PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS E DIFAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. UTILIZAÇÃO DE MATERIAL NO PROCESSO PRODUTIVO (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). ATIVIDADE DE EXTRAÇÃO DE MINÉRIO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. PRECEDENTE DO STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PAF. JULGAMENTO CONSIDERANDO OS EQUIPAMENTOS E PRODUTOS UTILIZADOS COMO DE BENS E CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. CDA DEVIDAMENTE CONSTITUÍDA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA SANEADORA NO PAF. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA QUE DESCONSTITUA AS PROVAS PRODUZIDAS NO PAF. SENTENÇA ANULADA DE OFÍCIO.

A operação de compensações entre crédito e débito garante o equilíbrio da cadeia de produção e, com o escopo de resguardá-la, previu a Constituição da República, na regulamentação geral do ICMS, entre outras regras, que o imposto será não-cumulativo, cabendo à lei complementar regulamentar o regime de compensação.

Ao contrário do que aponta a sentença e a tese formulada pela parte Apelada, observa-se que a todo momento, durante o Processo Administrativo Fiscal, - PAF existiu dúvida quanto a natureza do todos produtos utilizados no processo de atividade produtiva, tanto para a realização da compensação quanto para a emissão do DIFAL, de forma que, durante a instrução probatória do PAF, a própria 1ª Junta de Julgamento Fiscal - JJF, através do seu Relator determinou a realização de diligência saneadora (Id:.9818599), diante da alegação da parte Autuada, ora parte Apelada, de que “o fiscal considerou indevido o crédito de ICMS referente a aquisição de diversos componentes exauridos no processo produtivo”.

Constata-se que o Processo Administrativo Fiscal manteve-se fiel ao princípio de contraditório de ampla defesa, tendo sido julgado após correta dilação probatória, e que para sua desconstituição seria necessário prova robustas, através de laudo pericial capaz de demonstrar que a diligência saneadora realizada em PAF efetivamente incorreu em erro, o que não aconteceu no presente caso.

Entende-se que identificar os produtos ou insumos que integram o processo produtivo e se agregam à mercadoria para posterior circulação demanda conhecimento técnico e especializado, porquanto a prova do fato é complexa diante da diversificação da atividade empresarial. Assim, a realização de prova pericial para classificar as mercadorias torna-se necessária para conferir o direito ao creditamento ou não do ICMS.

Estando o crédito tributário apurado já definitivamente constituído e inscrito em Dívida Ativa, mesmo considerando que a presunção da CDA é relativa, este crédito tributário somente pode ser desconstituído por prova inequívoca de que houve erro ou nulidade no decorrer do processamento e julgamento do PAF – Processo Administrativo Fiscal, razão pela qual verifica-se de fato a necessidade de retorno dos autos ao juízo de origem a fim de seja realizada a perícia técnica para melhor especificação e enquadramento da natureza dos equipamentos e produtos utilizados para a compensação do ICMS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8027334-88.2019.8.05.0001 da Comarca de Salvador em que figura como Apelante – ESTADO DA BAHIA e Apelado – ARATU MINERAÇÃO CONSTRUÇÃO LTDA.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em anular de ofício a sentença e determinar o retorno dos autos a origem para que seja realizada a perícia técnica, a fim de que sejam analisados e classificados os bens essenciais as atividades produtiva para fins de enquadramento para compensação de ICMS e DIFAL, nos termos do art. 20, I, c/c o art. 33, I, da LC 87/96 recepcionado no art. 29, § 1º, II, da Lei 7.014/96, assim como no art. 93, V, “b”, do RICMS/BA (Decreto nº 6.284/97) – vigente a época dos fatos geradores, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, .

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Anulou-se de ofício a sentença, nos termos do Voto da Relatora, à unanimidade.

Salvador, 28 de Outubro de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da sentença (Id:. 9818719) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública comarca de Salvador, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por ARATU MINERAÇÃO CONSTRUÇÃO LTDA, julgou parcialmente procedente o pedido para, manter apenas a cobrança inserida na infração 02 e, tornar insubsistentes as autuações 03, 04 e 05, no que tocam à exigência do ICMS e do diferencial de alíquotas (DIFAL), contidas no Auto de Infração de n° 087016.0027-15-4.

A parte Ré – ESTADO DA BAHIA opôs embargos de Declaração conforme petição de Id:.9818721.

Decisão de Id:. 9818727, rejeitando os Embargos de Declaração.

Irresignada a parte Ré – ESTADO DA BAHIA, interpôs Recurso de Apelação Cível (Id:.9818727), narrando em síntese, que a parte Apelada impugnou o Auto de Infração, que sofreu os trâmites administrativos normais, onde foram prestadas todas as informações técnicas sobre a autuação e os produtos considerados para a constituição do débito. Após a análise de todo o processo administrativo, o CONSEF julgou parcialmente procedente o AI, excluindo o imposto que não era devido.

Acrescentou que inconformada com o julgamento a parte Apelada apresentou Recurso Voluntário Administrativo, que foi conhecido e provido em parte, apenas para reduzir o valor da infração 02, adequando-a aos valores efetivamente devidos, mantendo-se, em relação as outras infrações, o julgamento anterior e primeira instância administrativa.

Pontuou que ainda inconformada, a Apelada buscou o Judiciário na tentativa de ver acolhidos os mesmos argumentos já recusados na esfera administrativa, depois de amplo debate, para desconstituir as quatro (02,03,04 e 05) Infrações restantes.

Esclareceu que, estando o crédito tributário apurado já definitivamente constituído e inscrito em Dívida Ativa, ele somente pode ser desconstituído por prova inequívoca a cargo do Contribuinte, a ora parte Apelada.

Demonstrou que, no âmbito administrativo, todas as mercadorias constantes do Auto de Infração tiveram analisadas a sua destinação, utilização, efetividade e essencialidade na atividade produtiva da Apelada, e, somente permaneceram compondo as infrações detectadas pelo Autuante, as mercadorias que são destinadas ao uso e consumo do estabelecimento. Aquelas que eram essenciais para a atividade da ora Apelada foram excluídas da exação fiscal.

Sustentou que cumpriu todas as determinações legais, não podendo a autora alegar qualquer nulidade nestes procedimentos, ainda mais quando não traz qualquer prova que desconstitua as infrações remanescentes ou a presunção de liquidez e certeza do título executivo que se formou, nos termos do art. 300 c/c o art. 373, I, ambos do CPC.

Esclarece que quanto ao creditamento do imposto, a fim de efetivar o princípio da não-cumulatividade, este seria vedado por força do art. 33, I, da LC 87/1996, que, à época dos fatos geradores (2011 e 2012), determinava que o creditamento relativo a mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento só poderá ser feito a partir de 1º de janeiro de 2020.

Assevera que nos fundamentos para o indeferimento da tutela antecipada o MM Magistrado de primeiro grau consignou ser indispensável produção de prova pericial para o deslinde do mérito (Id:. 9818612), visto que a prova colacionada não fora suficiente ao acolhimento da antecipação de tutela pretendida, posto que não se vislumbrava a alegada nulidade do título capaz de afastar a autuação.

Informou que a Apelada não requereu a produção da prova técnica pericial necessária para comprovar que as mercadorias remanescentes das exações fiscais foram adquiridas por ela como insumos na sua atividade produtiva e, não como material de uso e consumo do seu estabelecimento. E, nem o Juízo a quo determinou, de ofício, a sua produção.

Alegou que a r. Sentença não levou em consideração a norma do inciso I, do art. 33 da LC 87/1996, que determina que a utilização do crédito fiscal somente seria permitida a partir de 1º de janeiro de 2020.

Requereu por fim, o conhecimento e provimento ao recurso eis que restou comprovado o acerto da exação fiscal referente à vedação da utilização do crédito fiscal e ao diferencial de alíquota, merecendo, assim, ser reformada totalmente a r. Sentença ou parcialmente para manter a subsistência da Infração 05.

A parte Apelada apresentou contrarrazões conforme petição de Id:. 9818734.

Subiram os autos. Neste Tribunal, distribuídos a Segunda Câmara Cível, nela tocou-me a função de Relatora.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC/2015.

Salvador/BA, em 13 de julho de 2021.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

O recurso é tempestivo, atende os requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido.

Como exposto no relatório, trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA em face da sentença (Id:. 9818719) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública comarca de Salvador, que nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por ARATU MINERAÇÃO CONSTRUÇÃO LTDA, julgou parcialmente procedente o pedido para, manter apenas a cobrança inserida na infração 02 e, tornar insubsistentes as autuações 03, 04 e 05, no que tocam à exigência do ICMS e do diferencial de alíquotas (DIFAL), contidas no Auto de Infração de n° 087016.0027-15-4.

No presente caso, a questão jurídica versa sobre a possibilidade de anular ou não o Auto de Infração de Nº 087016.0027.15-4, do qual originou-se o Processo Administrativo Fiscal de nº SIPRO 072575/2015, cujo objeto fora a análise de utilização indevida, ou não, de crédito fiscal de ICMS oriundo de aquisição de determinados materiais, no período a partir de abril/2011 e até junho/2011 (Infração 02), também no período de Janeiro a Setembro/2011 (Infrações 03 e 04) e as dos fatos geradores do período de Janeiro a Setembro/2011, novembro/2011 a janeiro/2012 e de maio/2012 a dezembro/2012 (Infração 05).

Acerca desta temática, sabe-se que nos termos do art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição da República, o ICMS deve atender ao princípio da não-cumulatividade. Leandro Paulsen, citando os professores Sacha Calmon e Misabel Derzi no texto "Bens do ativo fixo - direito de crédito em tema de ICMS", que escreveram para a Revista Dialética de Direito Tributário n. 116/129, destaca:

“Por meio do princípio da não-cumulatividade, garante-se que o contribuinte nas operações de venda que promova, transfira ao adquirente o ônus do imposto que adiantará ao Estado e, ao mesmo tempo, possa ele creditar-se do imposto que suportou nas operações anteriores”.(Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 353).

Sem embargo das relevantes críticas à sistemática do ICMS, o fato é que sua submissão ao princípio da não-cumulatividade visa à desoneração do custo da produção e da comercialização, com transferência do ônus do seu custeio ao consumidor final.

Esta operação de compensações entre crédito e débito garante o equilíbrio da cadeia de produção e, com o escopo de resguardá-la, previu a Constituição da República, na regulamentação geral do ICMS, entre outras regras, que o imposto será não-cumulativo, cabendo à lei complementar regulamentar o regime de compensação:

Art. 155. (omissis)

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação

relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o

montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo

Distrito Federal;

(...)

XII - cabe à lei complementar:

(...)

disciplinar o regime de compensação do imposto;

(...)

O princípio da não-cumulatividade no ICMS encontra-se disciplinado na Lei Complementar n. 87/96, através da concessão de créditos físicos e financeiros, assegurando-se ao sujeito passivo "o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação" (art. 20).

A tese apresentada pela parte Apelante – ESTADO DA BAHIA consiste na afirmação de ausência de prova técnica com força para desconstituir o Processo Administrativo Fiscal – PAF. já que autos infracionais ocorreram em razão dos equipamentos e produtos apresentados serem utilizados para o uso e consumo do estabelecimento que possui como atividade a extração mineral, não sendo portando enquadrados como essenciais no processo de industrialização.

Lado outro, sustenta a parte Apelada – ARATU MINERADORA, por sua vez que “a pedra de toque do presente caso é a circunstância de nunca ter existido controvérsia fática quanto à situação de fato de as peças que provocaram a autuação serem imprescindíveis para o maquinário que realiza a extração mineral. A leitura dos votos havidos na esfera administrativa confirma de maneira unívoca que a controvérsia ali havida se restringe, única e exclusivamente, a questão de direito afeta à necessidade – ou não – de as peças serem integralmente consumidas no processo produtivo e incorporadas ao produto final” (Id:. 9818734).

Defende ainda, a parte Apelante que, “a perícia técnica jamais poderia ser necessária pela simples circunstância, omitida ao Apelo, de sempre ter sido incontroverso que as peças são utilizadas na manutenção das máquinas, aparelhos ou equipamentos, estes sim bens produtivos, sendo meras peças de reposição, tal qual afirmou textualmente o voto vencedor da esfera administrativa pela manutenção da autuação, no qual foi ainda constatado que tais mercadorias não se consideram empregadas diretamente na extração de substâncias minerais ou fósseis; consumidas imediata e integralmente em cada processo”.

Diante deste escopo conceitual vejamos o enquadramento das infrações, aqui questionadas no Auto de Infração Nº 087016.0027.15-4, objeto da lide:

Infração 02 (01.02.40) – utilizou indevidamente crédito fiscal de ICMS em valor superior ao destacado no documento fiscal, ocorrido nos meses de janeiro a junho de 2011, sendo exigido ICMS no valor de R$4.030,20, acrescido de multa de 60%, prevista na alínea “a” do inciso VII do art. 42 da Lei nº 7.014/96;

Infração 03 (01.02.02) – utilizou indevidamente crédito fiscal de ICMS referente a aquisição de material para uso e consumo do estabelecimento, como retentores, lona de freio, arruelas, parafusos, filtros, luvas de aço e joelhos soldáveis, ocorrido nos meses de janeiro a setembro de 2011, sendo exigido ICMS no valor de R$35.764,56, acrescido de multa de 60%, prevista na alínea “a” do inciso VII do art. 42 da Lei nº 7.014/96;

Infração 04 (01.02.02) – utilizou indevidamente crédito fiscal de ICMS referente a aquisição de material para uso e consumo do estabelecimento, como retentores, lona de freio, arruelas, parafusos, filtros, luvas de aço e joelhos soldáveis, ocorrido nos meses de janeiro a setembro de 2011, sendo exigido ICMS no valor de R$ 71.222,86, acrescido de multa de 60%, prevista na alínea “a” do inciso VII do art. 42 da Lei nº 7.014/96;

Infração 05 (06.02.01) – deixou de recolher ICMS decorrente da diferença entre as alíquotas internas e interestaduais, nas aquisições de mercadorias oriundas de outras unidades da Federação e destinadas a consumo do estabelecimento, como retentores, lona de freio, arruelas, parafusos, filtros, luvas de aço e joelhos soldáveis, ocorrido nos meses de janeiro a setembro de 2011, de novembro de 2011 a janeiro de 2012 e de maio a dezembro de 2012, sendo exigido ICMS no valor de R$242.411,81, acrescido de multa de 60%, prevista na alínea “f” do inciso II do art. 42 da Lei nº 7.014/96.

Portanto, em síntese percebe-se que, as exigências fiscais combatidas consistiram em, (1) falta de recolhimento de ICMS, pela utilização indevida de crédito fiscal nas aquisições de material para uso e consumo do estabelecimento e, (2) falta de recolhimento do ICMS pela diferença entre as alíquotas interna e interestaduais (DIFAL), nas aquisições de material para uso e consumo do estabelecimento, infrações estas que assumem o valor total de R$ 344.862,03 (trezentos e quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e três centavos) sendo que, o valor de R$ 991,27 referente a Infração 02, R$ 71.222,86 referente a Infração 04 e os valores de R$ 32.061,18 e R$ 204.586,72 referente as Infrações 03 e 05 respectivamente, valores estes após o julgamento da 1ª Junta de Julgamento Fiscal.

Em suma, o ponto emblemático aqui consiste no correto enquadramento dos materiais objeto da autuação fiscal questionada, para caracterizá-lo como de uso e consumo do estabelecimento, como pretendido pela Apelante, ou intermediário e, portanto essenciais a atividade produtiva, como pretendido pela parte Apelada. Para isso, necessário verificar se o consumo destes materiais exerceriam, ou não, função de acessório indispensável à extração de minérios, razão de ser da empresa Apelada.

Inicialmente, tomemos por base a diferenciação do que seja produto intermediário e produto de uso e consumo do estabelecimento.

Entende-se por material de uso e consumo do estabelecimento, toda mercadoria que não seja utilizada na comercialização, bem como a mercadoria, que não seja, por exemplo, utilizada numa prestação de serviço ou numa produção rural. Já o Produto Intermediário, entende-se como aquele que, embora não se integrando ao novo produto, seja consumido, imediata e integralmente, no curso da industrialização. Por consumo imediato entende-se o consumo direto no processo de industrialização, ou seja, em um ponto qualquer da linha de produção, mas nunca marginalmente ou em linhas independentes, e na qual o produto tiver o caráter de indiscutível essencialidade na obtenção do novo produto. Por consumo integral entende-se o esgotamento de um produto individualizado na finalidade que lhe é própria, ou seja, consumo ou desgaste, contínuo, gradativo e progressivo, na linha de industrialização, até resultar acabado, esgotado ou inutilizado, por força do cumprimento da finalidade específica no processo, sem comportar recuperação ou restauração.

Nesse contexto, fora proferida sentença, na qual o MM Magistrado de primeiro grau, entendeu que a controvérsia dos autos resumia-se ao fato de que o voto do PAF teria utilizado conceito antigo no qual o conceito de bens intermediários seriam bens necessariamente que precisariam ser inteiramente consumidos ao longo do processo produtivo, conforme o entendimento entabulado pela antiga Lei (Convênio 66/88) não aplicando o atual entendimento da LC 87/96, §1º, vejamos trecho da sentença:

No presente caso, a 1ª Câmara de Julgamento Fiscal do CONSEF, ao decidir o recurso administrativo relativo ao auto de infração aqui impugnado, proferiu o Acórdão CJF Nº 0030-11/19, constando ali importantes considerações acerca da diferença entre materiais de uso e consumo e insumos (acostado com a inicial no ID final 0721), principalmente no voto divergente proferido pela Conselheira Lais de Carvalho Silva, seguido por mais dois Conselheiros, com a qual coaduno meu posicionamento, sendo ali destacado que quanto aos produtos autuados, a exemplo de filtros, retentores, lona de freio, luvas de aço, arruelas, parafusos e joelhos soldáveis usados pela empresa postulante, “não há dúvidas quanto a sua essencialidade no processo produtivo. Entendo que são peças de fundamental importância para a extração mineral, indispensáveis para a atividade fim que a recorrente desempenha, sendo indiscutível o direito ao creditamento”.

(...)

Extrai-se do voto acima citado que a exigência de que os bens sejam “consumidos ao final de cada processo produtivo” ou que “se integram ao produto final” para que sejam classificados como insumos (sendo esta a tese estatal nestes Embargos) decorre de uma interpretação de lei antiga (Convenio 66/88) que adotava critério físico para fins de definição do que poderia ser considerado insumo ou não, para fins de creditamento de ICMS.

Entretanto, com a edição da LC 87/96, o critério para definição dos insumos foi modificado, passando a ser reconhecido como tal toda aquisição de mercadoria relacionada à obtenção do objetivo final da empresa (leitura, a contrário sensu, do § 1º do art. 20 da LC 87/96).

Logo, ainda que as peças sejam partes do maquinário utilizado na extração mineral, na hipótese correia transportadora, mangueira, tela, rolamento, polia de motor, amortecedor, lona de freio, perfil, calota da caixa de marcha, abraçadeira, cartucho do filtro, parafuso, peneira etc (conclusão a que se chegou o Relator do PAF para a manutenção da autuação), não resta dúvida que são elas fundamentais para a realização da extração, já que sem elas a extração (objetivo final da empresa) não se concretizaria, restando, assim, configurado o seu caráter essencial, sendo indispensáveis no processo produtivo da Embargante.

Finalmente, no que tange à infração 5, sobreleva dizer que, como está ela diretamente ligada às infrações 03 e 04, ora tornadas insubsistentes, deve ser igualmente excluída a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) constante no AI, pois as mercadorias objeto da transferência interestadual foram adquiridas para serem empregadas na extração de substâncias minerais/fósseis da Embargante, insumos, portanto, como acima delineado.

Feitas tais considerações, de declarar-se que agiu certo a Embargante ao se creditar do valor do ICMS utilizado para aquisição interna (Infração 03) e interestadual (Infração 04) dos materiais imprescindíveis à sua atividade de extração, bem assim ao não recolher o ICMS DIFAL (Infração 05) sobre tais bens.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para, mantendo apenas a cobrança inserida na infração 02, tornar insubsistentes as autuações 03, 04 e 05, no que tocam à exigência do ICMS e do diferencial de alíquotas (DIFAL), contidas no Auto de Infração de n° 087016.0027-15-4. (Id:. 9818719).

Portanto, de fato, percebe-se que a sentença partiu da premissa de que a discussão a cerca da essencialidade dos bens, teria se baseado no conceito antigo que versava sobre a necessidade de ser o produto inteiramente consumido ou não, o que ao nosso entendimento pareceu equivocado. Explico.

Ao contrário do que aponta a sentença e a tese formulada pela parte Apelada, observa-se que a todo momento, durante o Processo Administrativo Fiscal, - PAF existiu-se dúvida quanto a natureza do todos produtos utilizados no processo de atividade produtiva, tanto para a realização da compensação quanto para a emissão do DIFAL, de forma que, durante a instrução probatória do PAF, a própria 1ª Junta de Julgamento Fiscal - JJF, através do seu Relator determinou a realização de diligência saneadora (Id:.9818599), diante da alegação da parte Autuada, ora parte Apelada, de que “o fiscal considerou indevido o crédito de ICMS referente a aquisição de diversos componentes exauridos no processo produtivo”.

Sendo assim, solicitou o Relator da Junta de Julgamento Fiscal, naquela ocasião, relativamente as infrações nº 03, 04 e 05 que fossem elaborados três demonstrativos distintos, identificando em cada demonstrativos os seguintes dados:

a) um demonstrativo relativo a materiais de uso e consumo;

b) Outro demonstrativo relativo a bens do ativo imobilizado; e

c) Outro demonstrativo relativo a insumos (produtos intermediários);

Atendendo ao quanto determinado fora apresentado o relatório pormenorizado da diligência saneadora, conforme documento de Id:. 9818600, no qual concluiu-se que as infrações de nº 03, 04 e 05 representaram de fato glosa de materiais destinados a uso e/ou consumo do estabelecimento.

Assim, de fato, constata-se que o Processo Administrativo Fiscal manteve-se fiel ao princípio de contraditório de ampla defesa, tendo sido julgado após correta dilação probatória, e que para sua desconstituição seria necessário prova robustas, através de laudo pericial capaz de demonstrar que a diligência saneadora realizada em PAF efetivamente incorreu em erro, o que não aconteceu no presente caso.

Contudo, confirma-se a tese apresentada pela parte Apelante – Estado da Bahia, de que, em que pese tenha o próprio MM Juízo num primeiro momento questionando a insuficiência de prova, em razão de ausência de perícia técnica, o mesmo juízo sem determinar a produção de prova técnica pericial de ofício, veio a sentenciar de modo a aderir ao voto divergente do PAF e, na ocasião vencido, de “que todos os equipamentos devem ser considerados como essenciais da atividade produtiva e, por esta razão, o Apelado possuiria o direito a compensação do ICMS”, tese da qual não compartilhamos. Até mesmo porque, destaca-se trecho do vencedor do PAF que demonstra que já fora utilizado o conceito atual empregada pela lei Kandir – LC 87/96, conforme transcreve-se abaixo o trecho do Acórdão proferido pela 1ª Junta de Julgamento Fiscal de Id:.9818608):

Não prevalece a tese recursal de que as mercadorias consideradas como bens de uso/consumo foram utilizadas e consumidas no processo produtivo, já que são utilizadas na manutenção das máquinas, aparelho ou equipamentos, estes sim bens produtivos, sendo meras peças de reposição e, portanto, caracterizadas como bens de uso ou consumo, utilizados na manutenção dos bens de produção, sendo permitida a utilização do crédito fiscal, nos termos do art. 20, I, c/c o art. 33, I, da LC 87/96 recepcionado no art. 29, § 1º, II, da Lei 7.014/96, assim como no art. 93, V, “b”, do RICMS/BA (Decreto nº 6.284/97) – vigente a época dos fatos geradores -, só a partir de 1º de janeiro de 2020.

Conforme decisão da Câmara Superior do CONSEF exaradas através do Acórdão de CS 0003-21/09 e CS 0009-21/09, para atividade exercida pela autuada de extração minerais foi assegurado o direito ao crédito fiscal dos materiais ferramentais utilizados no corte e polimento de substâncias minerais, a exemplo de brocas, lâminas, hastes de perfuração, fragmentador, como também dos materiais vinculados ao consumo no processo produtivo, a exemplo de explosivo de combustível, em razão da legislação específica, prevista à época, determinar o direito ao crédito fiscal relativo às mercadorias a serem empregadas diretamente na extração de substâncias minerais ou fósseis.

(…)

Tal exação é consequência direta da Infração 4, relativa à aquisição interestadual de material de uso e consumo do estabelecimento, conforme mercadorias relacionadas às fls.52 a 59 dos autos, a exemplo de: correia transportadora, mangueira, tela, rolamento, polia de motor, amortecedor, lona de freio, perfil, calota da caixa de marcha, abraçadeira, cartucho do filtro, parafuso, peneira e etc. Em consequência, a diferença de alíquota é devida, pois, tais mercadorias não se consideram empregadas diretamente na extração de substâncias minerais ou fósseis; consumidas imediata e integralmente em cada processo extrativo ou tampouco integram o produto final. Mantida a decisão.- Grifo Nosso.

Portanto, em se tratando de Ação de Anulatória de Débito Fiscal, ou seja, em geral ações que por si só já comportam um certo grau de complexidade, sobretudo por tratar-se questões que envolve a análise quanto ao acerto da base de cálculo utilizada para o recolhimento do imposto, sendo para tanto, fundamental a definição sobre o conceito de “insumo” e sua aplicação no caso concreto, analisando a especificidade de cada atividade que no presente caso, trata-se da atividade de extração de minério, visando esclarecer se os bens objeto da contenda são, ou não, essenciais ao processo produtivo ou integram o produto final, faz-se necessária a realização de prova técnica pericial.

Nesse sentido, já decidiu o STJ, conforme julgado abaixo:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. UTILIZAÇÃO DE MATERIAL NO PROCESSO PRODUTIVO (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Esta Corte já se pronunciou sobre o tema, entendendo que identificar os produtos ou insumos que integram o processo produtivo e se agregam à mercadoria para posterior circulação demanda conhecimento técnico e especializado, porquanto a prova do fato é complexa diante da diversificação da atividade empresarial. 2. Assim, a realização de prova pericial para classificar as mercadorias torna-se necessária para conferir o direito ao creditamento ou não do ICMS. 3. Agravo Regimental do Estado do Rio Grande do Sul a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1315268/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018) – Grifo nosso.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO.

UTILIZAÇÃO DE MATERIAL NO PROCESSO PRODUTIVO (PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS). PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA.

1. A jurisprudência do STJ é no sentido de que identificar os produtos ou insumos que integram o processo produtivo e se agregam à mercadoria para posterior circulação demanda conhecimento técnico e especializado, porquanto a prova do fato é complexa diante da diversificação da atividade empresarial.

2 Não há falar em incidência da Súmula 7/STJ no caso dos autos, porquanto não foi efetuada análise das provas constantes no processo, mas apenas determinação para realização de perícia ante a complexidade técnica da causa.

3. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1396201/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2014, DJe 18/06/2014) – Grifo Nosso.

Ademais, a respeito da natureza dos bens cuja tributação e eventual compensação que se discute, perpassa nuances da própria atividade-fim da empresa contribuinte, qual seja, a extração de minério. A controvérsia versa, basicamente, em classificar se bens como correias transportadoras, mangueiras, telas, rolamentos, polias de motor, amortecedores, lonas de freios, parafusos, peneiras e etc. são imprescindíveis na situação sub examine ou consubstanciam-se em meros acessórios e/ou peças de reposição/manutenção, o que efetivamente só poderá ser devidamente constatado através da realização e prova técnica pericial, o que não ocorreu no presente caso, razão pela qual merece acolhimento a tese apresentada pela parte Apelante, nesse sentido.

Frise-se ainda, que, no decorrer da dilação probatória a parte ré, ora parte Apelante – ESTADO DA BAHIA, pontuou em sua petição de Id:. 9818622, a observação de que “porém requer que, se concedida a realização de quaisquer outras provas, inclusive prova pericial, prazo para apresentação de quesitos e nomeação de assistente técnico”, sendo portanto, surpreendida quando do prolação da sentença, sem a realização de perícia técnica e com a declaração contrário ao PAF de que todos os itens e equipamentos descriminados deveriam ser considerados como essenciais ao processo produtivo e, consequentemente, a exclusão do crédito decorrente da compensação do ICMS no valor total de R$ 344.862,03 (trezentos e quarenta e quatro mil, oitocentos e sessenta e dois reais e três centavos).

Observa-se ainda que, assiste razão a tese da parte Apelante quando alega que a sentença, desconstituiu as Infrações 03 e 04 na suposição de que todas as mercadorias nelas elencadas, seriam essenciais à atividade da Apelada, sem tecer juízo de valor sobre o seu entendimento de mercadorias para uso e consumo do estabelecimento e de mercadorias essenciais para a atividade da Apelada.

Assim, entende-se que estando o crédito tributário apurado já definitivamente constituído e inscrito em Dívida Ativa, mesmo considerando que a presunção da CDA é relativa, este crédito tributário somente pode ser desconstituído por prova inequívoca de que houve erro ou nulidade no decorrer do processamento e julgamento do PAF – Processo Administrativo Fiscal, razão pela qual verifica-se de fato a necessidade de retorno dos autos ao juízo de origem a fim de seja realizada a perícia técnica para melhor especificação e enquadramento da natureza dos equipamentos e produtos utilizados para a compensação do ICMS.

Ante o exposto, o voto é no sentido de anular de ofício a sentença e determinar o retorno dos autos a origem para que seja realizada a perícia técnica, a fim de que, sejam analisados e classificados os bens essenciais as atividades produtiva para fins de enquadramento para compensação de ICMS e DIFAL, nos termos do art. 20, I, c/c o art. 33, I, da LC 87/96 recepcionado no art. 29, § 1º, II, da Lei 7.014/96, assim como no art. 93, V, “b”, do RICMS/BA (Decreto nº 6.284/97) – vigente a época dos fatos geradores, segundo os fundamentos aqui expostos.

Salvador/BA, 

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

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