PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. DESCUMPRIMENTO DE OFERTA. COBRANÇA INDEVIDA. RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA NÃO AUTORIZADA. DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

 1. A relação entre empresa de telefonia e pessoa jurídica que contrata serviços para uso finalístico em sua atividade empresarial caracteriza relação de consumo, sendo aplicável o Código de Defesa do Consumidor.

 2. Demonstrado que a operadora de telefonia ofertou valor fixo mensal específico para renovação contratual e posteriormente cobrou valores superiores ao prometido, caracteriza-se descumprimento da oferta, nos termos do art. 35 do CDC.

 3. A renovação automática de contrato de telefonia sem autorização expressa do consumidor constitui prática abusiva vedada pelo art. 39, III, do CDC, sendo nula de pleno direito.

 4. O valor arbitrado para indenização por danos morais (R$ 3.000,00) mostra-se razoável e proporcional aos prejuízos sofridos, considerando-se o período prolongado de cobranças indevidas e o desvio produtivo causado à empresa.

5. Sentença mantida. Recurso desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8054170-98.2019.8.05.0001, em que figuram como apelante TELEFONICA BRASIL S.A. e como apelada AGRO INDUSTRIAL ITUBERA LTDA.

ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia em conhecer e negar provimento ao recurso de apelação, por maioria, nos termos do voto do voto divergente.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Voto do relator pelo provimento parcial, Desembargadora Marielza Brandão Franco divergiu votando pelo não provimento, Desembargador Francisco de Oliveira Bispo acompanhou o relator. Resultado provisório: Provimento parcial. Por maioria. Ampliada a turma, Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia e Desembargadora Joanice Maria Guimarães de Jesus acompanharam a divergência. Resultado definitivo: Negou-se Provimento. Por maioria. Designada a Desembargadora Marielza Brandão Franco para lavrar o acórdão. Realizaram sustentações orais Dra. Marina Sulzbach Silva e Dr. Caio Pryl Ocke. Declararam impedimento, Desembargadora Lícia Pinto Fragoso Modesto e Desembargador Antônio Maron Agle Filho.

Salvador, 11 de Fevereiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

RC 04

Trata-se de Apelação Cível interposta pela TELEFÔNICA BRASIL S.A. contra a sentença do Juízo da 18ª Vara de Relações de Consumo da comarca de Salvador (id 18310594), que, nos autos da AÇÃO INDENIZATÓRIA nº 8054170-98.2019.8.05.0001 promovida pela AGRO INDUSTRIAL ITUBERA LTDA, julgou procedentes em parte os pedidos, nos seguintes termos:

“Pelo exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para:

a) DECLARAR a abusividade nas cobranças das faturas de prestação de serviços de telefonia móvel no período entre março de 2018 e março de 2020, referentes a conta/contrato nº 2067289051;

b) DETERMINAR que o valor a ser cobrado pelo réu ao autor, entre os ciclos de consumo de março de 2018 a março de 2020, seja fixo e mensal no importe de R$ 2.587,76, corrigido a cada 12 meses pelo IGP-DI, face a ausência de prova da legalidade das cobranças efetuadas pela ré e considerando-se a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, deferido por este Juízo;

c) CONDENAR a ré na restituição do indébito em dobro, à luz do novel entendimento consolidado pelo STJ no EAREsp 600.663/RS, sob o rito dos recursos repetitivos (TEMA 929). O crédito deverá ser corrigido pelo INPC e com juros legais no valor 1%(um por cento) ao mês desde a data do efetivo desembolso;

d) DECLARAR a nulidade da renovação contratual efetuada a partir de agosto de 2019, devendo ser mantidos os valores acima fixados até a data em que a parte autora efetuou a portabilidade para outra operadora de telefonia.

e) CONDENAR a Ré ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) em favor da parte autora, a título de indenização pelos danos morais sofridos, devidamente corrigido pelo INPC desde a data da sentença e acrescido de juros legais à base de 1% ao mês, desde a data da citação até o seu efetivo pagamento. 

O caso é de acolhimento do pedido e, como tal, à parte ré cabe o ônus da sucumbência. Quanto aos honorários advocatícios, o lugar da prestação do serviço não apresenta qualquer especificidade (capital do estado), o profissional demonstrou zelo ao lidar com a defesa da matéria posta em discussão, a causa é de natureza consumerista, simples,  o trabalho realizado pelo advogado foi de reduzida complexidade em função da matéria discutida e não demandou o emprego de considerável lapso temporal.

Dito isto, fixo os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação (Indébito em dobro mais danos morais), bem como a custas processuais  a serem pagas pela parte acionada.

Extingo o processo com resolução do mérito nos moldes do art. 487, inciso I, do CPC.”.

Em suas razões (id 18310598), sustenta a parte acionada a inaplicabilidade do CDC ao caso dos autos, sob o fundamento de que “a parte autora se utiliza dos serviços prestados pela ré não como destinatário final, mas como insumo em seus negócios, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pelo disposto no seu art. 2º.”, não podendo, por isso, ser aplicada a inversão do ônus da prova.

Alega que “no que tange à gravação da contratação de março de 2018 (disponível em https://drive.google.com/drive/folders/1dxkeqokwJUuKrt69EsYV_OhK55PUdp3 ), conforme resumo do pedido de venda, enviado para o e-mail cadastrado junto à requerida, verifica-se que o atendimento ocorreu em 07/03/2018 e foram renegociados os planos de um total de 15 linhas, bem como adquiridos 09 aparelhos. Nessa esteira, cabe ressaltar que as faturas apresentadas com período de faturamento posterior à referida contratação não possuem apenas 15 linhas listadas. Dessa forma, as alegações da requerente de que as cobranças são indevidas já não se sustentam, uma vez que não abarcam somente 15 linhas.”.

Argumenta que “apesar de ter ocorrido nova contratação e aquisição de aparelhos em março de 2018, os aparelhos adquiridos no ano anterior, parcelados em 24 vezes, ainda não estavam quitados. Ou seja, as parcelas dos referidos aparelhos ainda estavam sendo emitidas regularmente nas faturas. Ao contrário do que a empresa autora tenta alegar, a cobrança de tais parcelamentos é devida e não estava considerada nos termos da contratação de março de 2018, conforme se extrai da fatura de junho/2018”.

Alega que “não existe a figura da contratação de serviços de telefonia móvel com valores fixos na modalidade pós-pago no valor de R$ 2.587,86 sem a cobrança de eventuais valores adicionais (...) uma vez ultrapassada pelo consumo a quantia de minutos ou dados de tráfego mensal estabelecida no plano de serviços pós-pago, conforme contratado no presente caso, serão logicamente cobrados valores excedentes de acordo com o pacote escolhido.”.

Sustenta que “observa-se a contratação de serviços adicionais - não previstos na tarifa básica do plano contratado -, tais como o Telefônica Data S/A no valor de R$ 730,00, na fatura com vencimento em novembro de 2018. Tais serviços se referem a assinaturas mensais de serviços adicionais adquiridos ao longo da relação contratual (...) tais serviços são ativados pelo próprio cliente através do envio de torpedos SMS do próprio aparelho e da mesma forma cancelados. No presente caso, a autora contratou serviços como “Gestão de Custos Light”, e “Vivo Protege”:

Alega ainda que além do contrato principal, foi assinado um "Contrato de Permanência" com compromisso de vínculo por 24 meses, renováveis automaticamente, logo, a continuidade dos serviços foi mantida pela operadora, o que justifica a cobrança de multa pela rescisão antecipada operada pela recorrida, de forma proporcional ao período não cumprido.

Sustenta o descabimento de restituição em dobro de valores, já que, em se tratando de pagamentos anteriores a 30/03/2021, mostra-se necessária a comprovação da existência de má-fé por parte da operadora, o que não houve, já que as cobranças foram realizadas de acordo com as regras contratuais vigentes à época, agindo com cooperação e lealdade.

Sustenta também o descabimento da condenação em danos morais, sob o fundamento de que se trata de pessoa jurídica, além disso, não houve a inscrição de seu nome em órgãos restritivos de crédito.

Pugna pelo provimento do recurso, para que os pedidos sejam julgados improcedentes.

A parte apelada apresentou contrarrazões (id 18310605), rechaçando os argumentos da parte apelante, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931 do CPC c/c art. 173, §1º, do RITJBA, informando que caberá sustentação oral, nos termos do art. 187, I do Regimento Interno desta Egrégia Corte.

Salvador, 29 de outubro de 2024.

Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Gabinete da Desa. Marielza Brandão Franco

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Antes de adentrar ao mérito, rejeito a preliminar de inaplicabilidade do CDC.

A jurisprudência tem reconhecido que a contratação de serviços de telefonia por pessoa jurídica para uso finalístico em suas atividades empresariais caracteriza relação de consumo, aplicando-se as normas consumeristas quando a empresa atua como destinatária final econômica do serviço.

Assim, veja-se:

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TELEFONIA . PESSOA JURÍDICA. CONTRATANTE. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO . RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE DESTAQUE. ART . 54, § 4º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. MULTA. INAPLICABILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. ÔNUS REPARTIDO. PROPORCIONALIDADE. 1 . O Superior Tribunal de Justiça adota a teoria finalista mitigada ou aprofundada ao analisar se pessoa jurídica pode ser considerada consumidora. 2. O contrato de prestação de serviços telefônicos se sujeita às regras do Código de Defesa do Consumidor quando os serviços são prestados em favor de pessoa jurídica de pequeno porte e quando possuírem natureza meramente auxiliar da atividade econômica. 3 . As cláusulas restritivas de direito do consumidor devem possuir destaque necessário nos termos do art. 54, § 4º, do Código de Defesa do Consumidor. 4. As cláusulas de fidelização, renovação automática do contrato e de multa por rescisão do contrato, quando não destacas, perdem a sua aplicabilidade em função da ofensa ao dever de informação insculpido no art . 6º, inc. III, do Código de Defesa do Consumidor. 5. A cobrança se caracteriza como indevida quando a prestação de serviço foi utilizada por terceiro totalmente estranho à relação contratual estabelecida entre as partes . 6. Os honorários advocatícios são devidos quando ambas as partes são sucumbentes e na proporção da sucumbência individual de cada uma. 7. Apelação parcialmente provida .

(TJ-DF 07121718120218070020 1710493, Relator.: HECTOR VALVERDE SANTANNA, Data de Julgamento: 07/06/2023, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 15/06/2023)

No mérito, o recurso não merece provimento. Assim, vejamos:

I – QUESTÕES FÁTICAS: DO DESCUMPRIMENTO DA OFERTA CONTRATUAL

Extrai-se dos autos que a apelante ofereceu à apelada, mediante contato telefônico, a renovação do contrato de telefonia com valor fixo mensal de R$ 2.587,86, conforme se verifica nas gravações juntadas aos autos. O preposto da apelante confirmou expressamente que se tratava de "plano nacional ilimitado para falar com qualquer operadora em telefone fixo ou móvel, livre de excedentes" pelo valor mencionado.

O art. 30 do CDC estabelece que "toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."

Ademais, o art. 35 do CDC prevê que, se o fornecedor recusar cumprimento à oferta, o consumidor poderá exigir o cumprimento forçado da obrigação nos termos da oferta apresentada.

No caso concreto, restou demonstrado pelos áudios que a apelante se comprometeu a cobrar valor fixo mensal de R$ 2.587,86, contudo as faturas posteriores apresentaram valores substancialmente superiores, sem justificativa plausível.

Sendo assim, a apelante não logrou comprovar que os valores cobrados correspondiam exatamente aos serviços utilizados conforme a oferta realizada.

Realizado este breve intróito, passemos a analisar as questões jurídicas atinentes ao feito.

II - DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO

A devolução em dobro dos valores pagos indevidamente encontra respaldo no entendimento consolidado pelo STJ, quando comprovada a má-fé e o pagamento indevido.

Assim, veja-se:

PROCESSUAL CIVIL. BANCÁRIO. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO . AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ . JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NO ÂMBITO DA SEGUNDA SEÇÃO DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplicabilidade do NCPC a este recurso ante os termos no Enunciado Administrativo nº 3 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC . 2. A jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, sanção prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor (REsp nº 1.032 .952/SP. Rel.: Min. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma; DJe 26/3/2009) 3 . Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no REsp: 1449237 PR 2014/0085911-3, Relator.: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 25/04/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2017)

No presente caso, evidencia-se inequívoca má-fé da apelante, caracterizada por conduta dolosa e deliberadamente lesiva aos interesses da consumidora. A empresa de telefonia, mediante preposto devidamente identificado, ofereceu expressamente valor fixo mensal, gravou a conversa para fins contratuais e, posteriormente, de forma consciente e intencional, passou a cobrar valores substancialmente superiores ao prometido.

Essa conduta configura o que a doutrina consumerista denomina de "marketing enganoso sistêmico", caracterizado pela promessa deliberada de condições vantajosas com posterior descumprimento calculado, conforme leciona Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin: "O fornecedor que promete determinada condição contratual e posteriormente a desrespeita age com dolo específico, visando induzir o consumidor a erro e obter vantagem indevida" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 12ª ed., p. 398).

A má-fé objetiva resta ainda mais evidente quando se considera que a apelante: (i) gravou a oferta, demonstrando consciência dos termos propostos; (ii) manteve cobranças divergentes por período prolongado; (iii) criou óbices para resolução amigável da questão; (iv) procedeu à renovação automática não autorizada.

Portanto, considerando o acervo probatório constante nos autos e o direito aplicável, a repetição em dobro é medida que se impõe, não apenas como ressarcimento, mas como sanção pela conduta maliciosa adotada pela apelante.

III - DA NULIDADE DA RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA

A renovação contratual realizada em agosto de 2019 deve ser declarada nula, pois não restou comprovada autorização expressa da apelada para tal procedimento. A apelante não apresentou gravação ou documento que comprovasse a solicitação da renovação, limitando-se a alegar sua existência.

O art. 39, III, do CDC veda expressamente "enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço." A renovação automática sem autorização constitui prática abusiva que deve ser coibida.

Logo, a nulidade da renovação encontra amparo probatório nos autos e, considerando o direito aplicável, é medida que se impõe.

IV - DOS DANOS MORAIS E TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO

Quanto aos danos morais, é pacífico que pessoa jurídica pode sofrer dano moral em defesa de sua honra objetiva.

Contudo, no presente caso, o dano extrapatrimonial não se limita à ofensa à honra empresarial, abrangendo também o que a doutrina consumerista contemporânea identifica como "desvio produtivo do consumidor".

Conforme magistério de Eduardo Sens dos Santos, "o desvio produtivo do consumidor caracteriza-se quando o fornecedor, ao descumprir sua missão e praticar ato ilícito, impõe ao consumidor um relevante ônus produtivo indesejado, onerando indevidamente seus recursos produtivos e desviando suas competências de atividade necessária ou por ele preferida para tentar resolver problema criado pelo fornecedor" (Desvio Produtivo: Uma nova modalidade de dano na sociedade de consumo, 1ª ed., p. 124).

No caso concreto, a conduta irregular da apelante forçou a empresa apelada a desperdiçar tempo valioso de seus funcionários e dirigentes na tentativa de solucionar problemas contratuais que não deram causa. Conforme narrado nos autos, a apelada teve que: (i) realizar múltiplos contatos telefônicos com a central de atendimento; (ii) solicitar reiteradamente gravações das conversas; (iii) abrir chamados na ANATEL; (iv) deslocar prepostos para cidades distantes em busca de atendimento presencial.

Essa situação configura típico caso de desvio produtivo, pois "o consumidor, diante de situação de mau atendimento em sentido amplo, precisa desperdiçar seu tempo e desviar suas competências de atividade necessária ou por ele preferida para tentar resolver problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável" (Eduardo Sens dos Santos, op. cit., p. 126).

Nessa diretriz, a jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem reconhecido o desvio produtivo como modalidade autônoma de dano, conforme se observa:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. INSCRIÇÃO INDEVIDA . RECLAMAÇÃO REITERADA DO CONSUMIDOR. DESATENDIMENTO. TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO. ABUSIVIDADE DA PRÁTICA . DANOS MORAIS. CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO. MAJORAÇÃO DA SUCUMBÊNCIA . 1. Serviços prestados por instituição de ensino estão sob guarda do Código de Defesa do Consumidor. 2. A inclusão indevida do nome do consumidor nos cadastros restritivos de crédito configura o dano moral presumido (in re ipsa) . Não necessita de provas, bastando apenas a comprovação da inscrição indevida. 3. O tempo perdido constitui um bem irrecuperável na vida do cidadão. A simples perda de tempo em razão de fatores cotidianos não pode ser imputada ao fornecedor e moldá-lo como desidioso . Aplica-se ao conceito de desvio produtivo do consumidor aquelas perdas ocasionadas pelas falhas reiteradas do produto e da prestação de serviços, mormente à assistência ao consumidor, ao impor a ele o descaso, a ineficiência, a negligência e a procrastinação infindáveis, que em muito extrapolem o razoável e aceitável. 4. O desvio de finalidade do uso do tempo impingido não foi trazido de bom grado e à escolha do consumidor. Os defeitos de produtos e ineficiência na prestação de serviços vêm como estorvo ao cotidiano, irritação, indignação pelas frustrações de expectativas, sentimento de impotência e angústias diante da incapacidade de resolução dos problemas, fruto do descaso, da ineficiência, da falta de qualidade e impassividade às aflições causadas pelos maus fornecedores e contratados, impondo-se a que se reconheça ofensa moral a resultar em indenização pelo ofensor . 5. O valor do dano moral deve ser adequadamente estipulado, vislumbrando o caráter pedagógico-inibitório-punitivo e utilizando o prudente arbítrio, o bom senso, a equidade e a proporcionalidade ou razoabilidade, bem como, ponderando o grau de culpa da parte ofensora e o seu potencial econômico, a repercussão social do ato lesivo, as condições pessoais da parte consumidora e a natureza do direito violado. 6. Nos termos do art . 85, §§ 2º e 11 do CPC/2015, o tribunal, ao julgar o recurso, deve elevar o valor dos honorários fixados no 1º grau, a que fica condenada a parte vencida, levando em consideração o zelo profissional, o lugar do serviço, natureza e importância da causa, trabalho e tempo exigido do advogado. 7. Aplica-se em complemento a distribuição não proporcional em vista da sucumbência recíproca ( CPC, art. 86) . 8. Recurso conhecido e provido. Majorada a verba honorária de sucumbência e distribuída não proporcional. Unânime .

(TJ-DF 07007495320188070008 DF 0700749-53.2018.8.07 .0008, Relator.: ROMEU GONZAGA NEIVA, Data de Julgamento: 24/04/2019, 7ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/05/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Postas essas premissas, no presente caso, o desvio produtivo manifesta-se de forma especialmente gravosa, considerando que a apelada é empresa do ramo agro-industrial que teve seus recursos humanos e administrativos desviados de atividades produtivas essenciais para tentar solucionar celeuma criada exclusivamente pela conduta irregular da apelante.

Como bem pondera Sergio Cavalieri Filho, "o dano moral não exige prova de sua ocorrência quando resulta de situação que, pela própria natureza, é capaz de causar sofrimento, humilhação ou abalo à normalidade psíquica da vítima" (Programa de Responsabilidade Civil, 14ª ed., p. 103). Tratando-se de pessoa jurídica, o dano moral in re ipsa configura-se pela ofensa à honra objetiva e pelo desvio produtivo imposto por conduta irregular do fornecedor.

Sendo assim, o valor de R$ 3.000,00 fixado pelo juízo de primeiro grau observa os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, considerando-se a capacidade econômica da apelante, a gravidade da conduta (descumprimento de oferta com renovação não autorizada) e o período prolongado do desvio produtivo, o quantum arbitrado mostra-se adequado e proporcional aos prejuízos extrapatrimoniais efetivamente experimentados.

V – CONCLUSÃO

Diante do exposto, com a devida vênia ao Eminente Relator, voto no sentido de conhecer do presente recurso e negar-lhe provimento, mantendo integralmente os termos da sentença. 

É como voto.

Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)

Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes as condições de admissibilidade do recurso, dele conheço.

A sentença merece reforma parcial.

O cerne da questão gira em torno de averiguar se houve descumprimento do contrato de renovação do plano de telefonia móvel pela operadora, que ofertou à empresa apelada valor reduzido e fixo da conta de consumo.

Inicialmente, importa apreciar a alegada inaplicabilidade do CDC ao caso dos autos, sob o fundamento de que “a parte autora se utiliza dos serviços prestados pela ré não como destinatário final, mas como insumo em seus negócios, o que afasta a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pelo disposto no seu art. 2º.”, não podendo, por isso, ser aplicada a inversão do ônus da prova.

Não se desconhece que Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, o Superior Tribunal de Justiça tem admitido, em determinadas hipóteses, a possibilidade de equiparação da pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço à condição de consumidora, por apresentar, frente ao fornecedor, alguma vulnerabilidade, autorizando assim, de forma excepcional, a aplicação das normas do mencionado Diploma.

Vejamos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA. MITIGAÇÃO. VULNERABILIDADE. REEXAME DE PROVAS. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a teoria finalista deve ser mitigada nos casos em que a pessoa física ou jurídica, embora não se enquadre nas categorias de fornecedor ou destinatário final do produto, apresenta-se em estado de vulnerabilidade ou hipossuficiência técnica, autorizando a aplicação das normas previstas no Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. 3. Na hipótese, rever o entendimento do tribunal de origem, que, com base nas provas carreadas aos autos, concluiu pela caracterização da vulnerabilidade do adquirente e pelo preenchimento dos requisitos para inversão do ônus da prova, demandaria o reexame de fatos e provas, procedimento inviável em recurso especial, a teor do disposto na Súmula nº 7 /STJ. 4. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1856105 RJ 2021/0073793-9, Data de Julgamento: 02/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/05/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO REVISIONAL - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DO STJ QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DO PARTE REQUERIDA. 1. O Código de Defesa do Consumidor não se aplica no caso em que o produto ou serviço é contratado para implementação de atividade econômica, já que não estaria configurado o destinatário final da relação de consumo (teoria finalista ou subjetiva). Contudo, tem admitido o abrandamento da regra quando ficar demonstrada a condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica, autorizando, excepcionalmente, a aplicação das normas do CDC (teoria finalista mitigada). 1.1. A revisão das conclusões das instâncias ordinárias quanto à aplicabilidade do CDC ao caso, demanda o reexame de fatos e provas, prática vedada pela Súmula 7/STJ. 2. Incide a Súmula 284/STF quando a parte não particulariza o parágrafo/inciso/alínea sobre o qual recairia a ofensa ao dispositivo de lei federal indicado no recurso. 3. A ausência de enfrentamento da questão objeto da controvérsia pelo Tribunal de origem impede o acesso à instância especial, porquanto não preenchido o requisito constitucional do prequestionamento, nos termos da Súmula 282 do STF, aplicável por analogia. 4. O reexame da distribuição do ônus probatório realizado na origem implica na incursão do acervo fático-probatório dos autos, prática vedada pela Súmula 7/STJ. 5. Agravo interno desprovido.

(STJ - AgInt no AREsp: 1751595 PR 2020/0222314-9, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 21/06/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

No caso destes autos, entendo que o fato da empresa apelada se valer das linhas telefônicas fornecidas pela parte apelante para o exercício de sua atividade empresarial não retira a possibilidade de ser entendida como consumidora, já que, no meu entender, encontra-se em situação de vulnerabilidade econômica e técnica em relação à operadora, que é uma empresa de telecomunicações de grande porte, e que possui o monopólio do conhecimento tecnológico, aplicando-se assim, as regras consumeristas.

Outrossim, examinando os autos, verifico que as partes litigantes, em março de 2018, realizaram a renovação do plano de telefonia móvel firmado em 2017, através do call center da operadora. Conforme se vê do áudio de id 18310439, entre o minuto 2:22 a 06:43, o preposto da operadora esclareceu ao da empresa apelada que o valor da conta de consumo, que era em média R$ 3.347,16 (três mil, trezentos e quarenta e sete reais e dezesseis centavos), ao aderir ao novo plano reduzido, passaria para R$ 2.587,76 (dois mil, quinhentos e oitenta e sete reais e setenta e seis centavos), com aumento de internet, com direito a ligações ilimitadas para falar com qualquer operadora fixo ou móvel a nível nacional, ou seja, possibilidade de falar o quanto quiser livre de excedentes, não existindo mais “extrapolar os limites utilizados”, excetuando disso apenas duas linhas.

Além disso, teria direito a mais 09 (nove) aparelhos, com custo unitário de R$ 20,00, a ser cobrado por 24 (vinte e quatro) meses, totalizando R$ 180,00, além de alguns serviços digitais que seriam lançados como "serviços de terceiros", sendo que todos estes custos já estariam dentro do valor do plano de R$ 2.587,76 (dois mil, quinhentos e oitenta e sete reais e setenta e seis centavos).

Pois bem.

Analisando as contas de consumo constantes no id 18310441, verifica-se que a apelante descumpriu os termos do contrato de renovação, não readequando o plano de telefonia celular aos termos ofertados, ou seja, cobrança de valor fixo e reduzido de R$ 2.587,76 (dois mil, quinhentos e oitenta e sete reais e setenta e seis centavos).

Já na fatura de 04/2018 (id 18310441 / fl. 3), já se verifica uma cobrança significativa acima do contratado, e em que pese sustentar que o valor excedente se trata de contratação de pacotes adicionais, a exemplo de “Telefônica Data S/A” no valor de R$ 730,00, “Gestão de Custos Light”  e “Vivo Protege”, não cuidou de provar, até porque todas as contratações são realizadas através do call center, logo, deveria a recorrente ter juntado os áudios, comprovando a contratação dos pacotes adicionais, porém não o fez.

Não se trata também de valores referentes ao parcelamento dos aparelhos celulares adquiridos anteriormente, já que não constam tais cobranças nas faturas de consumo (id 18310441).  

Sobre a recusa de cumprimento de oferta, dispõem os arts. 30 e 35 do Código de Defesa do Consumidor:  

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

(...)

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

Nessa direção se manifesta a jurisprudência pátria:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. OPERADORA DE TELEFONIA E INTERNET. PLANO EMPRESARIAL PÓS-PAGO. COBRANÇA INDEVIDA DE EXCEDENTES E SERVIÇOS NÃO CONTRATADOS. 1. O empresário que adquire um plano de telefonia e internet para sua empresa, uma vez caracterizado como destinatário final, é considerado consumidor, porquanto, nestes casos, há um fim à cadeia de consumo do bem ou serviço adquirido. Art. 2º, caput, do CDC. 2. Ainda que a aquisição pelo empresário, dos serviços de telefonia e internet, denominado ?Claro Fácil Empresa Local 100 MB ? Plano Sob Medida empresa (Anatel nº 090)?, seja pós-pago, isso não autoriza a fornecedora a cobrar por serviços que não foram contratados. 3. Apurado nos autos que o uso é a menor do que os limites que o plano contratado permitia, é dever da operadora de telefonia e internet devolver em dobro os valores cobrados indevidamente por um suposto excedente. 4. A multa decorrente da rescisão contratual não deve ser atribuída ao consumidor, quando verificado que o cancelamento do plano de telefonia e internet ocorre por iniciativa da própria operadora, decorrente da falta de pagamento dos valores cobrados indevidamente. 5. O consumidor deve ser restituído pelo montante igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a cada cobrança indevida pela operadora de telefonia e internet. Art. 85 da Resolução nº 632/2014 da ANATEL. 6. ?Os reajustes dos valores das tarifas ou preços não podem ser realizados em prazos inferiores a 12 (doze) meses?. Art. 65 da Resolução nº 632/2014 da ANATEL. 7. Deferido o pedido de restabelecimento do plano, em nova contratação, o plano de telefonia e internet, a critério do empresário/consumidor, tal renovação deve ocorrer pelos valores atuais de mercado, em valor fixo, mormente considerando que, no caso concreto, a contratação inicial ocorreu há mais de 7 anos, não podendo prevalecer o pedido de manter os valores daquela época. 8. Dano moral arbitrado em montante proporcional e razoável, sobre o qual deve incidir juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, desde a citação, mais correção monetária pelo INPC a partir do julgamento deste recurso na respectiva sessão. 9. Decaindo de parte mínima do pedido inicial, o vencido deve arcar por inteiro com os ônus da sucumbência. Art. 86, par. un., do CPC e súmula 326 do STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA EM PARTE.

(TJ-GO - AC: 01671755620178090047 GOIANÁPOLIS, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR MARCUS DA COSTA FERREIRA, Goianápolis - Vara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

TELEFONIA MÓVEL – Contratação de plano de telefonia por empresa – Relação de consumo configurada – Aplicabilidade do CDC nas relações em que consumidores-empresários apresentem vulnerabilidade frente ao fornecedor - Teoria finalista mitigada – Entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça – Pacote de serviços e valores cobrados nas faturas divergentes do contratado – Alegação pela fornecedora de erro de sistema, que seria regularizado nas próximas faturas, com compensação dos valores cobrados a maior, o que, contudo, não ocorreu – Faturas que, além de não corresponderem ao pacote de serviços contratados, apresentam, a cada mês, valores diversos, permitindo à fornecedora variação do preço de maneira unilateral, o que configura abusividade no contrato – Oferta enviada por e-mail à consumidora que vincula a fornecedora – Descumprimento do contrato - Responsabilidade pela falha na prestação do serviços configurada – Obrigação da empresa de telefonia móvel em emitir faturas, desde fevereiro de 2018, inclusive, que descrevam o pacote efetivamente contratado, no valor de R$209,85 – Possibilidade de cobrança pela utilização de serviços excedentes ao plano contratado, o que deve ser descriminado detalhadamente na fatura correspondente, sob pena de gerar o enriquecimento sem causa da consumidora – Pedido que deve ser interpretado considerando o conjunto da postulação e o princípio da boa-fé - Sentença reformada – Recurso parcialmente provido, com observação.

(TJ-SP - RI: 10012197720188260009 São Paulo, Relator: Luís Eduardo Scarabelli, Data de Julgamento: 27/09/2018, Data de Publicação: 27/09/2018)

Nesse contexto, constatado que os valores cobrados pelas faturas mensais são superiores aos termos da oferta em que se baseou a contratação, fica configurada a ilicitude da conduta da operadora acionada, devendo a sentença ser mantida.

Nesse caso, como restou comprovado o descumprimento da oferta formalizada contratualmente, devida é a declaração da inexigibilidade dos débitos cobrados em descompasso com o quanto ajustado entre as partes, garantindo ao consumidor, ainda, a possibilidade de rescisão unilateral quando lhe é negado o pedido administrativo de cumprimento forçado da oferta, conforme determina a norma do art. 35, inciso III do CDC, afastando-se, por óbvio, a incidência de multa rescisória. Vejamos:

“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:

 I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;

 II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;

 III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos.”

 A jurisprudência nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DEFESA DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL. AQUISIÇÃO DE APARELHOS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL. DESCUMPRIMENTO DE OFERTA. MULTA CONTRATUAL. AFASTAMENTO, POIS NÃO CONFIGURADA A HIPÓTESE DE RESCISÃO IMOTIVADA E ANTECIPADA. RÉ QUE NÃO CUMPRIU O QUE PRECEITUA O ART. 333, II, CPC. DESATENDIMENTO DE ORDEM JUDICIAL REFERENTE A JUNTADA DO CONTRATO AOS FÓLIOS. PENA DE PRECLUSÃO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA PARCIALMENTE. I- A Ré desatendeu ao quanto determinado em decisão interlocutória (fl. 62), referente à juntada do contrato aos autos, sob pena de preclusão, assumindo as consequências de sua omissão. II- As propostas adunadas aos fólios dão conta de que as partes firmaram contrato de aquisição de aparelhos e fornecimento de serviços de telefonia móvel, com fidelização de 24 meses e oferta de várias vantagens. III- A afirmação da consumidora de que teve a promessa de isenção de dois meses em relação à prestação dos serviços, e esta foi descumprida, não foi contestada pela Apelada, depreendendo-se a verossimilhança de suas alegações. IV- Ainda que o contrato tenha sido rescindido, pelo consumidor, durante a vigência do prazo de permanência dos benefícios oferecidos pela concessionária, não há se falar em aplicação de multa rescisória, quando há descumprimento de cláusula contratual, por parte desta, nos termos do § 8º, parte final, do art. 40, da Resolução nº 477/2007, da ANATEL. V- É legítimo o pagamento da restituição dos valores pagos a maior, em sua forma simples, e não em dobro, a ser apurado em liquidação de sentença, vez que não restou comprovada nos autos a má-fé da Apelada. VI- Custas e Honorários advocatícios pela Ré, no percentual de 15% sobre o valor da causa, nos termos do art. 20, § 3º, do CPC. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0065729-77.2008.8.05.0001, Relator (a): Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 16/03/2016 )

(TJ-BA - APL: 00657297720088050001, Relator: Roberto Maynard Frank, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 16/03/2016)

RECURSO INOMINADO. CONSUMIDOR. TELEFONIA MÓVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ? PLANO EMPRESARIAL. DESCUMPRIMENTO DA OFERTA DO PLANO E INDISPONIBILIDADE DO SINAL. PEDIDO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COBRANÇA DE MULTA DE FIDELIZAÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DESPROVIDO.

(TJ-RS - Recurso Cível: 71009906454 RS, Relator: Roberto Carvalho Fraga, Data de Julgamento: 30/03/2021, Primeira Turma Recursal Cível, Data de Publicação: 05/04/2021)

No que se refere à condenação em danos morais, entendo que também merece reforma a sentença. Ao tratar do dano moral à pessoa jurídica, bem explicitou o jurista Sérgio Cavalieri Filho (Programa de Responsabilidade Civil, 11ª Ed. Atlas S/A, 2014, p. 128), ipsis verbis:

“Há pessoas jurídicas que são economicamente mais fortes e poderosas que muitos Estados. E, se o direito assim trata a pessoa jurídica, é preciso reconhecer que ela, embora despida de certos direitos que são próprios da personalidade humana – tais como a integridade física, psíquica e da saúde -, é titular de alguns direitos especiais da personalidade, ajustáveis às suas características particulares, tais como o bom nome, a imagem, a reputação, o sigilo da correspondência etc.  

(...)  

Registre-se, ainda, que a honra tem dois aspectos: o subjetivo (interno) e o objetivo (externo). A honra subjetiva, que se caracteriza pela dignidade, decoro e autoestima, é exclusiva do ser humano, mas a honra objetiva, refletida na reputação, no bom nome e na imagem perante a sociedade, é comum à pessoa natural e à jurídica. Quem pode negar que uma notícia difamatória pode abalar o bom nome, o conceito e a reputação não só do cidadão, pessoa física, no meio social, mas também de uma pessoa jurídica, no mundo comercial? Indiscutivelmente, toda empresa tem que zelar pelo seu bom nome comercial.” 

No caso concreto, não há que se falar em mácula à honra objetiva da apelada a ensejar reparação por danos extrapatrimoniais, já que não houve inclusão do seu nome nos cadastros restritivos de crédito, nem dano à sua reputação e/ou imagem perante a sociedade, razão pela qual resta acolhido o pedido de exclusão de tal condenação.

Pertinente à repetição do indébito em dobro, razão assiste à apelante, já que a decisão proferida no EAREsp 664888/RS, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo", não se aplica ao presente caso, por se tratar de empresa concessionária de serviço público.

Vejamos:  

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. (...) 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.

(EAREsp 664.888/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). (g.n)

Posto isso, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para determinar a restituição dos valores pagos indevidamente de forma simples, bem como extirpar a condenação em danos morais.

Mantenho a condenação da apelante em custas e honorários sucumbenciais tal como consignado na sentença, em face do decaimento de parcela mínima pela parte autora.

                           Sala de Sessões,    de                   de 2024.

                       Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator