PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8024978-84.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ANA TEREZA DA ROCHA PEREIRA |
| Advogado(s): MURILO GOMES MATTOS |
| IMPETRADO: SECRETARIA DA SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
1. Da impugnação a justiça gratuita.
Ao intervir no feito, o Estado da Bahia sustentou preliminar de impugnação a justiça gratuita.
Sem maiores digressões, julga-se que falece ao ente interesse de agir no particular, que conduz ao não conhecimento da malfadada prefacial, na medida em que a impetrante recolheu integralmente as custas processuais nos termos do ID nº 45479252.
Portanto, inexistindo necessidade de reclamar a atividade jurisdicional do Estado neste particular, julga-se pelo não conhecimento da indigitada preliminar.
2. Do mérito.
No que concerne ao mérito, registra-se que cuidam os autos de mandado de segurança impetrado por servidora pública da área da saúde, em razão do indeferimento do pedido administrativo de licença para interesse particular, formulado com fundamento na necessidade desta realizar o aleitamento materno do seu filho menor, bem como em razão deste possuir uma suspeita de sofrer de distúrbio de sono chamado “terror noturno” cujo diagnostico final ainda está em fase análise.
De início, registra-se que a presente decisão não adentrará no mérito dos manifestos benefícios reconhecidamente difundidos pela Sociedade Brasileira de Pediatria no que se refere à amamentação do menor, embora este julgador renda, aqui, justas homenagens à essa sagrada missão.
Entretanto, é de rigor observar que a despeito de não mencionar tal dado na exordial, os documentos colacionados dão conta de que o filho da impetrante, completou dois anos de idade (conforme relatórios médicos de ID's nº's 44886215 e 44886187).
Pois bem. A lei estadual nº 6.677/1994 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia - ao legislar sobre o tema, dispõe que:
Art. 98: Conceder-se-á licença ao servidor, além das previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 120:
[…]
VI - para tratar de interesse particular;
Art. 111: A critério da administração, poderá ser concedida ao servidor licença para tratar de interesse particular, pelo prazo de 3 (três) anos consecutivos, sem remuneração, prorrogável uma única vez, por igual período.
§1º: O servidor deverá aguardar em serviço a concessão da licença.
§2º: A licença poderá ser interrompida a qualquer tempo, a pedido do servidor ou por motivo de interesse público, mediante ato fundamentado.
§3º: Não será concedida nova licença antes de decorridos 2 (dois) anos do término da anterior, salvo para completar o período de que trata este artigo.
§4º: Não será concedida licença a servidor nomeado, removido ou relotado, antes de completar 2 (dois) anos do correspondente exercício.
Extrai-se da mens legis que a concessão da licença para tratar de interesse particular sujeita-se à oportunidade e conveniência da Administração Pública, âmbito no qual não deve imiscuir-se o Poder Judiciário, sob pena de violação do princípio constitucional da separação dos poderes, principalmente quanto não demonstrada qualquer flagrante ilegalidade do ato administrativo praticado.
É cediço que o ato administrativo pode ser discricionário ou vinculado, segundo o grau de liberdade do Administrador Público. A lição é de Celso Antônio Bandeira de Mello, in Curso de direito administrativo, 30a ed., SP: Malheiros, 2013:
d) Quanto ao grau de liberdade da Administração em sua prática
(1) Atos ditos discricionários e que melhor se denominariam atos praticados no exercício de competência discricionária - os que a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo. Exemplo: autorização de porte de arma.
(2) Atos vinculados - os que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante da hipótese prefigurada em termos objetivos. Exemplo: licença para edificar; aposentadoria, a pedido, por completar-se o tempo de contribuição do requerente. (p. 428)
Mais adiante, esclarece quanto a vinculação e discricionariedade do ato administrativo:
Uma das grandes distinções que se faz entre os atos administrativos e à qual se atribui o maior relevo, com justa razão, é a que os separa em atos vinculados e "discricionários". Em rigor, estes últimos só se nominariam adequadamente como "atos praticados no exercício de competência discricionária". Com efeito, a dicção "ato discricionário", só pode ser tolerada como uma forma elíptica de dizer "ato praticado no exercício de competência ensejadora de certa discrição" e, mesmo assim, cumpre advertir que a impropriedade da nomenclatura corrente (que leva à oposição ato discricionário/ato vinculado) é causa de inúmeros e graves equívocos jurídicos.
Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único possível comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.
Atos "discricionários", pelo contrário, seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles. (p. 434)
No caso da impetrante, que é Enfermeira lotada no Hospital Geral do Estado, a administração pública indeferiu seu pedido de licença sob o argumento de que há déficit de servidores, o que, por consequência, pode impactar na própria prestação do serviço público, inexistindo, pois, qualquer tipo de direito líquido e certo reconhecido no particular. Cita-se:
Após o processo ser submetido à avaliação da Senhora Secretária da Saúde que indeferiu a solicitação, tendo em vista que a requerida licença poderá gerar a descontinuidade na prestação de serviços em sua Unidade de origem, bem como a manifestação da área técnica quanto aos pressupostos legais e tendo em vista a necessidade de observância aos interesses da administração. (ID nº 44886184)
Sobre o tema, anota-se exemplificativamente:
Remessa necessária. Mandado de segurança. Administrativo. Servidor público. Licença para tratar de interesse particular. Ato discricionário. Interesse público. Impossibilidade de controle judicial. Conveniência e oportunidade. 1. Nos termos do entendimento da Corte, ao servidor público, a licença para tratar de interesse particular é ato discricionário e o interesse da Administração Pública, sendo vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se na análise do mérito administrativo. Precedentes. 2. Na hipótese, a apelante não logrou êxito em demonstrar o desacerto do ato administrativo, tendo a autoridade justificado o indeferimento da licença, por entender inoportuno o afastamento da servidora, razão pela qual deve ser mantida a sentença. 3. Sentença mantida. (TJ/RO, RN nº 7000272-62.2023.8.22.0006, Rel. Des. DANIEL RIBEIRO LAGOS, 1ª CÂMARA ESPECIAL, DJe 21/09/2023)
MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR ESTADUAL- LICENÇA PARA TRATAR ASSUNTO INTERESSE PARTICULAR-INDEFERIMENTO- AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE, ABUSO DE PODER OU OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO-DENEGAÇÃO SEGURANÇA. - De acordo com o artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, o mandado de segurança é o meio constitucional hábil a proteger direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, em virtude de ato ilegal ou com abuso de poder de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo, independentemente de dilação probatória - A lei possibilita a concessão ao servidor a concessão de licença parta tratar de assunto de interesse particular. Não se trata de direito absoluto do servidor. O benefício esbarra no limite do interesse público que decorre do princípio constitucional da eficiência administrativa, da razoabilidade e da proporcionalidade - Ausente a comprovação do ato coator ilegal ou arbitrário, a denegação da segurança é medida que se impõe. (TJ/MG, MS nº 2820268-05.2022.8.13.0000, Rela. Desa. LUZIA DIVINA DE PAULA PEIXÔTO, 3ª CÂMARA CÍVEL, DJe 09/05/2023)
SERVIDORA ESTADUAL Agente de segurança penitenciário – Licença não remunerada para tratar de assuntos particulares – Indeferimento – Possibilidade: – A concessão da licença para tratar de interesses particulares é ato discricionário da autoridade administrativa e pode ser negada quando o afastamento for inconveniente ao interesse do serviço. (TJ/SP, APC nº 1016894-17.2022.8.26.0405, Rela. Desa. TERESA RAMOS MARQUES, 10ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, DJe 09/03/2023)
Não fosse suficiente, é digno registrar a impossibilidade de se aplicar entendimento diverso, em razão da ausência de prova pré-constituída específica, que demandaria a dilação probatória.
É que colhe-se da inicial que: "Isto porque a criança possui suspeita de sofrer de distúrbio de sono chamado “terror noturno”, cujo diagnostico final ainda está em fase análise, conforme se infere do encaminhamento médico para acompanhamento com psicólogo".
O mandado de segurança se afigura como remédio constitucional, que visa garantir a integridade da esfera jurídica do sujeito submetido à qualquer ilegalidade, oriunda de ato perpetrado por autoridade pública, ou por quem faça suas vezes.
Segundo a doutrina de Maria Sylvia Zanella de Pietro, o mandado de segurança é "ação civil de rito sumaríssimo pela qual qualquer pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus nem habeas data, em decorrência de ato de autoridade praticado com ilegalidade ou abuso de poder". (Curso de Direito Administrativo, 9ª edição, Atlas, São Paulo, p. 508).
Por tais características, que não se prescinde da corroboração de certeza e liquidez dos direitos que busca salvaguardar, é que a ação mandamental só pode subsistir mediante a comprovação efetiva da plausibilidade de afronta a direito líquido e certo, posto que incomportável dilação probatória de modo à demonstrar a integridade de seu objeto; é indispensável que o ato imputado como ilegal, seja, prima facie, tido como ilegítimo.
Nesse sentido, é forçoso reconhecer que:
i) Não há nos autos uma prova cabal de que o filho da impetrante, de fato, é acometido de "terror noturno", tampouco das consequências e impactos na qualidade de vida de ambos;
ii) O documento de ID nº 44886187, citado na inicial, não atesta a ocorrência do alegado "terror noturno", tendo registrado, apenas e tão somente, as alegações da mãe;
iii) O segundo e último documento acostado com a inicial (ID nº 44886215), é um relatório subscrito por uma Consultora Internacional de Amamentação, sem qualquer validade científica para atesta qualquer enfermidade da criança.
Portanto, forçoso reconhecer que inexistem provas pré-constituídas do direito líquido e certo violado, nos termos da Lei nº 12.016/2009.
Neste sentido, inclusive, fora o pronunciamento ministerial:
Assim, seja pela ausência de certeza sobre a condição pretensamente sustentada pela impetrante, seja porque tal condição, ainda que verdadeira, não decorre de uma necessidade nutricional da criança (de quase dois anos de vida), senão de uma opção afetiva da genitora, entende-se que o pleito pretendido carece de amparo jurídico e razoabilidade técnica.
Quanto aos requisitos da licença para tratar de interesse particular, tal licença perpassa pelo crivo de conveniência e oportunidade da administração pública, sendo necessário que a impetrante continue no seu trabalho por indisponibilidade de outro servidor para substituí-la
Isto posto, a denegação da segurança é medida que se impõe.
3. Da conclusão.
Ante o exposto, na esteira do laborioso pronunciamento ministerial, o voto é no sentido de NÃO CONHECER da preliminar de impugnação ao pedido de justiça gratuita e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, revogando-se expressamente a liminar deferida, nos termos acima aduzidos.
Sem honorários advocatícios, ex vi do art. 25 da LMS.
Salvador/BA, 6 de fevereiro de 2024.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator