PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: SBF COMERCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA |
| Advogado(s): BRUNO DE ABREU FARIA (OAB:RJ123070-A), RAFAEL CAPAZ GOULART (OAB:RJ149794-A), LUCAS COSTA FURTADO DA SILVA (OAB:RJ220033-A) |
| APELADO: Superintendencia de Desportos do Estado da Bahia Sudesb |
| Advogado(s): |
1. Juízo De Admissibilidade
O exame dos pressupostos de admissibilidade constitui etapa preliminar e logicamente antecedente à análise de mérito, sendo indispensável a superação desta barreira para o exercício da cognição sobre o fundo da causa.
No que tange aos pressupostos intrínsecos, verifica-se que o recurso de Apelação Cível é cabível, nos termos do artigo 1.009 do Código de Processo Civil, uma vez que manejado contra sentença que pôs fim à fase de cognição nos Embargos à Execução Fiscal.
A legitimidade recursal da empresa SBF Comércio De Produtos Esportivos Ltda é patente, dada a sua condição de parte vencida na demanda originária, restando configurado o interesse recursal pela necessidade e utilidade do provimento jurisdicional para a reforma do julgado que lhe foi desfavorável.
Quanto à tempestividade, verifico que a decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração apenas para correção de erro material foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico em 05/11/2021. Conforme os registros do sistema PJe, a publicação da referida decisão deu início à contagem do prazo recursal de 15 (quinze) dias úteis previsto no artigo 1.003, § 5º, do Código de Processo Civil. Considerando a data do protocolo do recurso de Apelação Cível em 26/11/2021, constato que a insurgência foi apresentada dentro do lapso legal, restando preenchido o requisito temporal.
No tocante ao preparo, o pressuposto extrínseco de admissibilidade foi devidamente satisfeito. A apelante procedeu ao recolhimento das custas processuais devidas para o processamento do recurso em segundo grau, conforme se extrai do Documento de Arrecadação Judicial e Extrajudicial (DAJE) e do respectivo comprovante de pagamento acostados aos autos (ID 28183174).
Observa-se, ainda, a observância do princípio da dialeticidade recursal. As razões apresentadas pela apelante não se limitam a uma reprodução genérica da petição inicial, mas enfrentam especificamente os fundamentos determinantes da sentença recorrida.
A recorrente confronta a fundamentação do juízo de origem quanto à legalidade do levantamento quantitativo de estoque e à prevalência dos pareceres da Coordenação de Cálculos e Perícias (COCAP) sobre o laudo pericial judicial, sustentando a existência de erro na metodologia de fiscalização.
Há, por conseguinte, uma contraposição direta aos argumentos do magistrado sentenciante, o que permite o conhecimento do recurso.
Presentes, portanto, os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conhece-se do recurso de apelação.
1.1. Do Pedido De Efeito Suspensivo
Compulsando os autos, verifica-se que a apelante protocolou petição (ID 76107960) pleiteando a atribuição de efeito suspensivo ao recurso, sob o argumento de risco de dano grave decorrente do prosseguimento da execução fiscal.
Todavia, quanto ao referido pleito, percebe-se que este se confunde com o próprio mérito recursal.
Considerando a ausência de probabilidade do direito, conforme se extrai da análise de mérito e da manutenção da sentença de improcedência, resta prejudicada a análise da tutela cautelar pretendida, seja pela inexistência de seus pressupostos autorizados, seja pela perda superveniente do objeto.
Assim, resta prejudicado o pedido de efeito suspensivo.
2. Remessa Necessária
O instituto da Remessa Necessária, regulamentado pelo artigo 496 do Código de Processo Civil, opera como uma condição de eficácia da sentença proferida contra os entes federados e suas respectivas autarquias ou fundações.
No campo específico da cobrança de créditos fiscais, o reexame obrigatório é disciplinado de forma harmônica com o artigo 13 da Lei nº 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais), o qual estabelece que o duplo grau de jurisdição deve ser observado sempre que a decisão judicial acarretar a extinção total ou parcial da execução fiscal ou a procedência dos embargos opostos pelo contribuinte.
Trata-se de uma prerrogativa processual voltada à salvaguarda do interesse público primário, garantindo que atos jurisdicionais que gerem prejuízo patrimonial ao Erário sejam obrigatoriamente submetidos ao escrutínio do tribunal de segundo grau.
Ao examinar a sentença proferida pelo juízo da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador, observa-se que o magistrado de origem julgou integralmente improcedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução Fiscal manejados por SBF Comércio De Produtos Esportivos Ltda.
Em seu dispositivo, a decisão recorrida manteve a higidez do Auto de Infração nº 298932.0006/14-0 e, consequentemente, preservou a integralidade do crédito tributário reclamado pelo Estado Da Bahia. Constata-se, portanto, que não houve qualquer condenação imposta à Fazenda Pública Estadual, tampouco a anulação de atos administrativos que importassem em decréscimo da arrecadação tributária.
Nesse contexto, é imperativo destacar que a Remessa Necessária é uma via de mão única, instituída exclusivamente em favor do Poder Público. Inexiste no ordenamento jurídico brasileiro a figura do reexame de ofício em benefício do particular ou do contribuinte executado. Quando o provimento jurisdicional de primeira instância é favorável à Fazenda Pública, como ocorre no presente caso, falece o pressuposto lógico e jurídico para a ativação do duplo grau obrigatório. A manutenção do lançamento fiscal e a rejeição integral das teses de defesa da apelante eliminam qualquer possibilidade de prejuízo ao interesse fazendário, tornando desnecessária a intervenção corretiva do Tribunal por esta via excepcional.
A jurisprudência consolidada sobre o tema reforça que o artigo 13 da LEF e o artigo 496 do CPC não autorizam o conhecimento do reexame necessário quando a sentença mantém a cobrança do tributo e das penalidades. A sujeição ao duplo grau ocorre apenas quando a Fazenda Pública figura como parte vencida, o que não se amolda à realidade destes autos, onde o ente estatal logrou êxito total na demanda originária. Conclui-se, dessa forma, que a remessa operada pelo juízo singular decorreu de um equívoco procedimental, visto que a improcedência dos embargos retira a sentença do campo de incidência do instituto.
Ante o exposto, considerando a ausência de sucumbência do ente público e a inexistência de proveito econômico obtido pela empresa embargante em desfavor do Estado, não se conhece da remessa necessária.
3. Das Preliminares
A apelante suscita a nulidade do Auto de Infração nº 298932.0006/14-0, ao argumento de que teria havido vício na metodologia de fiscalização adotada, notadamente no levantamento quantitativo de estoque, sustentando que a sistemática empregada pela autoridade fiscal — especialmente quanto ao tratamento das mercadorias — comprometeria a confiabilidade dos dados apurados e, por conseguinte, a higidez do lançamento tributário. Aduz, nesse contexto, a existência de inconsistências evidenciadas no laudo pericial contábil produzido em juízo, as quais, em seu entendimento, fragilizariam a validade da autuação.
Não obstante, a arguição não merece acolhimento, porquanto não restou demonstrada a ocorrência de vício apto a macular o procedimento administrativo fiscal, permanecendo incólume a presunção de legitimidade e veracidade do lançamento tributário.
A jurisprudência consolidada deste Tribunal de Justiça do Estado da Bahia orienta que a utilização de critérios técnicos no levantamento quantitativo de estoque, desde que devidamente fundamentada no procedimento administrativo, não induz à nulidade formal do ato.
A escolha da metodologia de auditoria insere-se no âmbito da atuação técnica da Administração Tributária, cuja validade somente pode ser afastada mediante prova robusta de erro relevante ou arbitrariedade que impeça a compreensão da infração pelo contribuinte, o que não se verifica no caso concreto. Sobre o tema, colhe-se o seguinte julgado:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL . NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL. NÃO CONFIGURADA. MERCADORIAS NÃO DECLARADAS. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR . POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE POSSAM ELIDIR AS CONCLUSÕES DO FISCO ESTADUAL QUANTO À OMISSÃO DE ENTRADAS E SAÍDAS DE MERCADORIAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. NÃO CONFIGURADO . D HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ INCLUÍDOS NA CDA – ART. 1º, Decreto Estadual nº 25.602/77. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS, SOB PENA DE BIS IN IDEM . APELOS IMPROVIDOS. (...) O auto de infração identifica o cometimento de infrações descritas como a “...falta de recolhimento de imposto relat. a omissão de saída de mercadorias tributáveis efetuadas sem emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração, decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias em exercício fechado...”. (...) Consignou, também, que a Apelante, a quem competia o ônus processual, não apresentou quaisquer documentos aptos a afastar a presunção adotada pela autoridade fiscal. O Superior Tribunal de Justiça firma-se no sentido de legitimar presunção de ocorrência de fato gerador quando não apresentadas provas em contrário. No mesmo sentido, a jurisprudência do TJBA (TJ-BA - Apelação: 03245974920178050001, Relator.: MARIELZA BRANDAO FRANCO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2024).
No tocante à alegação de cerceamento de defesa, baseada na tese de que o juízo de origem teria ignorado as conclusões do perito judicial favoráveis à embargante, não assiste razão à apelante.
No sistema processual brasileiro, vigora o princípio do livre convencimento motivado, ou da persuasão racional, positivado nos artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil.
O magistrado, como destinatário final da prova, não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convicção com base em outros elementos de prova constantes dos autos, como os pareceres técnicos da Coordenação de Cálculos e Perícias (COCAP) e a própria documentação fiscal apresentada pelo Fisco.
Constata-se que o juízo sentenciante enfrentou fundamentadamente a prova técnica, justificando os motivos pelos quais acolheu a tese fazendária em detrimento das conclusões periciais. A mera discordância da parte com o desfecho do julgamento ou com a valoração probatória realizada pelo juiz não configura cerceamento de defesa. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. PRETENSÃO QUE VISA PROVOCAR O REJULGAMENTO DA MATÉRIA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. [...] 2. No processo civil brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado: o julgador não está obrigado a decidir a demanda conforme o pleiteado pelas partes, mas sim de acordo com seu alvedrio, usando fatos, provas, jurisprudência e legislação que entender aplicáveis à espécie. Assim, é inviável a procedência do pleito recursal a fim de provocar o reexame de prova já analisada pelo Tribunal de origem. 3. Recurso Especial não provido(STJ - REsp: 1660367 RS 2017/0056259-3, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/05/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2017).
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. SENTENÇA QUE RECONHECEU A REALIZAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO ENTRE AS PARTES. LAUDO PERICIAL QUE VERIFICOU A POSSIBILIDADE DE FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DA EMBARGADA. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO AO RESULTADO DO LAUDO. ART. 479, CPC. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA A EXISTÊNCIA DO TÍTULO EXECUTIVO. CONDENAÇÃO DA PARTE AUTORA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. ALTERAÇÃO DA VERDADE DOS FATOS E RECONHECIMENTO DE COMPORTAMENTO TEMERÁRIO POR PARTE DA AUTORA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ CARACTERIZADA. DOLO EVIDENCIADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. MULTA DEVIDA. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA(TJ-PR 00003732520188160181 Marmeleiro, Relator: substituto davi pinto de almeida, Data de Julgamento: 14/12/2024, 15ª Câmara Cível, Data de Publicação: 16/12/2024).
Quanto à regularidade formal da Certidão de Dívida Ativa (CDA), observa-se que o título executivo preenche integralmente os requisitos estabelecidos no artigo 202 do Código Tributário Nacional e no artigo 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980.
A certidão discrimina de forma clara e precisa o nome do devedor, o valor originário do débito, a forma de cálculo dos juros e demais encargos, a origem e natureza do crédito, a fundamentação legal (Lei Estadual nº 7.014/1996) e o número do processo administrativo correspondente.
A indicação detalhada das infrações (01 a 07) e dos períodos de competência permitiu o exercício pleno do direito de defesa e do contraditório pela executada, tanto na via administrativa quanto na judicial. Eventual discussão sobre a metodologia de cálculo ou o excesso de execução não retira a liquidez e certeza do título, cabendo sua correção mediante simples recálculo, sem necessidade de anulação da CDA.
Desse modo, inexistindo vícios formais capazes de comprometer a validade do título executivo, mantém-se a higidez do lançamento fiscal.
4. Mérito
Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por SBF Comércio de Produtos Esportivos Ltda em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, mantendo hígido o Auto de Infração nº 298932.0006/14-0, que apurou infrações relativas ao ICMS, incluindo omissão de saídas de mercadorias tributáveis apurada por levantamento quantitativo de estoque e descumprimento de deveres instrumentais (Sintegra/Registro 60R).
A presente controvérsia cinge-se, portanto, à validade do lançamento tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 298932.0006/14-0, especialmente quanto: (i) à legalidade da metodologia de arbitramento da base de cálculo mediante levantamento quantitativo de estoque e aplicação da Portaria nº 445/98 da SEFAZ/BA; (ii) à higidez das autuações decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias no âmbito do sistema Sintegra; (iii) à suficiência e valoração da prova pericial produzida em juízo para afastar a presunção de legitimidade do lançamento; e (iv) à alegada natureza confiscatória das multas aplicadas. Passa-se, agora, ao enfrentamento pontual de cada uma dessas teses recursais.
4.1. Da Legalidade Do Lançamento Por Arbitramento E Da Portaria Nº 445/98 Da Sefaz/Ba
A insurgência da apelante concentra-se na validade da metodologia utilizada pela Fazenda Pública para a apuração do ICMS devido.
Sustenta a recorrente que o Fisco incorreu em erro ao proceder ao levantamento quantitativo de estoque mediante o agrupamento de mercadorias, o que teria gerado presunções equívocas de omissão de saídas tributáveis.
Contudo, o arcabouço normativo que rege a matéria, constata-se que o procedimento adotado pela autoridade administrativa encontra pleno respaldo no ordenamento jurídico tributário.
O fundamento primário do lançamento por arbitramento reside no artigo 148 do Código Tributário Nacional:
Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Tal dispositivo autoriza o arbitramento quando os elementos fornecidos pelo contribuinte forem insuficientes ou inidôneos à apuração do montante devido.
O arbitramento não possui natureza sancionatória, mas uma técnica de recomposição da verdade material diante da inércia ou da falha instrumental do sujeito passivo em manter sua escrituração fidedigna.
No âmbito do Estado da Bahia, o procedimento de levantamento quantitativo de estoques e o consequente arbitramento são operacionalizados pela Portaria nº 445/98 da Secretaria da Fazenda.
Referida norma, de natureza procedimental, estabelece os critérios técnicos para a identificação de omissões de entradas e saídas, servindo como guia seguro para a fiscalização.
Ressalte-se que a aplicação de novos critérios de apuração ou processos de fiscalização possui incidência imediata, alcançando fatos geradores pretéritos, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN:
Art. 144. [...] § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
Tal dispositivo legitima a utilização da metodologia prevista na Portaria SEFAZ/BA nº 445/98, ainda que o fato gerador seja anterior à sua edição, por tratar-se de norma de natureza eminentemente procedimental e investigativa.
A jurisprudência consolidada deste Egrégio Tribunal de Justiça reconhece a plena legalidade e constitucionalidade da mencionada Portaria, entendendo que ela não cria novas obrigações tributárias, mas apenas regulamenta o exercício do poder fiscalizatório previsto na Lei Estadual nº 7.014/1996 e no próprio CTN. Nesse sentido, colhem-se os seguintes precedentes:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. REJEIÇÃO. III. RAZÕES DE DECIDIR A questão em discussão, no tocante ao cerceamento de defesa, foi devidamente analisada no acórdão impugnado, que concluiu ser a prova documental apresentada suficiente para a resolução da controvérsia, dispensando a necessidade de perícia. A Portaria nº 445/98 SEFAZ, que regulamenta o procedimento de arbitramento da base de cálculo do ICMS na omissão de documentos fiscais, foi considerada legal pelo julgado, conforme jurisprudência consolidada. Os Embargos de Declaração têm função integrativa, sendo cabíveis, apenas, para sanar omissões, contradições ou obscuridades, conforme o art. 1.022 do CPC. No presente caso, não foram identificados quaisquer dos vícios apontados pela Recorrente. Não é admissível utilizar Embargos de Declaração para rediscutir o mérito da decisão, conforme a jurisprudência do STJ e desta Corte, que entende ser inadequado o uso do recurso horizontal para reapreciação da matéria já decidida. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de Declaração rejeitados (Embargos de Declaração 8002067-92.2020.8.05.0191, Rel(a). Des(a). Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto, Primeira Câmara Cível, Publicado em 06/11/2024).
No caso concreto, a apelante questiona o agrupamento de mercadorias com descrições similares para fins de apuração quantitativa de estoque, alegando que tal prática distorce o resultado da auditoria.
Entretanto, constata-se que a sistemática de agrupamento por espécie ou similaridade é uma faculdade técnica da fiscalização prevista no artigo 3º, inciso III, da Portaria nº 445/98. Essa metodologia visa justamente conferir racionalidade ao processo de contagem de estoque em estabelecimentos que comercializam milhares de itens com características análogas, como ocorre no ramo de produtos esportivos.
Por conseguinte, a tese da recorrente de que o laudo pericial judicial teria invalidado essa sistemática não merece prosperar.
Conforme já decidido pela jurisprudência desta Corte, a norma que permite o agrupamento não é impositiva para o contribuinte na sua escrita fiscal, mas é perfeitamente válida como ferramenta de auditoria estatal.
A presunção de legitimidade que reveste o ato administrativo de lançamento somente pode ser afastada se o contribuinte demonstrar, de forma analítica e documental, que a mercadoria supostamente omitida permanecia em estoque ou que houve erro na identificação de cada item agrupado.
A mera alegação genérica de "agrupamento indevido", sem a prova da correspondência física exata, não é capaz de ilidir a presunção de omissão de receita decorrente da diferença quantitativa detectada.
Assim, a utilização da Portaria nº 445/98 da SEFAZ/BA como fundamento para o arbitramento da base de cálculo do ICMS mostra-se legítima, não havendo que se falar em nulidade do Auto de Infração nº 298932.0006/14-0 sob esse fundamento. A sistemática de fiscalização seguiu os ditames legais e garantiu a preservação da base tributável que o contribuinte deixou de escriturar corretamente. Sobre a validade do agrupamento de mercadorias, confira-se o seguinte julgado:
EMBARGOS DECLARATÓRIOS. ACÓRDÃO QUE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO E NEGOU PROVIMENTO AO APELO DAS LOJAS RIACHUELO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO FISCAL. ICMS. RECOLHIMENTO A MENOR DO IMPOSTO. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. INEXISTÊNCIA. CRITÉRIOS DE CÁLCULO DE IMPOSTO QUE NÃO MACULAM O TÍTULO. PRECEDENTES DO STJ. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. REGULARIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO ILIDIDA PELA PARTE QUE ALEGA. ART. 3º, III DA PORTARIA 445/98. AGRUPAMENTO DE MERCADORIAS COM DESCRIÇÕES SIMILARES PARA APURAÇÃO QUANTITATIVA DE ESTOQUE. NORMA NÃO IMPOSITIVA. APLICAÇÃO AO CASO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INTUITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA. MERO DESCONTENTAMENTO COM O JULGADO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS (Classe: Embargos de Declaração, Número do Processo:805065470.2019.8.05.0001,Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 16/08/2023).
Igualmente, a validade do levantamento fiscal como meio idôneo para apurar omissões tributárias é amplamente reconhecida pelos tribunais pátrios, como se observa no entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo:
Legitimidade do procedimento adotado pelo fisco – Inteligência dos arts. 145, § 1º da CF, 149 do CTN e 74 e 74-A da Lei Estadual nº 6.374/1989 – Fiscalização que diligenciou nos exatos termos em que autorizado pela legislação de regência, colhendo, mediante detalhada análise da contabilidade da empresa, indícios suficientes para sustentar a conclusão pela existência presumida de operações tributáveis acobertadas por passivo fictício (...) Supostas deduções que, além de carecerem de adequada comprovação, não se mostram críveis (TJ-SP - Apelação Cível: 10603909020198260053 São Paulo, Relator.: Luciana Bresciani, Data de Julgamento: 19/09/2024, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 19/09/2024).
Dessa forma, restou acertado o entendimento da sentença quanto à higidez da metodologia fiscal, concluindo pela validade do lançamento efetuado por arbitramento fundamentado na Portaria nº 445/98 da SEFAZ/BA.
No que tange à insurgência subsidiária contra a alíquota de 17% utilizada no lançamento, sustenta a apelante que a fiscalização deveria ter adotado uma 'alíquota média' ou 'efetiva' (9,64%), condizente com o seu mix de vendas.
Contudo, tal tese não merece prosperar.
No lançamento por arbitramento decorrente de omissão de saídas não escrituradas, a Fazenda Pública utiliza a alíquota interna padrão prevista na legislação estadual para as operações internas.
À míngua de prova documental idônea produzida pelo contribuinte — que detém o ônus de provar a composição exata das mercadorias supostamente omitidas e seus respectivos tratamentos tributários diferenciados —, prevalece a aplicação da alíquota geral.
A presunção de legitimidade do auto de infração não pode ser elidida por cálculos hipotéticos de alíquota média sem o lastro documental das operações que o contribuinte deixou de registrar.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que, no lançamento por arbitramento decorrente de omissão de saídas detectada em levantamento de estoque, à falta de prova da natureza específica das mercadorias e das operações, deve prevalecer a aplicação da alíquota interna padrão. Recai sobre o contribuinte o ônus de demonstrar a existência de mix de vendas com tributação diferenciada para fins de redução da exação, o que não ocorreu na espécie.
Sobre o tema, destaca-se o entendimento firmado no REsp 1.116.620/BA (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 25/08/2010), o qual assenta que a presunção de omissão de saídas autoriza o Fisco a recompor o crédito tributário com base nos elementos gerais de tributação interna, cabendo ao sujeito passivo a prova inequívoca do erro no critério de alíquota adotado.
4.2. Das Infrações Relativas Ao Sintegra E Ao Descumprimento De Obrigações Acessórias
No que tange às infrações de números 01 e 02 capituladas no Auto de Infração nº 298932.0006/14-0, a insurgência da apelante SBF Comércio De Produtos Esportivos Ltda foca na suposta ilegalidade da autuação por omissão de informações no Registro 60R do sistema Sintegra.
Argumenta a recorrente que o recolhimento do tributo principal estaria regular e que meras falhas instrumentais não poderiam induzir a presunção de sonegação fiscal. Contudo, tal tese não resiste ao exame da natureza jurídica das obrigações acessórias e do dever de colaboração do contribuinte com a Administração Tributária.
As obrigações tributárias acessórias, conforme definido pelo artigo 113, § 2º, do Código Tributário Nacional, têm por objeto prestações positivas ou negativas voltadas ao interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
Trata-se de deveres instrumentais indispensáveis para que o Fisco possa verificar a ocorrência do fato gerador e a exatidão do montante devido. No sistema atual de fiscalização eletrônica, a entrega de arquivos magnéticos fidedignos, como os previstos no Convênio ICMS nº 57/95 (Sintegra), constitui o pilar central do controle estatal.
A responsabilidade pela exatidão dos dados inseridos nesses arquivos é exclusiva do contribuinte, de sorte que qualquer descompasso entre a realidade física do estoque e as informações transmitidas eletronicamente caracteriza infração autônoma.
A infração específica vinculada ao Registro 60R do Sintegra reveste-se de particular gravidade, uma vez que este registro destina-se a detalhar o resumo diário de vendas por mercadoria.
A omissão ou a inconsistência nesses dados impede que a autoridade fiscal confronte as entradas com as saídas efetivas, gerando, por disposição legal, a presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis. Este Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado de que o descumprimento de deveres instrumentais autoriza o lançamento tributário, independentemente de prejuízo efetivo à arrecadação, dada a autonomia da obrigação acessória:
REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO . INTEMPESTIVIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. PRODUTOS LÁCTEOS . AUTO DE INFRAÇÃO. DOZE INFRAÇÕES. RECORRIDAS Nº 01, 02, 03, 07, 08, 09, 10 E 11. PRODUTOS LÁCTEOS . INFRAÇÕES DIVERSAS. PROVA PERICIAL PRODUZIDA. SENTENÇA INTEGRADA. APELOS IMPROVIDOS . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS MAJORADOS NESTA INSTÂNCIA RECURSAL. ART. 85, § 11 DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. [...] A aplicação da multa é cabível, tendo em vista o descumprimento da legislação vigente, não sendo necessária para a sua aplicação a comprovação de prejuízos ao erário. Outrossim, independentemente de ser exigido, ou não, o cumprimento de obrigação principal, o contribuinte é sempre obrigado a cumprir a obrigação acessória, conforme prevê o art. 113, § 2º e 3º, CTN [...] (TJ-BA - Apelação: 03192694120178050001, Relator.: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/12/2023).
Observa-se que o laudo pericial contábil e o parecer da Coordenação de Cálculos e Perícias (COCAP) convergem no sentido de que a apelante não apresentou os registros magnéticos obrigatórios em sua totalidade, inviabilizando a conferência direta das operações.
O argumento de que a infração seria meramente formal não prospera, pois, nos termos do artigo 113, § 3º, do CTN, a obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. Assim, a multa aplicada pelo descumprimento do Sintegra é legítima e visa desencorajar a conduta omissiva que obstaculiza a fiscalização.
Dessa forma, a manutenção das infrações nº 01 e 02 é medida que se impõe, uma vez que a apelante não logrou demonstrar que as informações omitidas no Registro 60R estavam devidamente contempladas em outros registros magnéticos ou que houve erro material do Fisco na leitura dos arquivos. A presunção de validade da autuação fiscal permanece hígida diante da comprovada omissão instrumental do sujeito passivo.
Portanto, mantém-se, igualmente, a sentença neste capítulo, reconhecendo a legalidade das penalidades impostas pelo descumprimento de obrigações acessórias relativas ao sistema Sintegra.
4.3. Do Levantamento Quantitativo De Estoque E Da Valoração Da Prova Pericial
No que tange às infrações de números 03, 04 e 05 constantes do Auto de Infração nº 298932.0006/14-0, a insurgência da apelante SBF Comércio De Produtos Esportivos Ltda repousa sobre a tese de que a autoridade fiscal teria incorrido em erro técnico ao proceder ao levantamento quantitativo de estoque.
A recorrente sustenta que o laudo pericial contábil judicial identificou falhas no agrupamento de mercadorias realizado pelo Fisco, o que teria gerado diferenças físicas inexistentes e, por conseguinte, presunções indevidas de omissão de receita. Entretanto, a análise detida do conjunto probatório revela que a apelante não logrou desincumbir-se do ônus de afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo.
O laudo pericial, embora tenha apontado divergências quanto aos critérios de similaridade adotados pela fiscalização para agrupar produtos, não foi conclusivo quanto à inexistência da omissão de saídas.
O perito judicial limitou-se a sugerir que a metodologia fiscal poderia ser refinada, mas não apresentou uma contraprova documental capaz de demonstrar que as mercadorias apontadas como faltantes permaneciam efetivamente no estabelecimento da empresa.
É imperativo destacar que, no Direito Tributário, a diferença quantitativa de estoque apurada por meio de levantamento físico constitui presunção relativa de omissão de saídas tributadas, cabendo exclusivamente ao contribuinte o ônus de provar a regularidade da sua escrituração.
A sentença recorrida acertadamente acolheu as conclusões da Coordenação de Cálculos e Perícias (COCAP) em detrimento de pontos específicos do laudo judicial. Os pareceres técnicos da COCAP fundamentaram que o agrupamento realizado pelo Fisco observou as diretrizes da Portaria nº 445/98 da SEFAZ/BA e que a apelante falhou em apresentar as notas fiscais de entrada ou registros de inventário que justificassem as discrepâncias detectadas.
O magistrado, como destinatário final da prova, exerceu seu livre convencimento motivado ao validar a auditoria estatal, entendendo que a prova técnica fazendária, por estar ancorada diretamente nos registros fiscais obrigatórios que o contribuinte deixou de preencher corretamente, revestia-se de maior fidedignidade para o deslinde da causa. Sobre a prevalência do livre convencimento motivado em face de laudos periciais, colhe-se:
REMESSA NECESSÁRIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL ACOLHIDOS. DÉBITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE AUTO DE INFRAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO DO ICMS. UTILIZAÇÃO A MAIS DE CRÉDITO FISCAL DE ICMS REFERENTE À ANTECIPAÇÃO PARCIAL DE MERCADORIAS PROVENIENTES DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO OU DO EXTERIOR. INOCORRÊNCIA. PERÍCIA JUDICIAL QUE CONCLUIU PELO ACERTO DO CREDITAMENTO FEITO PELA EMBARGANTE. OCORRÊNCIA APENAS DE ERRO FORMAL QUE NÃO GEROU PREJUÍZOS AO FISCO. NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OBJETO DA EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Com efeito, extrai-se dos autos que o Estado da Bahia ajuizou a Execução Fiscal nº. 0501589-30.2015.8.05.0001, contra a Master Eletrônica de Brinquedos Ltda., buscando o pagamento de crédito tributário no valor atualizado de R$1.226.469,78, com lançamento realizado através do Auto de Infração nº. 298950.0003/13-0, que apurou o cometimento de infração à legislação do ICMS, decorrente de utilização a mais de crédito fiscal de ICMS referente à antecipação parcial de mercadorias provenientes de outra unidade da federação ou do exterior. 2. Mostrou-se indispensável a realização de perícia judicial para o deslinde da controvérsia, tendo o perito concluído pelo acerto do creditamento feito pela embargante. O expert foi categórico ao afirmar que, mediante os fatos ocorridos e documentos comprobatórios acostados no processo ficou demonstrada a devida transferência de créditos de ICMS para a filial atuada, sendo que a conformidade contábil dos documentos e dos valores na infração imputada estão totalmente comprometidas. Em resposta aos quesitos formulados, o perito deixou claro que o único erro cometido pela embargada foi a descrição errada feita, à época, no livro de apuração de ICMS da filial autuada, o qual devia ter escrito 'TRANSFERÊNCIA DE SALDO CREDOR' (ao invés de indicar que se tratava de “ICMS – ANTECIPAÇÃO PARCIAL”), equívoco este que seria estritamente formal, não tendo ocasionado nenhum prejuízo ao Fisco. 3. Portanto, vê-se que adequadamente a sentença se apoiou nas conclusões lançadas no laudo pericial elaborado pelo expert, não havendo razões para desconsiderá-lo, por ser claro e conclusivo. Assim, fazendo uso do livre convencimento motivado, na forma do art. 371 do CPC, o Juízo singular, acertadamente entendeu pela nulidade do crédito tributário perseguido por meio da execução fiscal de origem, não havendo o que ser modificado em sede de reexame necessário. SENTENÇA CONFIRMADA (Apelação/Reexame Necessário 0326654-40.2017.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Maria da Purificacao da Silva, Primeira Câmara Cível, Publicado em 27/03/2024).
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO LAUDO PERICIAL E, POR CONSEGUINTE, DA PRÓPRIA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA OBSERVADOS. PARTES INTIMADAS A SE MANIFESTAREM DO LAUDO PERICIAL. DESNECESSIDADE DE NOVA PERÍCIA. DESACOLHIMENTO DA TESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRECEDENTES DO STJ. MÉRITO. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. COBRANÇA DE ICMS NO VALOR DE R$2.295.617,95. FISCALIZAÇÃO EFETUADA COM BASE NO LEVANTAMENTO FÍSICO QUANTITATIVO DE ESTOQUE. PROVA PERICIAL. CONSTATAÇÃO DE FALHAS TÉCNICAS NA AUTUAÇÃO, NOTADAMENTE DESCONSIDERAÇÃO, NO REGISTRO DE ENTRADA DE MERCADORIAS, DE PRODUTOS FABRICADOS NO PERÍODO DA EXAÇÃO. INSUBSISTÊNCIA PARCIAL DO LEVANTAMENTO. INDICAÇÃO, PELA PERÍCIA, DE ICMS DEVIDO NO VALOR DE R$ 1.627,04, ACRESCIDO DE MULTA DE 70%. MONTANTE MUITO INFERIOR AO APONTADO NO AUTO DE INFRAÇÃO. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. INTELIGÊNCIA DO ART. 86, §ÚNICO. HONORÁRIOS DEVIDOS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE EM FAVOR DA PARTE APELADA. PRECEDENTES DO TJBA. IMPUGNAÇÃO DE DOCUMENTOS AFETOS À EXECUÇÃO EM SEDE DE PRIMEIRO GRAU. COMPETÊNCIA DO JUÍZO PRIMEVO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO NO PONTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. [...] 5. No mérito, anoto, de partida, que o lançamento tributário goza da presunção de legitimidade, liquidez e certeza, as quais podem ser ilididas pelo contribuinte de modo a demonstrar equívocos na autuação e nos critérios adotados pelo Fisco. Precedentes. 6. Nesse sentido, imperiosa a análise dos Laudos Periciais produzidos, porquanto, embora o seu conteúdo não seja vinculante para a atuação jurisdicional, é certo que em questões cuja matéria envolve conhecimentos técnicos de uma área específica, não se pode desprezar a conclusão desta importante prova na formação do livre convencimento do julgador. 7. Caso dos autos no qual se constatou que: (i) a perícia se valeu de documentos diversos, tanto os fornecidos pela apelante, notadamente o próprio Procedimento Administrativo Fiscal de n. 279757.0052/12-0 que subsidiou a autuação do Estado e a aplicação da multa; (ii) os laudos periciais foram confeccionados considerando o conjunto de documentos apresentados, seguindo o roteiro de auditoria adotado pelo Fisco; (iii) o Estado da Bahia não realizou, em momento algum, quesitação suplementar com vistas a esclarecer eventuais dúvidas sobre os quatro laudos periciais confeccionados ao longo da instrução processual, limitando-se a apresentar parecer de assistente técnico no qual reafirma a higidez o auto de infração e a impossibilidade de redução do tributo cobrado; (iv) o Fisco desconsiderou, nos registros de entrada, mercadorias fabricadas no período da exação, o que impactou também na distorção do valor de ICMS devido quanto aos registros de saída, razão de ser do cálculo inconsistente do imposto a ser recolhido. 8. Assim, a referida presunção juris tantum restou devidamente afastada pelas provas produzidas nos autos diante das inconsistências do procedimento administrativo de fiscalização, pelo que é de ser mantida a sentença que acolheu parcialmente os embargos à execução, declarando a subsistência tão somente parcial da cobrança de ICMS constante do Auto de Infração n. 279757.0052/12-0 (infração 01 – 04.05.05) e reconheceu como devida a quantia originária de R$ 1.627,04, acrescida da multa de 70%. 9. No mais, uma vez que o Estado da Bahia moveu execução fiscal buscando a cobrança originária de R$2.295.617,95 (dois milhões, duzentos e noventa e cinco mil, seiscentos e dezessete reais, e noventa e cinco centavos), subsistindo tão somente o valor de R$ 1.627,04 (mil, seiscentos e vinte e sete reais e quatro centavos), tem-se como certa a premissa de que a parte apelada fora minimamente vencida na espécie. 10. Outrossim, com base no princípio da causalidade, a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios recai sobre a parte que deu causa ao ajuizamento da lide, in casu, o Estado Apelante, que ajuizou a Execução Fiscal n. 0512375-70.2014.8.05.0001 visando a cobrança de ICMS, constando-se, posteriormente, no auto de infração de nº 279757.0052/12-0 (infração 01 – 04.05.05), o qual serviu de suporte à CDA executada, a existência de diversos equívocos cometidos pelos agentes autuantes. 11. Dito isto, não há falar-se em desoneração do ente público do pagamento da verba honorária, pois o Novo CPC regulamenta o pagamento dos honorários advocatícios como regra, ainda que seja a Fazenda Pública a parte sucumbente, e estabelece o parâmetro dos valores da condenação, estando presentes nos autos todos os elementos a justificar o valor arbitrado. 12. Em derradeiro, considerando-se que o cumprimento da sentença far-se-á perante o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição (art. 516, II, do CPC), a impugnação de documentos afetos à execução da sentença primeva deve ser endereçada ao togado singular, razão pela qual não se conhece do apelo no ponto. 13. Apelo parcialmente conhecido e, nesta extensão, desprovido (Apelação/Reexame Necessário 0310311-32.2018.8.05.0001, Rel(a). Des(a). Mauricio Kertzman Szporer, Segunda Câmara Cível, Publicado em 20/11/2022).
Ademais, é pacífico o entendimento de que a simples discordância com o método de agrupamento não basta para anular a autuação. Para elidir a presunção de omissão de receita, a empresa deveria ter demonstrado que as diferenças decorriam de quebras técnicas inerentes à atividade, furtos comunicados à autoridade policial ou outros eventos extraordinários devidamente comprovados, ônus do qual não se desincumbiu satisfatoriamente.
Sobre a validade das presunções no levantamento fiscal, a doutrina clássica de Hugo de Brito Machado ensina que a omissão de receita, uma vez constatada por elementos objetivos (como a diferença de estoque), autoriza o Fisco a presumir a ocorrência de operações tributáveis, transferindo ao contribuinte o ônus de provar a inexistência do fato gerador, sob pena de prevalecer a verdade presumida pela fiscalização.
A jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, igualmente, orienta que, na ausência de prova robusta em sentido contrário, prevalece a higidez do levantamento quantitativo de estoque, uma vez que o contribuinte é o responsável exclusivo pelo descompasso entre a realidade física e os arquivos magnéticos por ele fornecidos. Nesse sentido, destaca-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CAUTELAR. ICMS . DESCONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE ENTRADA DE MERCADORIA. OMISSÃO DE REGISTRO DE SAÍDA. AUTUAÇÃO POR PRESUNÇÃO. POSSIBILIDADE . INCIDÊNCIA DO ART. 4º, § 4º DA LEI 7.014/96. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO . VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. IRRELEVÂNCIA PARA INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO ICMS. PRECEDENTES DO STJ . MULTA ACESSÓRIA DEVIDA. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. PRECEDENTE DO STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. MANUTENÇÃO. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS. ISENÇÃO DO ART . 39 DA LEI 6.830/80. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. APELO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO . APELO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Tratam-se de Apelações simultâneas interpostas por SHELL BRASIL PETRÓLEO LTDA (ID.44519209) e pelo ESTADO DA BAHIA (ID .44519220), em face da sentença (ID.44519205) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador que nos autos da Ação Cautelar, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial. 2 . Assim, cinge-se a controvérsia em analisar se a autuação relacionada ao AI nº 206844.0111/14-5 preenche os requisitos imprescindíveis de liquidez, certeza e exigibilidade, bem como se este está lastreado em provas robustas para sua incidência. Além de reputar confiscatória a multa por descumprimento cobrada pelo fisco estadual. 3 . Sabe-se que, se existe a inscrição do contribuinte junto ao Fisco, a priori, o lançamento tributário está autorizado, haja vista a presunção, embora relativa, da regularidade da tributação. Nesta esteira, decerto, a presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa só é elidida através de apresentação de prova inequívoca que a desconstitui. Ou seja, é ônus do contribuinte. 4 . Como cediço, o ICMS é o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação de que tratam o art. 155, inciso II, § 2º, da Constituição da Republica Federativa do Brasil e a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996. 5. Na Bahia o referido tributo é regulamentado pela Lei 7 .014 de 04/12/1996 e pelos Decretos de Regulamento do ICMS do Estado Da Bahia, o RICMS, que no caso em testilha seria o RICMS/1997, e o Decreto nº 6.284 de 14 de março de 1997. 6. Em atenção ao Auto de Infração (ID .44518205, P. 1 e 2), a autuação se refere a saídas de mercadorias não declaradas, cujos artigos infringidos foram os do Decreto nº 6.284/1997; o RICMS/97 e a portaria n. 445/98. 7. Descritas as normas apontadas pela Fazenda Estadual, vê-se que não há dissonância entre a conduta penalizada atribuída ao contribuinte e as normas indicadas. No caso vertente, em que pese os argumentos da Recorrente, verifica-se que o título exequendo atende a todos os requisitos estabelecidos na lei, identificados todos os artigos que pautaram a exação fiscal. 8 . Em análise ao Laudo Pericial (ID.44519180), este concluiu que “a partir dos elementos apresentados, a falta de registro de entradas, que gerou a omissão de registro de saída de mercadorias, por presunção, em montante inferior ao consignado no auto de infração nº 2068440111145”. 9. A legislação tributária estadual admite a prova por presunção referente à omissão de receitas, consoante disposto no artigo 4º, parágrafo 4º da lei 7 .014/96. 10. Em atenção aos elementos apresentados, diferente do que apresentou o fisco estadual, a perícia concluiu que o imposto devido pelo ICMS corresponderia ao valor de R$58.392,17 -), por entender que a omissão da Autora foi no montante de R$343 .483,36 (-) (ID. 44519180, p. 6). 11 . No entanto, em que pese o perito tenha concluído que o fisco estadual tenha cobrado um valor superior ao devido, afirma que “inexistem elementos que possam assegurar, de maneira inequívoca, a existência de receita oculta”, mas, reforça que o auto de infração observou todas as normas previstas de maneira correta, sendo permitido ainda a autuação por presunção, conforme já destacado (ID. 44519180, p. 7/8). 12 . Desta forma, faz mister anotar que de acordo com a legislação de regência, o contribuinte do ICMS é obrigado a manter escrituradas nos Livros Fiscais Eletrônicos todas as operações de circulação de mercadorias tributáveis (obrigação acessória), destinadas a facilitar a fiscalização tributária, sendo ela autônoma e independente da obrigação principal, que é o recolhimento do tributo devido, o que não foi observado pelo contribuinte. 13. Com efeito, destacou ainda o Contribuinte que houve alteração volumétrica em seus estoques decorrentes da degradação do produto, o que deu ensejo à reclassificação de seus estoques. 14. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a variação do quantitativo de combustível em razão da temperatura do ambiente, implica em dilatação volumétrica, fenômeno ligado à física, que não tem o condão de alterar a hipótese de incidência tributária. 15. Nas palavras do STJ, “Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.” (REsp n . 1884431 PB/2020). 16. Suplantada esta questão, passa-se ao exame da alegada multa excessivamente onerosa e de caráter confiscatório. É que a Apelante/contribuinte suscita a desproporcionalidade da multa arbitrada pela fazenda, com esteio do art . 42, inciso III da Lei 7.014/96. 17. Neste ponto, não há que se falar em abusividade, isto porque, a multa em epígrafe não só foi cominada de acordo com a legislação estadual aplicável, mas também em consonância com a orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual não possui natureza confiscatória a multa tributária sancionatória não excedente a 100% (cem por cento) sobre o valor decorrente da obrigação principal . 18. Por fim, o ESTADO DA BAHIA em seu apelo, argumenta que a sucumbência deve ser inteiramente destinada ao autor, levando em consideração o princípio da causalidade, o que não deve prosperar, ante a sucumbência recíproca. 19. In casu, observa-se que o contribuinte interpôs o presente apelo visando desconstituir o crédito tributário lançado no Auto de Infração nº 206844 .0111/14-5, com o valor histórico de R$189.933,94 (-). 20. Com o julgamento parcialmente procedente, a dívida passou a ser reconhecida na importância de R$58 .392,17 (-). Neste ponto, levando em consideração que o autor obteve êxito parcial em seus pedidos, deve incidir o quanto disposto no art. 86 do CPC. 21 . Por consequência, configurada a sucumbência recíproca, as custas processuais e os honorários advocatícios devem ser recíprocas e proporcionalmente distribuídos. No entanto, impõe-se a reforma da sentença apenas na parte que condenou o Estado a restituição do percentual das custas processuais em atenção ao art. 39 da Lei 6.830/80. APELO DO AUTOR CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA (TJ-BA - Apelação: 81009961720218050001, Relator.: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/05/2024).
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL . NULIDADE DO AUTO INFRACIONAL. NÃO CONFIGURADA. MERCADORIAS NÃO DECLARADAS. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR . POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE POSSAM ELIDIR AS CONCLUSÕES DO FISCO ESTADUAL QUANTO À OMISSÃO DE ENTRADAS E SAÍDAS DE MERCADORIAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA APLICADA. NÃO CONFIGURADO . D HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ INCLUÍDOS NA CDA – ART. 1º, Decreto Estadual nº 25.602/77. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAS, SOB PENA DE BIS IN IDEM . APELOS IMPROVIDOS. O auto de infração, acostado pela 1ª Apelante da ID 27319379, identifica o cometimento de 03 infrações pela 1ª Apelada, sendo a primeira descrita como a “...falta de recolhimento de imposto relat. a omissão de saída de mercadorias tributáveis efetuadas sem emissão de documentos fiscais, sem a respectiva escrituração , decorrente da falta de registro de entrada de mercadorias em valor inferior ao das saídas efetivas omitidas, apurado mediante levantamento quantitativo de estoques por espécie de mercadorias em exercício fechado, levando-se em conta, para o cálculo do imposto, o maior valor monetário - o das saídas tributáveis. tudo conforme anexos 1,2,3,4,5 e 6 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts . 124, I; 201, I; 218; 323 331, c/c arts. 1º I; 2º, I; 50; 60, II a e § 1º; 936 e § 3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6 .284/1997. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7.014/1996 . A segunda infração é descrita como “...falta de recolhimento de imposto, na condição de responsável solidário, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal e, consequentemente, sem a respectiva escrituração das entradas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, apurado mediante levantamento quantitativos e estoque por espécie de mercadorias em exercício fechado. Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, I; 371, I a, 322; art . 2º , § 3º, IV, arts. 39, V; 50; 60, II 936 e § 3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6 .284/1997 c/c art. 10, I, a da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, III da lei 7 .014/1996. A terceira infração encontra-se descrita como “...falta de recolhimento do imposto, por antecipação tributária, de responsabilidade do próprio sujeito passivo, apurado em função do valor acrescido, de acordo com percentuais de margem de valor adicionado, deduzida parcela do tributo calculado a título de crédito fiscal, por ter adquirido mercadorias de terceiro desacompanhadas de documentação fiscal, decorrente da omissão do registro de entrada de mercadorias sujeitas ao regime de Substituição Tributária, apurado mediante levantamento quantitativo de estoque, em exercício fechado. Tudo conforme anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 , 7 e 8 que fazem parte destes autos, e cujas cópias foram entregues ao contribuinte…”. A conduta encontra-se enquadrada nas hipóteses dos arts. 125, II; 322; art . 2º; 50; 60, II a e § 3º do art. 938 todos do RICMS aprovado pelo Dec. nº 6.284/1997 c/c art . 10, I, a da portaria nº 445/1998. Aplicada a multa do art. 42, II d da lei 7.014/1996 . O Auto infracional encontra-se acompanhado de demonstrativo de débito, num total de R$58.334,20. No Laudo pericial, ID’s 27321497 à 27321514, a perita designada pelo Juízo apresentou conclusões sobre a existência de redução do saldo devedor da obrigação fiscal, em consequência da omissão de saídas (infração 01), bem assim que a falta de registro de entradas, também resultaria em menos recolhimento de imposto (infrações 02 e 03). Apresenta resposta de que exigência fiscal nas infrações 2 e 3 seria a o recolhimento de ICMS substituto tendo a autora como passivo na substituição tributária, de forma que a falta de escrituração teria acarretado prejuízo ao erário . Conclui que a Apelante não teria trazido aos autos elementos suficientes para contrapor o julgamento do Conselho de Fazenda do Estado através do acórdão CJF 0057-12/16, que manteve o entendimiento firmado pela Junta de Julgamento fiscal, acórdão JJF 0191-04/15, fl. 503/516 que procedeu modificações no levantamento inicialmente consignados pela fiscalização. A prova pericial produzida nos autos trouxe conclusões no sentido de que as divergências de estoques observadas poderiam ser decorrentes também de entradas e saídas não devidamente contabilizadas ou erro na transferência de mercadorias do atacado para o varejo. Consignou, também, que a Apelante, a quem competia o ônus processual, não apresentou quaisquer documentos aptos a afastar a presunção adotada pela autoridade fiscal . O Superior Tribunal de Justiça firma-se no sentido de legitimar presunção de ocorrência de fato gerador quando não apresentadas provas em contrário.No mesmos Sentido, a jurisprudência do TJBA. No que diz respeito ao suposto caráter confiscatório da multa aplicada, temos que o Supremo Tribunal Federal considera que o limite máximo para a cobrança das multas será de 100% para as multas punitivas, nas hipóteses em que houve descumprimento de normas tributárias. Assim, apenas multas punitivas acima deste percentual seriam consideradas confiscatórias, nos termos do art . 150, V da CF. No caso dos autos, foram aplicadas as multas previstas nos incisos II e III do art. 42, da lei 7.014/1996 . Não subsistem as alegações de nulidade formuladas pela Apelante, quanto ao Auto Infracional nº 274068.0013/14-2, sendo que não foram trazidos aos autos quaisquer elementos que elidissem as conclusões havidas pelo fisco estadual no Processo Administrativo Fiscal. Tampouco evidenciou-se o caráter confiscatório das multas aplicadas, dentro dos parâmetros estabelecidos na lei, e dos limites reconhecidos pelo pretório excelso. No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de bis in idem . No que diz respeito à alegada distinção entre os honorários destacados na CDA, e os honorários sucumbenciais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de reconhecer a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais, sob pena de bis in idem. no mesmos sentido o TJBA. APELOS IMPROVIDOS(TJ-BA - Apelação: 03245974920178050001, Relator.: MARIELZA BRANDAO FRANCO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/12/2024).
Assim, a valoração da diferença de estoque como presunção de omissão de saídas de mercadorias tributáveis se mostra em estrita consonância com a legislação e a jurisprudência.
A apelante não logrou demonstrar que a metodologia fiscal violou o princípio da verdade material, permanecendo íntegras as infrações nº 03, 04 e 05. A prova pericial, ao não individualizar com precisão o destino das mercadorias faltantes, não possui força suficiente para infirmar a presunção de legitimidade que goza o Auto de Infração nº 298932.0006/14-0.
Dessa forma, restou acertada a fundamentação da sentença também neste tópico, concluindo-se pela validade das infrações apuradas por meio do levantamento quantitativo de estoque.
Ademais, a apelante invoca a violação ao princípio da não-cumulatividade e a suposta antecipação ilegal do fato gerador.
Quanto ao primeiro ponto, o direito ao crédito de ICMS pressupõe a regular escrituração das operações de entrada. Tratando-se de infrações por omissão de saídas detectadas em levantamento de estoque, a tributação recai sobre o que circulou à margem da contabilidade, não cabendo o reconhecimento de créditos presumidos sem a prova do destaque do imposto nas operações anteriores.
Já quanto à alegada antecipação do fato gerador, verifico que a autuação não se fundou em presunção de venda futura, mas na constatação de diferença física de estoque já ocorrida (omissão de saídas), o que caracteriza fato gerador pretérito e não declarado, legitimando a recomposição do crédito tributário.
4.4. Das Multas Tributárias E Da Observância Do Princípio Do Não Confisco
A apelante SBF Comércio De Produtos Esportivos Ltda sustenta a natureza confiscatória das multas pecuniárias impostas no Auto de Infração nº 298932.0006/14-0, requerendo sua redução com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Argumenta que os percentuais aplicados pelo Estado Da Bahia, fundamentados na Lei Estadual nº 7.014/1996, extrapolam os limites admitidos pelo Supremo Tribunal Federal, configurando sanção política e obstáculo ao livre exercício da atividade econômica. Contudo, ao confrontar as penalidades aplicadas com a jurisprudência vinculante das Cortes Superiores, verifico que a pretensão recursal não merece prosperar.
É imperativo distinguir, inicialmente, a natureza jurídica das espécies de multas tributárias.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 816 da Repercussão Geral, fixou o entendimento de que as multas moratórias, que visam apenas punir a impontualidade no recolhimento do tributo, devem observar o teto objetivo de 20% do valor do débito principal.
Ocorre que o caso em tela não versa exclusivamente sobre mora, mas sim sobre multas isoladas e punitivas decorrentes de infrações materiais graves, como a omissão de saídas tributáveis e o descumprimento de obrigações acessórias indispensáveis ao controle fiscal. Sobre o teto das multas moratórias, colhe-se:
TEMA RG 816: 1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização; 2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário.
Tratando-se de multas punitivas e qualificadas, o parâmetro de controle do efeito confiscatório é mais elástico, dada a necessidade de conferir eficácia pedagógica e repressiva à sanção.
Recentemente, em outubro de 2024, o Plenário do STF consolidou a tese do Tema nº 863 da Repercussão Geral, estabelecendo que a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% do débito tributário, podendo atingir 150% nos casos de reincidência comprovada.
Mesmo para infrações que não envolvam o elemento doloso específico da fraude, a jurisprudência da Suprema Corte tem admitido a validade de penalidades que não ultrapassem o montante da própria obrigação principal. Nesse sentido, analise-se a tese vinculante:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 863. Direito tributário. Limite das multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio. Necessidade de observância dos princípios do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade. Limite de 100% (cem por cento) do débito tributário ou, em caso de reincidência, de 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário. 1. As multas qualificadas em razão de sonegação, fraude ou conluio visam a reprimir comportamentos com elevado grau de reprovabilidade. 2. São razoáveis e proporcionais as limitações para as multas previstas na Lei nº 9.430/96, atualizada pela Lei nº 14.689/23. No caso de sonegação, fraude ou conluio, a multa é de 100% do débito (art. 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23); ou de 150% do débito, nos casos em que for verificada a reincidência do sujeito passivo (art. 44, § 1º, inciso VII, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23), como legalmente definida (vide § 1º-A do citado artigo). Necessidade de observância do § 1º-C do art. 44 da Lei nº 9.430/96, o qual trata de hipóteses de não aplicação da multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio. 3. Fixação da seguinte tese para o Tema nº 863: “Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário, caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo”. 4. Modulação dos efeitos da decisão, estabelecendo-se que ela passe a produzir efeitos a partir da edição da Lei nº 14.689/23, mantidos os patamares atualmente fixados pelos entes da federação até os limites da tese. Ficam ressalvados desses efeitos (i) as ações judiciais e os processos administrativos pendentes de conclusão até a referida data; (ii) os fatos geradores ocorridos até a referida data em relação aos quais não tenha havido o pagamento de multa abrangida pelo presente tema de repercussão geral. 5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 736090, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-10-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-11-2024 PUBLIC 29-11-2024).
Ademais, não há que se falar em aplicação do artigo 112 do CTN (interpretação mais favorável ao acusado), uma vez que tal dispositivo pressupõe a existência de dúvida quanto à capitulação legal ou à natureza do fato. No caso em tela, a infração por omissão de saídas e descumprimento de obrigações acessórias restou sobejamente demonstrada, não havendo obscuridade na norma sancionadora que justifique a mitigação da penalidade.
Ao examinar o Auto de Infração objeto da lide, constato que os percentuais aplicados pela Fazenda Pública Estadual guardam estrita observância a esses limites constitucionais.
As multas impostas pela infração de omissão de receita e descumprimento de obrigações instrumentais não excedem o valor do ICMS devido, situando-se em patamares que esta Terceira Câmara Cível e o próprio Tribunal Pleno do TJBA consideram condizentes com a gravidade da conduta de omitir informações obrigatórias no sistema Sintegra e de manter diferenças não justificadas em estoque físico.
A legislação baiana, especificamente o artigo 42 da Lei nº 7.014/1996, ao fixar tais penalidades, visa justamente desestimular a sonegação fiscal e garantir a isonomia entre os contribuintes que cumprem regularmente seus deveres. Sobre a higidez da multa em percentual razoável, observe-se:
APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA AUTUAÇÃO. A ENTREGA DA AUTUAÇÃO, PELO FISCO, ATRAVÉS DE ARQUIVO MAGNÉTICO, PADRÃO WINDOWS, DIVERSO DA PLATAFORMA DIGITAL UTILIZADA PELO CONTRIBUINTE NÃO TEM O CONDÃO DE NULIFICAR O AUTO DE INFRAÇÃO, DESDE QUE OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, CASO DOS AUTOS. REALIZAÇÃO DE INÚMERAS DILIGÊNCIAS FISCAIS, RESULTANDO, INCLUSIVE, NA REDUÇÃO DO VALOR ORIGINALMENTE COBRADO PARA A INFRAÇÃO 01 E NA EXCLUSÃO DA INFRAÇÃO 02. FISCALIZAÇÃO QUE SE UTILIZOU DO SISTEMA SINTEGRA. SISTEMA QUE PERMITE UMA MELHOR FISCALIZAÇÃO E CONTROLE DO FISCO, COM ACESSO FÁCIL E RÁPIDO ÀS INFORMAÇÕES FORNECIDAS PELOS PRÓPRIOS CONTRIBUINTES, INCLUSIVE CONFERE ÀS EMPRESAS SEGURANÇA EM SUAS TRANSAÇÕES COMERCIAIS, FACILITANDO A GESTÃO FISCAL E ADMINISTRATIVA. DADOS FORNECIDOS PELO PROPRIO CONTRIBUINTE, OU SEJA, SERÁ DE RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CONTRIBUINTE QUALQUER DESCOMPASSO QUE POSSA SE APRESENTAR ENTRE AS INFORMAÇÕES CONTIDAS NOS DOCUMENTOS FISCAIS E AQUELAS REGISTRADAS NOS ARQUIVOS MAGNÉTICOS. ADEMAIS, HOUVE O FORNECIMENTO, ATRAVÉS DE MEIO MAGNÉTICO, DE TODOS OS LEVANTAMENTOS E DEMONSTRATIVOS ELABORADOS DURANTE A AÇÃO FISCAL, DANDO-SE CIÊNCIA AO CONTRIBUINTE DE TODAS AS IMPUTAÇÕES. MÉRITO. ALEGAÇÃO. NÃO INDICAÇÃO DO PROCEDIMENTO TÉCNICO UTILIZADO, SE POR ESPÉCIE DE MERCADORIAS OU CONSTATAÇÃO DE EVENTUAL FALTA DE REGISTRO DE NOTAS FISCAIS, AMBOS NÃO PROCEDENTES. “OS DEMONSTRATIVOS QUE EMBASAM A AUTUAÇÃO NÃO DEIXAM DÚVIDA DE QUE A IRREGULARIDADE FOI APURADA MEDIANTE LEVANTAMENTO QUANTITATIVO DE ESTOQUES POR ESPÉCIE DE MERCADORIA EM EXERCÍCIO FECHADO, ANOS DE 2005 A 2006”. “A PROVA PRODUZIDA DEMONSTROU QUE AS SUPOSTAS ENTRADAS DE MERCADORIAS (DEVOLUÇÃO DE VENDA) QUE A AUTORA ALEGA QUE A FISCALIZAÇÃO DEIXOU DE CONSIDERAR, NÃO POSSUEM PERTINÊNCIA COM O LEVANTAMENTO DE ESTOQUE EFETUADO PARA OS EXERCÍCIOS AUTUADOS. ISTO É, AS NOTAS DE DEVOLUÇÃO DE VENDAS NÃO CONSIDERADAS PELO AGENTE AUTUADOR NÃO TÊM O CONDÃO DE ALTERAR O ICMS DEVIDO. MULTA PUNITIVA, APLICAÇÃO EM SITUAÇÕES NAS QUAIS SE VERIFICA O DESCUMPRIMENTO VOLUNTÁRIO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA PREVISTA NA LEGISLAÇÃO PERTINENTE. SANÇÃO PREVISTA PARA COIBIR A BURLA À ATUAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. NESSAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONFERINDO ESPECIAL DESTAQUE AO CARÁTER PEDAGÓGICO DA SANÇÃO, DEVE SER RECONHECIDA A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MULTA EM PERCENTUAIS MAIS RIGOROSOS, RESPEITADOS OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS RELATIVOS À MATÉRIA. A JURISPRUDÊNCIA TEM FIRMADO ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE QUE O VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL DEVE FUNCIONAR COMO LIMITADOR DA NORMA SANCIONATÓRIA, DE MODO QUE A ABUSIVIDADE REVELA-SE NAS MULTAS ARBITRADAS ACIMA DO MONTANTE DE 100%. ASSIM, QUANTO AO PERCENTUAL DA MULTA, SUA INCIDÊNCIA TEM SIDO ADMITIDA DESDE QUE NÃO EXTRAPOLE O PRÓPRIO VALOR DO TRIBUTO, CONFORME PRECEDENTES DO STF (RE 871174 AGR/PR, MIN. DIAS TOFFOLI, J. 22.09.15). IN CASU, A MULTA IMPOSTA DE 70% DO DÉBITO NÃO PAGO, ALÉM DE NÃO SE REVESTIR DO ALEGADO CARÁTER CONFISCATÓRIO, ENCONTRA FUNDAMENTO NO ART. 42 DA LEI ESTADUAL N. 7014/96, SENDO EXIGIDA VISANDO DESESTIMULAR A SONEGAÇÃO FISCAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 42, DA LEI ESTADUAL 7.014/96. APELO. DESPROVIMENTO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0529301-29.2014.8.05.0001,Relator(a): EMILIO SALOMAO PINTO RESEDA, Publicado em: 07/02/2023).
Verifica-se, pois, que a sentença recorrida agiu com acerto ao manter a higidez das sanções pecuniárias.
A apelante não logrou demonstrar qualquer peculiaridade fática ou vício procedimental que justificasse a redução das multas para patamares inferiores aos previstos na norma de regência, sendo certo que a alegação genérica de confisco não possui o condão de afastar a aplicação da lei estadual validada pelos precedentes vinculantes.
A penalidade não possui caráter expropriocitário, mas sim o escopo de recompor o equilíbrio fiscal e punir a violação do dever de transparência tributária que a empresa SBF Comércio De Produtos Esportivos Ltda infringiu ao deixar de escriturar corretamente suas operações de entrada e saída.
Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que as multas punitivas, como as aplicadas no caso em tela, não possuem caráter confiscatório desde que não ultrapassem o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. No caso dos autos, as multas capituladas no Auto de Infração nº 298932.0006/14-0 observam estritamente esse limite, alinhando-se ao precedente mais recente da Suprema Corte:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO A RESPEITO DA REPERCUSSÃO GERAL. INSUFICIÊNCIA. TRIBUTÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. LIMITE OBJETIVO DA MULTA PUNITIVA. 100% DO TRIBUTO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. [...] 4. Esta SUPREMA CORTE tem pacificado como limite para imposição de multa punitiva o valor correspondente a 100% do tributo, sem que se configure ofensa ao princípio da vedação ao confisco. O Tribunal de origem observou esse entendimento. 5. Agravo Interno a que se nega provimento (STF - ARE: 1518776 MA, Relator.: Min . ALEXANDRE DE MORAES, Data de Julgamento: 27/11/2024, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-12-2024 PUBLIC 03-12-2024).
No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais reafirma o teto de 100% para multas punitivas, em estrita observância ao princípio da vedação ao confisco:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO FISCAL. MULTA TRIBUTÁRIA ISOLADA . CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO DEVIDO. SENTENÇA MANTIDA. [...] Tese de julgamento: Multas tributárias punitivas que superam 100% do valor do tributo devido configuram confisco e devem ser reduzidas a esse patamar. O princípio da vedação ao confisco aplica-se não apenas à exação tributária, mas também às sanções fiscais. A prerrogativa do Fisco de impor penalidades deve observar os princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade (TJ-MG - Remessa Necessária: 50049135520198130027, Relator.: Des.(a) Juliana Campos Horta, Data de Julgamento: 29/04/2025, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 08/05/2025).
Dessa forma, conclui-se pela inexistência de efeito confiscatório ou violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mantendo-se integralmente as multas capituladas no Auto de Infração nº 298932.0006/14-0, conforme decidido pelo juízo de origem.
4.5. Da Alegação de Extinção do Crédito Pelo Pagamento
Por fim, a apelante sustenta a extinção do crédito tributário pelo pagamento, colacionando aos autos comprovantes de recolhimento de ICMS (doc. 06 – ID 28182996). Todavia, tal tese não merece prosperar.
Compulsando os autos, constata-se que os pagamentos demonstrados pela recorrente referem-se ao ICMS mensal regularmente escriturado e declarado pela própria empresa em suas obrigações acessórias. Ocorre que o crédito tributário ora exigido decorre de omissões de saídas detectadas em levantamento quantitativo de estoque, ou seja, operações que circularam à margem da escrituração fiscal e, por conseguinte, não foram objeto de recolhimento espontâneo.
O pagamento do imposto sobre as operações declaradas não possui o condão de quitar o débito relativo às infrações apuradas pelo Fisco, que tratam justamente do que foi omitido. Assim, não restou comprovada a extinção do crédito tributário nos termos do art. 156, I, do CTN, uma vez que a apelante não demonstrou o recolhimento específico das diferenças apuradas no Auto de Infração nº 298932.0006/14-0.
5. Consectários Legais E Honorários Recursais
Diante da manutenção integral do julgamento de primeiro grau, os parâmetros de atualização monetária e os juros de mora estabelecidos na sentença recorrida devem ser preservados.
A correção dos valores constantes da Certidão de Dívida Ativa seguirá os índices oficiais aplicados pela Fazenda Pública do Estado da Bahia, em estrita observância à legislação estadual de regência e aos limites impostos pela jurisprudência vinculante das Cortes Superiores, assegurando a recomposição do valor do crédito tributário sem incorrer em excesso de execução.
No que tange à verba honorária, constata-se a incidência obrigatória da regra contida no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
O comando legal impõe ao Tribunal a majoração dos honorários advocatícios fixados na origem sempre que o recurso for integralmente desprovido, como forma de remunerar o trabalho adicional realizado pelo patrono da parte apelada nesta instância superior.
A Fazenda Pública Estadual, por meio de sua Procuradoria, atuou diligentemente no feito, apresentando contrarrazões que rebateram com precisão as teses defensivas e contribuíram para a formação do convencimento deste órgão julgador.
Considerando o zelo profissional demonstrado, a complexidade da matéria tributária debatida — que envolveu dilação probatória pericial e análise minuciosa de registros fiscais — e o tempo exigido para o serviço em segundo grau, conclui-se pela majoração dos honorários sucumbenciais anteriormente fixados em 10% para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.
Este acréscimo de 2% (dois por cento) revela-se condizente com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, mantidos os demais critérios definidos na sentença.
A fixação dos honorários recursais reflete o entendimento consolidado de que a sucumbência em grau de apelação deve agravar o ônus da parte que sucumbiu na pretensão de reforma, servindo como mecanismo de eficácia do sistema processual e valorização da advocacia pública. Assim, os consectários da sucumbência ficam redimensionados nos termos deste voto, mantendo-se a responsabilidade exclusiva da apelante SBF Comércio De Produtos Esportivos Ltda pelo pagamento das custas processuais e da verba honorária ora majorada.
Diante desse panorama, verifica-se que a apelante não logrou êxito em desconstituir a presunção de legitimidade do lançamento tributário, tampouco demonstrar vício apto a macular o procedimento fiscal ou a exigibilidade do crédito constituído. As teses recursais, embora reiteradas, não encontram amparo probatório ou jurídico suficiente para infirmar a conclusão adotada pelo juízo de origem, razão pela qual se impõe a manutenção integral da sentença.
6. Dispositivo
Ante o exposto, o voto é no sentido de:
a) JULGAR PREJUDICADO o pedido de atribuição de efeito suspensivo formulado em petição avulsa (ID 76107960), ante o julgamento do mérito do recurso de Apelação Cível nesta oportunidade;
b) NÃO CONHECER da remessa necessária, diante da total improcedência dos pedidos na instância originária e da consequente ausência de sucumbência ou prejuízo patrimonial ao ente público, em estrita observância ao artigo 13 da Lei nº 6.830/1980 e ao artigo 496 do Código de Processo Civil;
c) CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso de Apelação Cível interposto por SBF COMÉRCIO DE PRODUTOS ESPORTIVOS LTDA, para manter integralmente a sentença que julgou improcedentes os Embargos à Execução Fiscal e ratificou a validade do Auto de Infração nº 298932.0006/14-0;
d) com fundamento no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, MAJORAR os honorários advocatícios sucumbenciais anteriormente fixados de 10% para o patamar de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, a cargo da apelante vencida, mantidos os demais critérios estabelecidos na sentença.
É como voto.
Salvador/BA, data da assinatura eletrônica.
José Reginaldo Costa Rodrigues Nogueira
Desembargador Relator
JR03