PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0014882-81.2002.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: IVANILDO PORTELA |
| Advogado(s): FABIANO CAVALCANTE PIMENTEL |
| APELADO: MUNICIPIO DE SALVADOR |
| Advogado(s): |
Conheço do recurso, vez que presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade.
Trata-se, na origem, de Ação Anulatória com pedido de Antecipação de Tutela ajuizada por IVANILDO PORTELA em desfavor do MUNICIPIO DE SALVADOR, na qual o autor afirma, em síntese, que prestou concurso para serventuário da PMS em 1997 e, após ser designado para a Superintendência de Controle e Ordenamento do Uso do Solo do Município do Salvador – SUCOM, realizou uma fiscalização na Gás Charlot, tendo lavrado um auto de infração em decorrência de irregularidades, porém os sócios da empresa reagiram de maneira equivocada, procedendo com uma denúncia irresponsável e mentirosa, que acarretou na sua demissão.
Após o regular tramite processual, o Juízo a quo julgou extinto o processo sem resolução do mérito, nos seguintes termos:
“(…) Antes, porém, de adentrar no mérito da causa, necessário o enfrentamento da preliminar levantada pela parte ré acerca da coisa julgada
Apontada preliminar merece acolhimento, posto que, à luz dos documentos colacionados nos autos e em consulta ao sistema SAJ, constata-se que o tema em análise foi apreciada na Ação tombada sob o nº 0533394-30.2017.8.05.0001, julgada improcedente pelo Juízo da 8a Vara de Fazenda Pública, na qual o referido Autor figurou no polo ativo do feito, que tem mesmo pedido e causa de pedir, constituindo-se coisa julgada.
Pelo que se expendeu retro e mais do que consta nos autos, JULGO EXTINTO O FEITO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, fulcrado no artigo 485, inciso V, do CPC.
Condeno a parte Autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em R$ 1.000,00 (hum mil reais), a teor do parágrafo 8º do art. 85 do CPC, suspensos face a gratuidade deferida nos autos.
Na ausência de interposição de recurso voluntário no prazo legal, arquive-se com baixa.
P.R.I.”
Irresignado, o Réu interpôs o presente recurso de apelação, nos termos já relatados.
Feita esta pequena digressão, necessária a correta compreensão da lide, passa-se a análise do mérito recursal.
É cediço que o art. 502 do CPC/15 estabelece que “Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso.”.
Portanto, a coisa julgada pressupõe a existência de uma decisão de mérito e visa concretizar o princípio da segurança, estabilizando a discussão sobre uma determinada situação jurídica.
Na hipótese vertente, verifica-se que a sentença proferida no processo nº 0533394-30.2017.8.05.0001 extinguiu o processo sem resolução do mérito, além de se referir a causa de pedir diversa da presente lide.
Outrossim, a decisão proferida no Mandado de Segurança nº 8.233.316, cuja matéria se assemelha a discutida nos presentes autos, também extinguiu o processo sem resolução do mérito, o que não impede a repropositura da demanda, nos termos do art. 486 do CPC/15, in verbis:
Art. 486. O pronunciamento judicial que não resolve o mérito não obsta a que a parte proponha de novo a ação.
Com efeito, não há que se falar em coisa julgada, o que enseja a reforma da sentença vergastada.
Não obstante, encontrando-se o processo em condições de imediato julgamento, entendo plausível a aplicação da teoria da causa madura, prevista no art. 1.013, §3º, I, do CPC/15, de modo que passo a enfrentar o mérito propriamente dito da presente ação, em homenagem aos princípios da economia processual, da razoável duração do processo e da eficiência, ínsitos à ordem processual vigente.
A controvérsia recursal cinge-se ao direito do autor de reintegração no cargo de Fiscal da Superintendência de Controle e Ordenamento do Uso do Solo do Município do Salvador – SUCOM.
É cediço que não só os atos administrativos vinculados, mas também os atos administrativos discricionários podem ser objeto de revisão judicial. O controle gira sempre em torno da legalidade e, no que diz respeito aos atos discricionários, embora não possa o órgão judicial ingressar em seu mérito, consistente nos critérios de conveniência e oportunidade, poderá revisá-lo se o ato ultrapassar os limites da proporcionalidade e da razoabilidade.
Nesse sentido, é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR SUBMETIDO A CONSELHO DE DISCIPLINA. AUDIÊNCIA SECRETA DE DELIBERAÇÃO E CONFECÇÃO DO RELATÓRIO FINAL DO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO. ALEGADA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DAS FILEIRAS DA POLÍCIA MILITAR FIXADA EM FACE DA PRÁTICA DE INFRAÇÕES DISCIPLINARES. AUTONOMIA ENTRE AS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. MÉRITO ADMINISTRATIVO. EXAME. IMPOSSIBILIDADE.NULIDADE DO LIBELO ACUSATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE DESCRIÇÃO MINUCIOSA DOS FATOS.(...) 6. A jurisprudência do STJ também pacificou-se no sentido de que "a atuação do Poder Judiciário no controle jurisdicional do Processo Administrativo Disciplinar - PAD limita-se ao exame da regularidade do procedimento e a legalidade do ato, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, sendo-lhe vedada qualquer incursão no mérito administrativo a impedir a análise e valoração das provas constantes no processo disciplinar" (MS 20.348/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELLMARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 03/09/2015), (...) 9. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ - RMS: 60913 PI 2019/0147274-0 Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 17/10/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2019).
No caso em apreço, analisando detidamente os autos, verifica-se que o apelante foi submetido a Processo Administrativo Disciplinar tombado sob o nº 40438/2000, instaurado por meio das Portarias nº 105/2000 e 006/2001, da Superintendente Executiva da SUCOM, que indica os integrantes da comissão processante.
No processo disciplinar em questão, é possível observar que foram narrados os fatos, apresentadas as irregularidades praticadas pelo servidor, e o mesmo foi citado, acompanhou o seu andamento, tendo, inclusive, constituído advogado, que apresentou defesa, além de ser ouvido pela comissão processante e ter oportunidade de produzir provas, com a oitiva de testemunhas, de modo foram devidamente respeitados os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Após a análise das provas e alegações apresentadas, a comissão processante emitiu relatório final, opinando pela demissão do acusado, em razão do recebimento de propina de revendedora de GLP, com atividade irregular, para não complementar a ação fiscal, cujo trecho merece transcrição:
“o acusado Ivanildo Portela, infringiu os artigos 160, incisos I, II, V e VII, artigo 161, incisos IX, XII, XIII e XIV e artigos 165, 167 e 168 da Lei Complementar n.º 01/91, Regime Jurídico Único — ( Lei Municipal ) e os artigos, 3º, 4º, 9º incisos I, X e Xl e artigo 11, inciso I da Lei Federal N.º 8.429 de 02/06/1992, em razão do recebimento de propina de revendedora de GLP, com atividade irregular, para não complementar a ação fiscal, adotando as medidas devidas e elencadas na legislação pertinente”.
A Superintendente da SUCOM, à vista dos autos do processo administrativo disciplinar nº 40.438/00 e da conclusão da comissão processante, aplicou ao servidor a pena de demissão a bem do serviço público, com base nos artigos 171, inciso III; 176, incisos I, IV, IX, X, XII; 177 e 180 da Lei Complementar n.º 01/91, Regime Jurídico Único e arts. 3º, 4º, 9º, incisos I, X e XI, e 11, inciso I, da Lei Federal nº 8429/92, consoante documentação acostada ao ID 56856644.
Nesse contexto, não se observa qualquer vício ou irregularidade no procedimento administrativo que o macule e leve à sua anulação judicial, vez que a documentação carreada aos autos revela que a apuração dos fatos, em âmbito administrativo, desenvolveu-se de forma regular, sendo resguardados os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, bem como as regras procedimentais previstas na legislação pertinente.
Com efeito, a decisão sancionadora apresenta-se devidamente fundamentada, porquanto apoiada em parecer exarado pela comissão processante regularmente instituída para conduzir os trabalhos do processo administrativo disciplinar.
Além disso, a penalidade aplicada também se revela proporcional, na medida em que a demissão, como reiteradamente entendido pelo Superior Tribunal de Justiça, é ato vinculado, por isso que, enquadrada a conduta do servidor dentre aquelas a que a lei comina a penalidade de demissão, como se deu na espécie, não cabe ao gestor público aplicar reprimenda diversa, nem mesmo em reverência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
A propósito:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR FEDERAL. ARTÍFICE DE MECÂNICA. DPF/MJ. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. INOCORRÊNCIA. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ART. 132 DA LEI N. 8.112/1990. IMPOSSIBILIDADE DE SANÇÃO DIVERSA DA DEMISSÃO. SÚMULA 650/STJ. AGRAVAMENTO DA SANÇÃO PROPOSTA PELA COMISSÃO PROCESSANTE MEDIANTE ADEQUADA MOTIVAÇÃO DA AUTORIDADE JULGADORA. POSSIBILIDADE. ART. 168 DA LEI N. 8.112/1190. ORDEM DENEGADA. [...] 5. Tipificada a conduta do ex-agente em hipótese prevista no art. 132 do Regime Jurídico dos Servidores da União, como foi o caso, lícito não se fazia à Autoridade Administrativa, mesmo a pretexto de valorar a proporcionalidade, aplicar penalidade diversa daquela cominada em lei. Incidência da Súmula 650/STJ. [...] 7. Ordem denegada.” (MS 21.220/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 01/04/2022)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INASSIDUIDADE HABITUAL. PENA DE DEMISSÃO. NULIDADES NÃO CONSTATADAS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS APURADOS AO TIPO LEGAL. ATO VINCULADO. SEGURANÇA DENEGADA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. [...] 6. Cabe destacar que, não obstante os procedimentos administrativos estarem sujeitos a controle judicial amplo quanto à legalidade, uma vez verificado que a conduta praticada pelo servidor se enquadra em hipótese legal de demissão (art. 132 da Lei 8.112/1990), a imposição dessa sanção é ato vinculado, não podendo o administrador ou o Poder Judiciário deixar de aplicá-la ou fazer incidir sanção mais branda amparando-se em juízos de proporcionalidade e de razoabilidade. Na mesma linha: AgInt no RMS 54.617/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.3.2018; AgInt nos EDcl no RMS 50.926/BA, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 27/11/2017; MS 21.197/RJ, Rel. Min. Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 10.2.2016; EDcl no REsp 1.283.877/PR, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 8.9.2014; MS 18.504/DF, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 2.4.2014. 7. Mandado de Segurança denegado. 8. Agravo Interno prejudicado.” (MS 26.941/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 17/12/2021)
Realçando essa compreensão, colaciona-se o entendimento do STF, ao julgar o RMS 33.911/DF, cuja relatoria coube à Min. Cármen Lúcia:
“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. SERVIDOR DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS COROLÁRIOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA: ATO VINCULADO DO ADMINISTRADOR. PRECEDENTES. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA: REEXAME VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO IMPROCEDENTE.”
Pela clareza dos seus fundamentos, transcreve-se, aqui, excerto do voto do aresto anteriormente citado:
“Quanto à pretensa contrariedade aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a orientação deste Supremo Tribunal é no sentido de que “os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são impassíveis de invocação para banalizar a substituição de pena disciplinar prevista legalmente na norma de regência dos servidores por outra menos grave” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 30.455/DF, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.6.2012), sendo certo que, “[u]ma vez presente, a equação ‘tipo administrativo e pena aplicada’ exclui a tese da ausência de proporcionalidade” (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 24.956, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ 18.11.2005).”
Do mesmo modo, o inconformismo quanto ao excesso de prazo não merece acolhimento, tendo em vista que não há nos autos comprovação de prejuízo concreto para a defesa do servidor apto a ensejar a anulação do referido procedimento.
Ressalte-se que para que haja a declaração de nulidade de atos processuais não basta que a parte alegue a existência de prejuízo, é imprescindível que demonstre, forma efetiva, a sua ocorrência.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, a nulidade do feito, desde que não haja prejuízo ao acusado, em observância ao princípio do pas de nulité sans grief. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. POLICIAL MILITAR. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CAPITULADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. PRAZOS PREVISTOS NA LEI PENAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO PARA A CONCLUSÃO. PREJUÍZO AO ACUSADO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PAS DE NULITÉ SANS GRIEF. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, caso o ilícito disciplinar praticado seja também capitulado como crime, a prescrição segue o disposto na legislação penal.
III - É pacifico no âmbito desta Corte o entendimento segundo o qual, o excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não gera, por si só, a nulidade do feito, desde que não haja prejuízo ao acusado, em observância ao princípio do pas de nulité sans grief.
IV - Não há nos autos efetiva comprovação de prejuízo sofrido pelo Recorrente, em razão do excesso de prazo. Conclusão em sentido diverso demandaria dilação probatória, o que não é possível em sede de mandado de segurança, via processual na qual se exige a prova documental pré-constituída.
V - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.
VI - Agravo Interno improvido.
(AgInt no RMS n. 44.939/RO, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/6/2017, DJe de 21/6/2017.)
Por tais razões, não evidenciada qualquer ilegalidade no ato praticado pela Administração Pública que culminou na aplicação da pena de demissão ao apelante, forçoso convir que não há que se falar em nulidade do Processo Administrativo Disciplinar.
Ademais, em consulta ao processo nº 0533394-30.2017.8.05.0001, constata-se que o apelante, atualmente, ocupa outro cargo público, de investigador da polícia civil, o que também impediria o pleito de reintegração, porquanto inviável a acumulação dos cargos públicos que não se enquadrem nas exceções previstas nas alíneas a, b e c do art. 37, XVI da Constituição Federal.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para afastar a coisa julgada reconhecida na sentença e, aplicando a teoria da causa madura (art. 1.013, § 4º, do CPC), JULGAR IMPROCEDENTE O PEDIDO.
Por conseguinte, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, observada a condição suspensiva de exigibilidade, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, diante do deferimento da gratuidade judiciária.
Sala de Sessões, de de 2024.
PRESIDENTE
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
RELATORA
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA