228217000, de Estrela, Quinta Câmara Cível, un., relatora Desembargadora Isabel Dias Almeida, j. em 1º.03.2023).

FALÊNCIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. BEM NÃO ARRECADADO. - Não tendo sido arrecadada a coisa, descabe o pedido de restituição. O crédito será incluído como quirografário. Precedentes. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 98.109/RS, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 16/05/2002, DJ 16/09/2002, p. 187)

Contudo, verifica-se no caso em tela, de fato a impossibilidade de restituição dos créditos que não foram arrecadados, passando o proprietário fiduciário a deter um crédito meramente quirografário, consoante bem asseverado pelo douto sentenciante, in verbis: “(…)” Do cotejo dos autos, é possível verificar que a garantia fiduciária sobre os recebíveis da Associação dos Servidores Fiscais do Estado da Bahia - ASFEB, foi acometida pelo perecimento em razão da extinção dos contratos firmados, inexistindo ativos na conta conjunta a serem arrecadados ou levantados pelos credor fiduciário, impossibilitando a consolidação da propriedade em nome do Banco Mercantil., tratando-se de uma garantia vazia. Em que pese o perecimento da coisa, em regra, não impossibilite a restituição em dinheiro com base no valor de avaliação do bem, ou, no caso de ter ocorrido sua venda, o respectivo preço (art. 86, I, Lei 11.101/2005), é entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça a impossibilidade de restituição em dinheiro ao proprietário de bem não arrecadado, sob pena de ferir-se igualdade de credores -par conditio creditorium- (REsp 5925-RS, REsp 85648-RS, REsp 25715-SP, REsp 2497-RJ e REsp 98109-RS). Com efeito, uma vez impossibilitado o exercício do direito de restituição, o crédito deverá ser inscrito no quadro geral de credores da falida/insolvente, na classificação que lhe couber, sendo esta, no presente caso, a classe quirografária, onde são inseridos os créditos tipicamente contratuais, sem qualquer tipo de preferência., sendo completamente impropria a pretensão de classificação na classe VI( Credores com Garantia Real).”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que “não localizados os bens dados em garantia fiduciária e, tampouco, arrecadados na falência, o proprietário fiduciário passa a deter um crédito meramente quirografário, regendo-se a controvérsia pela legislação falimentar.”, razão pela qual mesmo o pedido alternativo formulado pelo recorrente (pedido de habilitação do Banco Mercantil, na Classe VI, Credores com Garantia Real) não merece acolhida, haja vista que, não mais havendo o bem que garantia o empréstimo, não há como considerar que o crédito da recorrente seja de natureza real, devendo ser classificado entre os quirografários.

Como já dito anteriormente, apesar de o Banco Mercantil ter ocupado a posição de titular de um direito real em garantia à época da celebração da Cédula de Crédito Bancário – Composição Dívidas nº 13008556-1, em razão do perecimento e da impossibilidade de performação futura dos recursos atrelados à garantia em comento, tem-se operado o seu perecimento.

Ressalte-se, portanto, que o indeferimento do pedido de restituição, segundo determinado na sentença, não importa em enriquecimento sem causa da massa falida, pois o crédito objeto da “CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO – COMPOSIÇÃO DÍVIDAS nº 13008556-1” subsiste, na verdade o que se privilegia com tal decisão é evitar conferir-se ao um credor tratamento mais vantajoso do que os demais credores concursais da massa falida, conferindo-se máxima efetividade ao princípio da "par conditio creditorum", como bem salientou o e. TJSP nos seguintes julgados:

“Apelação. Direito Empresarial. Falência. Pedido de restituição. Cerceamento de defesa não configurado. Bens não arrecadados. Impossibilidade de restituição do equivalente em dinheiro, nos termos do art. 86, I, da LRF. Inadmissibilidade de conferir tratamento diferenciado à agravante em detrimento dos demais credores, sob pena de se malferir o princípio da " par conditio creditorum ". Hipótese de habilitação do crédito nos autos falimentares. Sentença mantida. Apelo desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1005144-85.2018.8.26.0428; Relator (a): Pereira Calças; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Paulínia - 1a Vara; Data do Julgamento: 16/12/2020; Data de Registro: 16/12/2020).

FALÊNCIA. Pedido de restituição. Pretensão deduzida por locadora de equipamentos de informática. Bens não arrecadados. Inexistência de prova de que os objetos estivessem em posse da falida na data da decretação da quebra. Impossibilidade de acolhimento do pedido de restituição em dinheiro. Hipótese dos autos não se amolda a nenhuma daquelas previstas no artigo 86 da Lei n. 11.101/2005. Sentença correta. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1001506-68.2016.8.26.0281; Relator (a): Gilson Delgado Miranda; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Itatiba - 2a Vara Cível; Data do Julgamento: 13/04/2020; Data de Registro: 13/04/2020).”

Outrossim, infere-se do bem lançado parecer da douta Procuradoria de Justiça, ID 64444968, in verbis:

“A questão foi bem analisada e sintetizada pela representante ministerial de 1º grau, cuja manifestação ora reitero e transcrevo: As garantias pactuadas entre as partes eram os direitos creditórios decorrentes do contrato extinto, ainda no ano de 2014. O encerramento das atividades do Hospital Espanhol se tornou público em setembro de 2014, com destaque para a nota de esclarecimento emitida pela SESAB, com ampla divulgação na mídia [...] . Apesar de ser um cenário conhecido para o Estado da Bahia como um todo, amplamente veiculado nos meios de comunicação estadual e com repercussão em diversas ações judiciais tramitadas tanto no âmbito trabalhista, quanto cível, o Banco Mercantil, ora apelante, celebrou contrato de empréstimo com uma sociedade que não tinha mais atividade desde o mês de agosto daquele mesmo ano, o que demonstra que não foram adotadas as cautelas necessárias antes da liberação de valores desta monta. No caso em análise, não há possibilidade de considerar o crédito extraconcursal, vez que a garantia foi extinta pela rescisão do contrato firmado com a ASFEB, inexistindo possibilidade de execução autônoma da garantia pela apelante, tampouco a restituição de importâncias, visto que inexistentes. Sobre o tema, colacionamos o seguinte julgado: Ementa: Falência. Impugnação de crédito julgada parcialmente procedente, determinando-se habilitação do valor requerido pelo credor, instituição financeira, na classe quirografária. Agravo de instrumento. Não tendo sido localizados os bens alienados fiduciariamente em garantia do crédito, a habilitação se dá na classe quirografária e não na de credores com garantia real. Impossibilidade de restituição em dinheiro ao proprietário de bem não arrecadado, sob pena de ferir-se a igualdade entre os credores. Jurisprudência das Câmaras Reservadas de Direito Empresarial e do STJ. Doutrina de MARCELO BARBOSA SACRAMONE e JOÃO PEDRO SCALZILLI, LUIS FELIPE SPINELLI e RODRIGO TELLECHEA. Decisão mantida. Agravo de instrumento desprovido. (2197524-73.2020.8.26.0000 Classe/Assunto: Agravo de Instrumento / Recuperação judicial e Falência Relator(a): Cesar Ciampolini Comarca: Santa Rosa de Viterbo Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Data do julgamento: 16/12/2020 Data de publicação: 16/12/2020). Corroborando tal posicionamento, trago à colação recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL E FALIMENTAR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BENS NÃO ENCONTRADOS E NÃO ARRECADADOS. CRÉDITO QUIROGRAFÁRIO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ entende que não localizados os bens dados em garantia fiduciária e, tampouco, arrecadados na falência, o proprietário fiduciário passa a deter um crédito meramente quirografário, regendo-se a controvérsia pela legislação falimentar. 2.O crédito fiduciário é garantido extraconcursalmente até as forças de sua efetiva arrecadação, após a consolidação da propriedade, avaliação e alienação, pelo credor fiduciário. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp n. 2.088.513/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024.). Como visto, mesmo o pedido alternativo formulado não merece acolhida, haja vista que, não mais havendo o bem que garantia o empréstimo, não há como considerar que o crédito da recorrente seja de natureza real, devendo ser classificado entre os quirografários. À vista do exposto, opino pelo improvimento da apelação.”

Nessa linha de raciocínio, convém ainda ressaltar o quanto exposto pela Administradora Judicial nomeada nos autos do procedimento de Insolvência Civil requerido pela Real Sociedade Espanhola de Beneficência (“Hospital Espanhol”), ID 62103110, in verbis:

“(…)” Ultrapassado o primeiro momento, e restando clara a impossibilidade de se falar em aplicação dos artigos 49, §3º e/ou 84, ambos da Lei nº 11.101/2005, para qualificar como extraconcursal o crédito titularizado pelo Banco Mercantil, há de ser direcionada a presente análise à cessão de direitos creditórios, realizada pelo Hospital Espanhol, em garantia do adimplemento da Cédula de Crédito Bancário – Composição Dívidas nº 13008556-1. 15. Pois bem. 16. Nos termos da Seção III, Capítulo V, da Lei nº 11.101/2005, restaram disciplinadas as previsões legais que dizem respeito ao procedimento de restituição de bens no curso do processo de falência – e, por determinação expressa desse MM. Juízo no r. Despacho de ID nº 1771821206 dos autos principais, ao presente processo de Insolvência Civil. 17. Desse modo, compreende-se o procedimento de restituição de bens como a faculdade que tem o proprietário de bens que se encontrem na posse do devedor, quando da arrecadação realizada pelo Administrador Judicial, em requerer judicialmente a sua restituição – vez que legítimos proprietários3 . 18. Todavia, deve ser enfatizado e compreendido que os proprietários de eventuais bens que se encontrem na posse do devedor – cuja restituição é pretendida –, não se enquadram como integrantes de uma determinada classe creditícia (como credores extraconcursais, por exemplo – conforme alegado pelo Banco Mercantil). O que se está diante é do legítimo exercício de um direito, pelo real proprietário, em reaver um bem que integra a sua esfera patrimonial, mas que se encontra sob posse de terceiro. 19. Porém, conforme verificado por esta AJ – e confirmado pelo Gerente Administrativo e Financeiro da Associação dos Servidores Fiscais do Estado da Bahia (ASFEB) –, o Hospital Espanhol não tem créditos a receber perante a referida associação, sendo que o último pagamento foi realizado no longínquo mês de novembro do ano de 2014 (Doc. 01), antes mesmo do vencimento da primeira parcela da cédula de crédito. 20. Já após o vencimento da primeira parcela da operação bancária pactuada, não foi pago nenhum valor pela ASFEB e nem se pode se falar em expectativa de que seja gerado ou performado tal recebível. É que o Hospital não mais opera e todas as suas contas bancárias foram encerradas. 21. A esse respeito, inclusive, leciona Humberto Theodoro Júnior que um dos efeitos da declaração de insolvência civil é justamente o encerramento legal, no momento da declaração da quebra, de todas as contas bancárias da insolvente5 – situação essa que é verificada, portanto, no caso aqui analisado. 22. Desse modo, considerando que o bem recebido em garantia pelo Banco Mercantil no caso em análise não existe e não tem a possibilidade de vir a existir – diferentemente do quanto alegado pelo Autor –, resta clara, portanto, a impossibilidade desse bem ser arrecadado por esta Administradora Judicial (requisito imposto pelo art. 85, caput, da Lei nº 11.101/2005, quando disciplina sobre o procedimento do pedido de restituição). Art. 85. O proprietário de bem arrecadado no processo de falência ou que se encontre em poder do devedor na data da decretação da falência poderá pedir sua restituição. 23. Logo, está-se diante de uma “garantia vazia”. 24. Indo adiante na análise das disposições insculpidas na Lei nº 11.101/2005 que tutelam o procedimento de restituição de bens nos processos de falência, observa-se do seu art. 86, I, que esse disciplina expressamente ser possível a restituição em dinheiro, “se a coisa não mais existir ao tempo do pedido de restituição. O referido artigo foi trazido à baila pelo Credor para substanciar seu pedido subsidiário de restituição, em dinheiro, do valor supostamente garantido pela cessão de direitos creditórios em comento. 25. Todavia, conforme comprovado acima, diante da atual inexistência e impossibilidade de surgimento futuro dos recursos que lastreiam a garantia fiduciária em comento, a sua arrecadação, por esta Administradora Judicial, mostra-se impossível. “(…)” Sendo assim, por não ser possível vislumbrar in casu a existência de qualquer garantia real atrelada ao crédito titularizado pelo Banco Mercantil, esta AJ, alinhando-se ao entendimento da doutrina majoritária, bem como à linha de julgamento adotada pelos tribunais pátrios, entende que o crédito de R$ 5.712.637,72, titularizado pelo credor, deve ser listado, no Quadro Geral de Credores, na Classe IX (Credores Quirografários). ”

Ante todo o exposto, CONHEÇO da APELAÇÃO CÍVEL e NEGO-LHE PROVIMENTO para manter a sentença por esses e por seus próprios fundamentos e, por conseguinte, majoro os honorários advocatícios para patamar de R$ 8.100,00 (oito mil e cem reais), revestidos para a Massa, na forma do artigo 85, § 11, do CPC, mantendo, no mais, a sentença tal como lançada.

É como voto.

Sala das Sessões, de de 2024.

Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge

                        Relator