PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8007524-23.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: BRADESCO SAUDE S/A |
| Advogado(s): FABIO GIL MOREIRA SANTIAGO |
| AGRAVADO: LUCILA FONTES ROZA |
| Advogado(s): ARIELE BRITO DO NASCIMENTO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos do recurso, defiro o seu processamento.
Em conformidade com o art. 1.015, I, do CPC, recurso interposto contra decisão que versou sobre tutela provisória.
Cumpre esclarecer, primeiramente, que o Agravo de Instrumento é um recurso de cognição restrita. Além disso, há necessidade de cuidar para não se esgotar o mérito da controvérsia, pois trata-se de irresignação sumária por excelência. Por estas razões, o julgador de segunda instância deve ater-se à análise da retidão da decisão proferida.
Vê-se, portanto, que a presente controvérsia recursal versa, única e exclusivamente, sobre a verificação de preenchimento dos pressupostos autorizadores da concessão da tutela de urgência de natureza antecipada (fumus boni iuris e periculum in mora), pois aí estão os balizamentos da decisão agravada, não cabendo, nesta oportunidade, adentrar-se ao âmago da discussão, devendo esta ser efetuada no exame meritório da ação originária.
Impõe-se destacar, também, que não se pode extravasar os limites da decisão visitada, sendo vedada a incursão aprofundada e definitiva no mérito da demanda originária, sob pena de incorrer-se em prejulgamento e supressão de instância jurisdicional.
A tutela antecipatória se encontra devidamente regrada no Diploma Processual e será conferida quando ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso e houver risco de grave, difícil ou impossível reparação com o implemento da decisão agravada:
“Artigo 300: "A tutela recursal de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo".
Sobre o tema, ensinam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:
“A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica - que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos. O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória” (Novo Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 312).
O periculum in mora é o elemento de risco que era estabelecido pelo sistema do Código de Ritos Pátrio, para a concessão das medidas de cautela ou em alguns casos da antecipação da tutela.
Demonstrada a presença cumulativa do fumus boni iuris e do periculum in mora, impõe-se ao Magistrado a concessão da tutela de urgência, inexistindo a atividade discricionária no ato.
O propósito recursal consiste em decidir sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear o procedimento de criopreservação de óvulos, como medida preventiva à infertilidade, enquanto possível efeito adverso do tratamento de quimioterapia prescrito à recorrida, acometida por um câncer de mama.
Primeiramente, é fundamental distinguir entre o tratamento da infertilidade – que, conforme jurisprudência, não possui cobertura obrigatória pelos planos de saúde – e a prevenção da infertilidade como possível consequência adversa do tratamento quimioterápico, o qual é coberto pelos planos de saúde.
Essa distinção demanda uma abordagem específica, não se limitando à aplicação irrestrita do entendimento consolidado no julgamento do REsp 1.590.221/DF (Terceira Turma, julgado em 07/11/2017, DJe de 13/11/2017).
O procedimento em questão de criopreservação de óvulos não se confunde com um método de reprodução assistida haja vista que o procedimento indicado à autora se refere a um método de preservação de seus óvulos por congelamento, para que, caso futuramente desenvolva infertilidade decorrente da quimioterapia, possa engravidar.
Na prática médica, muitas vezes é necessário aceitar danos controlados para evitar prejuízos maiores causados pela própria doença. No caso em análise, a infertilidade é um efeito indesejado, mas menos grave do que o próprio câncer, razão pela qual o tratamento quimioterápico é indicado.
O princípio do primum, non nocere (primeiro, não prejudicar) não impõe ao profissional da saúde a obrigação absoluta de evitar qualquer dano, mas sim de não causar prejuízos evitáveis, desnecessários ou desproporcionais ao paciente.
Nesse sentido, também se extrai do princípio da não-maleficência o dever de prevenir sempre que possível os danos previsíveis e evitáveis resultantes de um tratamento médico.
Com base nesses fundamentos, verifica-se que a infertilidade é um efeito adverso previsível e evitável da quimioterapia, devendo, portanto, ser prevenida quando possível.
Ademais, enquanto a coleta de gametas é parte do procedimento de reprodução assistida cuja exclusão de cobertura é permitida (segundo o art. 10, III, da Lei 9.656/1998, e o art. 17, parágrafo único, III, da RN ANS 465/2021), o artigo 35-F da mesma lei impõe às operadoras de planos de saúde o dever de prevenir doenças, incluindo a infertilidade.
Não por acaso, o Conselho Federal de Medicina, ao considerar a infertilidade um problema de saúde com implicações médicas e psicológicas, e ao observar o aumento da sobrevida após tratamentos contra o câncer, editou a Resolução CFM nº 2.294/2021. Essa norma estabelece princípios éticos para o uso de técnicas de reprodução assistida, permitindo sua aplicação desde que haja chances de sucesso e baixo risco à saúde do paciente ou do futuro descendente.
Essa resolução define que a idade máxima para mulheres se submeterem à reprodução assistida é de 50 anos, salvo exceções justificadas tecnicamente. No entanto, não estipula um limite para o tempo de criopreservação dos óvulos, sendo essa duração indeterminada, conforme informações do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo.
Assim, em princípio, uma paciente com menos de 30 anos poderia usufruir da criopreservação até os 50 anos ou, em casos excepcionais, além dessa idade.
Diante desse contexto, é necessário encontrar uma solução justa e eficaz que equilibre o direito da consumidora à prevenção da infertilidade com a não imposição de obrigações desnecessárias à operadora de saúde.
Dessa forma, considerando que a operadora cobre a quimioterapia para o tratamento do câncer de mama, também deve garantir a prevenção dos efeitos adversos previsíveis, permitindo a plena reabilitação da paciente ao final do tratamento.
Primeiramente, se o objetivo é preservar a capacidade reprodutiva da paciente tal como era antes do tratamento, não seria razoável impor à operadora a obrigação de custear a criopreservação dos óvulos indefinidamente, inclusive além do período de fertilidade da mulher, considerado pelo IBGE entre 10 e 49 anos de idade (disponível em https://g1.globo.com/economia/censo/noticia/2023/10/27/razao-de-sexo-idade-mediana-taxa-de-fecundidade-entenda-os-termos-do-censo.ghtml).
Em segundo lugar, a infertilidade é um risco potencial, e não um efeito adverso inevitável da quimioterapia. Dessa forma, a beneficiária pode não necessitar dos óvulos congelados caso sua fertilidade seja preservada e ela consiga engravidar naturalmente. Nessa situação, a criopreservação tornar-se-ia desnecessária.
Em conclusão, o esperado é que, ao término do tratamento, a paciente esteja curada do câncer e mantenha a possibilidade futura de engravidar, caso deseje, por meio da reprodução assistida.
No que tange aos limites do contrato, a obrigação da operadora de cobrir o tratamento do câncer também deve incluir a criopreservação dos óvulos. No entanto, essa cobertura deve se limitar à duração do tratamento quimioterápico, cabendo à paciente arcar com os custos da manutenção da criopreservação após a alta médica.
O Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou o entendimento de que, quando for possível minimizar os efeitos colaterais previsíveis e evitáveis da quimioterapia—como a falência ovariana—em respeito ao princípio médico primum non nocere e ao disposto no artigo 35-F da Lei 9.656/1998, que inclui a prevenção de doenças na cobertura dos planos de saúde, como a infertilidade neste caso, a operadora pode ser condenada a custear parte do procedimento requerido. Essa medida visa prevenir a possível infertilidade da paciente, ficando a beneficiária responsável pelos custos adicionais do procedimento após a conclusão do tratamento quimioterápico.
A corroborar:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. PLANO DE SAÚDE . TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO PARA CÂNCER DE MAMA RECIDIVO. PROGNÓSTICO DE FALÊNCIA OVARIANA COMO SEQUELA DA QUIMIOTERAPIA. PLEITO DE CRIOPRESERVAÇÃO DOS ÓVULOS. EXCLUSÃO DE COBERTURA . RESOLUÇÃO NORMATIVA ANS 387/2016. NECESSIDADE DE MINIMIZAÇÃO DOS EFEITOS COLATERAIS DO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO. PRINCÍPIO MÉDICO "PRIMUM, NON NOCERE". OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO ATÉ À ALTA DA QUIMIOTERAPIA NOS TERMOS DO VOTO DA MIN .a NANCY ANDRIGHI. 1. Controvérsia acerca da cobertura de criopreservação de óvulos de paciente oncológica jovem sujeita a quimioterapia, com prognóstico de falência ovariana, tornando-a infértil. 2 . Nos termos do art. 10, inciso III, da Lei 9.656/1998, não se inclui entre os procedimentos de cobertura obrigatória a "inseminação artifical", compreendida nesta a manipulação laboratorial de óvulos, dentre outras técnicas de reprodução assistida (cf. RN ANS 387/2016) . 3. Descabimento, portanto, de condenação da operadora a custear criopreservação como procedimento inserido num contexto de mera reprodução assistida. 4. Caso concreto em que se revela a necessidade atenuação dos efeitos colaterais, previsíveis e evitáveis, da quimioterapia, dentre os quais a falência ovariana, em atenção ao princípio médico "primum, non nocere" e à norma que emana do art . 35-F da 9.656/1998, segundo a qual a cobertura dos planos de saúde abrange também a prevenção de doenças, no caso, a infertilidade. 5. Manutenção da condenação da operadora à cobertura de parte do procedimento pleiteado, como medida de prevenção para a possível infertilidade da paciente, cabendo à beneficiária arcar com os eventuais custos do procedimento a partir da alta do tratamento quimioterápico, nos termos do voto da Min .a NANCY ANDRIGHI. 6. Distinção entre o caso dos autos, em que a paciente é fértil e busca a criopreservação como forma de prevenir a infertilidade, daqueloutros em que a paciente já é infértil, e pleiteia a criopreservação como meio para a reprodução assistida, casos para os quais não há obrigatoriedade de cobertura. 7 . RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. (STJ - REsp: 1815796 RJ 2019/0150440-1, Relator.: Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Data de Julgamento: 26/05/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2020)
RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER . PLANO DE SAÚDE. BENEFICIÁRIA ACOMETIDA DE CÂNCER DE MAMA. PRESCRIÇÃO DE QUIMIOTERAPIA. RISCO DE INFERTILIDADE COMO EFEITO ADVERSO DO TRATAMENTO . CRIOPRESERVAÇÃO DOS ÓVULOS. PRINCÍPIO MÉDICO "PRIMUM, NON NOCERE". OBRIGAÇÃO DE COBERTURA DO PROCEDIMENTO ATÉ À ALTA DA QUIMIOTERAPIA. 1 . Ação de obrigação de fazer ajuizada em 01/07/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 18/05/2021 e concluso ao gabinete em 25/05/2023.2. O propósito recursal consiste em decidir sobre a obrigação de a operadora de plano de saúde custear o procedimento de criopreservação de óvulos, como medida preventiva à infertilidade, enquanto possível efeito adverso do tratamento de quimioterapia prescrito à recorrida, acometida por um câncer de mama.3 . Devidamente analisadas e discutidas as questões de mérito, e suficientemente fundamentado o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional, não há falar em violação do art. 1.022 do CPC/15.4 . Esta Turma, ao julgar o REsp 1.815.796/RJ (julgado em 26/05/2020, DJe de 09/06/2020), fez a distinção entre o tratamento da infertilidade - que, segundo a jurisprudência, não é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde ( REsp 1.590 .221/DF, Terceira Turma, julgado em 07/11/2017, DJe de 13/11/2017) - e a prevenção da infertilidade, enquanto efeito adverso do tratamento prescrito ao paciente e coberto pelo plano de saúde.5. O princípio do primum, non nocere (primeiro, não prejudicar), não impõe ao profissional da saúde um dever absoluto de não prejudicar, mas o de não causar um prejuízo evitável, desnecessário ou desproporcional ao paciente, provocado pela própria enfermidade que se pretende tratar; dele se extrai um dever de prevenir, sempre que possível, o dano previsível e evitável resultante do tratamento médico prescrito.6 . Conclui-se, na ponderação entre a legítima expectativa da consumidora e o alcance da restrição estabelecida pelo ordenamento jurídico quanto aos limites do contrato de plano de saúde, que, se a operadora cobre o procedimento de quimioterapia para tratar o câncer de mama, há de fazê-lo também com relação à prevenção dos efeitos adversos e previsíveis dele decorrentes, como a infertilidade, de modo a possibilitar a plena reabilitação da beneficiária ao final do seu tratamento, quando então se considerará devidamente prestado o serviço fornecido.7. Se a obrigação de prestação de assistência médica assumida pela operadora de plano de saúde impõe a realização do tratamento prescrito para o câncer de mama, a ele se vincula a obrigação de custear a criopreservação dos óvulos, sendo esta devida até a alta do tratamento de quimioterapia prescrito para o câncer de mama, a partir de quando caberá à beneficiária arcar com os eventuais custos, às suas expensas, se necessário for.8 . Recurso especial conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (STJ - REsp: 1962984 SP 2021/0307888-6, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2023)
A jurisprudência pátria segue o mesmo entendimento, senão vejamos:
CIVIL. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA. NEOPLASIA MAMÁRIA . PRESCRIÇÃO DE QUIMIOTERAPIA. RISCO DE INFERTILIDADE. CONGELAMENTO DE ÓVULOS. COBERTURA . NECESSIDADE. PRECEDENTES. 1. Não se ignora que o art . 10, inciso III, da Lei nº 9.656/98 permite aos planos de saúde negar cobertura para inseminação artificial. Contudo, o que se busca na espécie é que a paciente, submetida a tratamento quimioterápico agressivo, atenue os efeitos colaterais conhecidos e, portanto, previsíveis e evitáveis, dentre os quais a falência ovariana, mediante prévio congelamento de óvulos. 2 . Recurso improvido. (TJ-SP - Apelação Cível: 10004778520238260394 Nova Odessa, Relator.: Ademir Modesto de Souza, Data de Julgamento: 28/06/2024, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 28/06/2024)
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5346753-88.2024.8.09 .0000AGRAVANTE: UNIMED RIO VERDE COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICOAGRAVADA: GREYCE DE QUADROS DILL BORBONI2ª CÂMARA CÍVELRELATOR: DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CÂNCER E MAMA. QUIMIOTERAPIA E RADIOTERAPIA . FALÊNCIA OVARIANA. TUTELA DE URGÊNCIA. CRIOPRESERVAÇÃO DE ÓVULOS. FUMUS BONI IURIS . PERICULUM IN MORA. COBERTURA DO PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INDEVIDA. 1 . Em sede de recurso de Agravo instrumental envolvendo tutela provisória, a cognição a ser exercitada pelo Órgão Julgador deverá ser, na sua dimensão vertical, sumária, sendo admitida apenas a análise sobre a presença dos pressupostos que rendem ensejo à sua concessão, e não em valoração definitiva do conteúdo probatório. 2. Tecendo-se uma ponderação entre a legítima expectativa da consumidora e o alcance da restrição estabelecida pelo ordenamento jurídico quanto aos limites do contrato de plano de saúde, é conclusivo que se a operadora cobre o procedimento de quimioterapia para tratar o câncer de mama, há de fazê-lo também com relação à prevenção dos efeitos adversos e previsíveis dele decorrentes, de modo a possibilitar a plena reabilitação da recorrida ao final do seu tratamento, quando então se considerará devidamente prestado o serviço fornecido. (STJ - REsp: 1962984 SP 2021/0307888-6, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 15/08/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2023) 3 . O Agravo de Instrumento deve ser conhecido e desprovido, para manter a decisão que deferiu a tutela de urgência a fim de determinar ao plano de saúde o custeio do procedimento de criopreservação de óvulos, visando garantir que a paciente se submeta ao procedimento quimioterápico, necessário ao tratamento de câncer de mama, após a adequada reserva de óvulos, como último recurso a viabilizar possível futura gravidez.AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA. (TJ-GO - Agravo de Instrumento: 53467538820248090000 GOIÂNIA, Relator: Des(a) . DESEMBARGADOR JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SEGURADORA DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. CONGELAMENTO DE ÓVULOS . ROL. EXEMPLIFICATIVO CONDICIONADO. TEMA Nº 1.067/STJ . FERTILIZAÇÃO IN VITRO. LEI Nº 9.656/98, ART. 35-F . ASSISTÊNCIA INTEGRAL. DISTINGUISHING. PROCEDIMENTO PREVENTIVO. EFEITO ADVERSO . QUIMIOTERAPIA. TRATAMENTO ACESSÓRIO. PRINCÍPIO PRIMUM NON NOCERE. 1 . Embora a jurisprudência tenha, por anos, considerado o rol de procedimentos e eventos em saúde estabelecido por resolução normativa pela ANS meramente exemplificativo, o STJ mudou seu entendimento (Overruling) e concluiu que o rol é taxativo: REsp 1733013/PR, Rel. Ministro Luís Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020. Depois, a Segunda Seção do STJ passou a considerá-lo como exemplificativo condicionado (EREsps nº 1.886 .929/SP e 1.889.704/SP. 2 . Com a edição da Lei nº 14.454/2022, os planos e seguros de saúde foram novamente obrigados a cobrir tratamentos que não estejam no rol de procedimento e eventos em saúde da ANS, retomando o seu caráter exemplificativo. 3. Conforme decidido pelo STJ ao julgar os REsp?s nºs 1 .822.420/SP, nº 1.822818/SP e nº 1.851 .062/SP (Tema nº 1.067), sob o rito dos recursos repetitivos, ?salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro.? 4. O art . 35-F da Lei nº 9.656/98 prevê que a assistência à saúde fornecida pelas operadoras de saúde compreende todas as ações necessárias à prevenção da doença, à recuperação, à manutenção e à reabilitação da saúde do beneficiário. 5. O procedimento indicado pelo médico assistente (congelamento de óvulos, criopreservação) difere, de certa forma, da inseminação artificial ou da fertilização in vitro, indicado para futura fertilização ou para reprodução assistida da paciente . 6. O congelamento de óvulos foi indicado para evitar a possível incapacidade da autora de ter filhos - efeito adverso da quimioterapia necessária para o restabelecimento de sua saúde -, e não para estimular a fertilidade ou com o único intuito de realizar reprodução assistida. Essa circunstância, por si só, evidencia distinguishing quanto ao que foi decidido pelo STJ, no julgamento do Tema nº 1.067 . 7. No caso, o congelamento dos óvulos é tratamento acessório à quimioterapia; possui o único intuito de resguardar os gametas dos efeitos adversos da terapêutica necessária e de cobertura obrigatória, preservando a capacidade de a paciente, em idade fértil, constituir prole. Caso não realizado, a autora/apelada pode não obter plena reabilitação de sua saúde ao final do tratamento - apesar dessa circunstância ser evitável -, violando o art. 35-F da Lei nº 9 .656/98. 8. Por força do princípio primum non nocere (primeiro, não prejudicar; em primeiro lugar, não causar o mal), amplamente adotado no ramo da bioética e na medicina, o médico, além de tentar alcançar a cura do paciente, deve, se possível, evitar riscos e danos previsíveis ao paciente. 9 . O médico assistente, ao se deparar com a situação em que há um dano maior (tumor maligno), que coloca em risco a vida do paciente, caso seja possível, tem o dever não só de tentar curá-lo mediante a assistência adequada (no caso, a quimioterapia), mas também de evitar ou amenizar os danos previsíveis correlacionados, a exemplo da infertilidade. 10. Diante do fato de que o médico assistente tem o dever de não prejudicar e/ou de não causar o dano evitável (primum non nocere), bem como do dever da operadora de saúde - obrigada contratualmente a cobrir todas as ações necessárias para o tratamento do tumor maligno que a autora/apelada possui, inclusive de adotar medidas para a prevenção e para a reabilitação da saúde da paciente (Lei nº 9.656/98, art . 35-F)-, a ré deve, apesar da exclusão contratual, custear o congelamento de óvulos indicado, necessário para a prevenção de efeito adverso da quimioterapia. 11. A Seguradora de saúde não é obrigada a reembolsar o custo integral do tratamento realizado em estabelecimento de assistência à saúde de livre escolha do segurado. Precedentes . 12. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 0709915-97.2023 .8.07.0020 1839469, Relator.: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 05/04/2024, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 10/04/2024)
No caso dos autos, apesar das razões apresentadas pela Agravante, vislumbro em verdade a presença da probabilidade do direito invocado pela Agravada, ainda que em sede de cognição sumária, restando presentes em contrapartida os requisitos necessários à concessão da medida liminar outrora deferida.
No tocante à insurgência quanto à multa por descumprimento fixada, o art. 537, do CPC, prevê expressamente a possibilidade de impor multa diária ao réu como forma de preservação da eficácia dos provimentos jurisdicionais, mormente quanto às obrigações de fazer e não fazer, para que, de fato, sejam cumpridas e não relegadas a segundo plano ou descrédito pela parte que deve exercer o facere. Noutras palavras, são o meio hábil a se compelir o agravante ao cumprimento da ordem judicial.
Nesse contexto, a jurisprudência pátria é pacífica quanto à possibilidade de imposição para compelir o cumprimento de obrigação de fazer, devendo tal decisão ser reformada apenas quando incorrer em desproporcionalidade.
Em sendo assim, quanto à periodicidade de incidência das astreintes, essa não deve ser alterada, tendo em vista a urgência que o caso requer.
Constata-se que a multa foi corretamente fixada em periodicidade diária, uma vez que o período para o cumprimento da ordem de urgência (medida que as astreintes quer estimular) não se confunde com o bem material discutido no processo, mas sim com o prazo fixado pelo juízo de origem para cumprir a tutela de urgência deferida.
É dizer: fixado o prazo para cumprir a ordem judicial em dias, as astreintes poderão ter periodicidade diária.
Noutro giro, razoável a modificação do valor das astreintes, sob o crivo da proporcionalidade, adequando aos parâmetros adotados a casos semelhantes.
É entendimento desta Corte que a periodicidade e o importe da astreinte arbitrada poderá ser objeto, a qualquer tempo, de revisão pelo Juízo a quo após análise do caso concreto, conforme art. 537, §1°, do CPC:
Art. 537- (...)
§ 1° O juiz poderá, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, caso verifique que:
I – se tornou insuficiente ou excessiva;
II – o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o descumprimento.
Desta forma, considerando o potencial econômico do Agravante e que o comando judicial impôs obrigação de fazer exequível, verifica-se que o valor fixado na decisão objurgada se apresenta elevado, cabendo o devido ajuste.
Assim, o valor original de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia em caso de descumprimento, limitado ao teto de 50.000,00 (cinquenta mil reais), deve ser reduzido para R$300,00 (trezentos reais) limitados a R$30.000,00 (trinta mil reais), sem prejuízo de futura majoração na hipótese de recalcitrância.
Acerca da matéria, oportuno transcrever jurisprudência acerca do tema:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8004899-50.2024.8 .05.0000 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível AGRAVANTE: CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL Advogado (s): BRUNO HENRIQUE DE OLIVEIRA VANDERLEI AGRAVADO: FABRICIO DA SILVA REIS e outros Advogado (s):VICTORIA MATOS LEAO ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE FAZER . LIMINAR DEFERIDA. IRRESIGNAÇÃO DA RÉ. OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA . REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS INTEGRANTES DA CADEIA DE CONSUMO. CANCELAMENTO UNILATERAL DE PLANO DE SAÚDE. ABUSIVIDADE . AUTOR NO MEIO DE TRATAMENTO DE DOENÇA GRAVE. PREVALÊNCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS À SAÚDE E À VIDA. ASTREINTES. REDUÇÃO DEVIDA . PRECEDENTES. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. 1 . Cinge-se a controvérsia em aferir a possibilidade de responsabilizar a Agravante, na condição de operadora do plano de saúde do Agravado, pela rescisão contratual supostamente imotivada. 2. Pelas teorias da aparência e da asserção, depreende-se do exame abstrato da inicial que a Agravante possui legitimidade para ocupar o polo passivo da lide, ainda mais considerando a responsabilidade solidária de todos os fornecedores que de alguma forma participam da introdução do serviço no mercado por eventuais prejuízos causados ao consumidor. Precedentes . Preliminar rejeitada. 3. A operadora – embora possua o direito à rescisão unilateral de plano coletivo, desde que atendidos os requisitos legais – deve assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais prescritos a usuário em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou de sua incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o titular arque integralmente com a contraprestação (mensalidade) devida. Precedentes . 4. É defeso à prestadora de serviço de saúde cancelar unilateralmente o contrato, quando o usuário se encontra em pleno tratamento médico, notadamente quando diagnosticado com doença grave, como foi o caso do Autor. Precedentes. 5 . In casu, o cancelamento unilateral do plano de saúde poderá acarretar inequívoco prejuízo ao Recorrido, por estar atualmente em tratamento intensivo de esquizofrenia, não tendo a Agravante até o momento demonstrado a contento que, após o cancelamento impugnado, viabilizará a continuidade dos tratamentos prescritos ao usuário. 6. Até que o feito seja devidamente instruído na origem – momento em que se poderá melhor aferir se realmente foram observados os requisitos legais e contratuais para o cancelamento unilateral do plano, inclusive (e sobretudo) o dever de a operadora manter a continuidade do tratamento do usuário -, deve ser obstado o cancelamento unilateral do plano de saúde do Agravado, a fim de resguardar os direitos fundamentais à saúde e à vida do paciente. 7 . O juízo primevo fixou astreintes de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), dosagem que destoa da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça que, em casos como presente, vem considerando como razoável e proporcional a fixação da multa diária em R$ 300,00 (trezentos) reais, limitada a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) . Precedentes. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. DECISÃO REFORMADA EM PARTE. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n . 8004899-50.2024.8.05 .0000, em que figuram como Agravante CENTRAL NACIONAL UNIMED - COOPERATIVA CENTRAL e como Agravados FABRICIO DA SILVA REIS e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Primeira Câmara Cível do Estado da Bahia em REJEITAR A PRELIMINAR e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador,. (TJ-BA - Agravo de Instrumento: 80048995020248050000, Relator.: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, Data de Julgamento: 25/05/2024, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/07/2024)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8022875-75.2021.8 .05.0000 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível AGRAVANTE: BRADESCO SAÚDE S/A Advogado (s): MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA AGRAVADO: LEANDRA DUARTE BASTOS Advogado (s):ELAINE SOUZA DANTAS ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE . TRATAMENTO MÉDICO. PACIENTE PORTADORA DE DIABETES TIPO 1. CONTROLE DE GLICEMIA. FORNECIMENTO DE "BOMBA DE INSULINA" ASSOCIADA AO SISTEMA DE MONITORAÇÃO CONTÍNUO DA GLICOSE, BEM COMO DOS MATERIAIS LISTADOS NO RELATÓRIO RESPECTIVO . PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO À SAÚDE DA AGRAVADA. TERAPÊUTICA DEVIDAMENTE PRESCRITA POR MÉDICA ESPECIALISTA. ROL DA ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONVERGÊNCIA DOS REQUISITOS INSERTOS NO ART . 300, DO CPC. MULTA DIÁRIA (R$ 300,00 - TREZENTOS REAIS). OBSERVÂNCIA DO POSTULADO DA RAZOABILIDADE DIANTE DA RELEVÂNCIA DO BEM JURÍDICO TUTELADO NA ESPÉCIE. DECISÃO CONCESSIVA DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8022875-75.2021 .8.05.0000, em que figuram como agravante BRADESCO SAÚDE S/A e como agravada LEANDRA DUARTE BASTOS. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator . Salvador,. JR 02 (TJ-BA - AI: 80228757520218050000, Relator.: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2021)
Quanto à impugnação referente ao prazo de cumprimento e fixação das astreintes, ao contrário do que tenta fazer crer o Agravante, é possível o cumprimento da decisão com brevidade e certa facilidade, justamente por ser empresa de grande porte com grande aparato jurídico e administrativo a seu favor.
Ante o Exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, apenas para reduzir as astreintes para R$300,00 (trezentos reais) por dia de descumprimento, limitados a R$30.000,00 (trinta mil reais), mantendo incólume o julgado nos demais termos.
Sala das sessões, data registrada pelo sistema.
DES. JOSEVANDO ANDRADE
Relator
A6