PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL c/c INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS c/c COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO. INADIMPLEMENTO. RESCISÃO AUTORIZADA. PRESTAÇÕES. DEVOLUÇÃO INTEGRAL E DE UMA SÓ VEZ. CLÁSULA PENAL. PREVISÃO CONTRATUAL APENAS PARA MORA DO COMPRADOR. IMPOSIÇÃO AO VENDEDOR. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

A entrega do imóvel após o prazo de tolerância autoriza a rescisão do contrato, por culpa da construtora/incorporadora, com devolução ao promitente comprador, de uma só vez, das parcelas pagas, sem qualquer desconto.

O atraso na entrega de imóvel adquirido em construção configura inadimplemento contratual e causa danos de ordem material, devendo ser imposta à construtora a cláusula penal prevista contratualmente para a mora do comprador.

Recurso improvido. Sentença mantida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 0511255-75.2016.8.05.0080, sendo Apelante EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS DAMHA – FEIRA DE SANTANA I – SPE LTDA. e Apelado LUCIANA BEHRMANN ESTRELA, ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em negar provimento ao recurso.

Sala das Sessões, em        de                    de 2022.

  ____________________Presidente

____________________Relatora

                        ____________________Procurador de Justiça 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 5 de Abril de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Adoto o relatório da sentença de ID 88211908, acrescentando que, confirmada a tutela de urgência, os pedidos foram julgados procedentes, para: a) declarar rescindido o contrato de compra e venda por culpa exclusiva da Ré; b) condenar a Ré a: b.1) restituir à Autora as parcelas pagas, corrigidas pelo INPC, a partir de cada pagamento, e com juros de 1% ao mês, desde a citação; b.2) pagar multa de 10% sobre o valor do negócio atualizado. Condenadas foram as partes ao pagamento de metade das custas processuais e “metade da verba honorária devida ao patrono da parte contrária, esta fixada em 10% sobre o valor da condenação”.

Contra tal decisão, a Ré opôs embargos de declaração (ID 8821910), os quais foram rejeitados – ID 8821911.

Irresignada, a Ré apelou (ID 8821916), requerendo a concessão do benefício da gratuidade, argumentando que suas despesas são superiores à receita, com situação econômica agravada pela pandemia.

Alegou que as unidades residenciais já forma liberadas para construção desde outubro/2015, não havendo que se falar em atraso por parte da Ré, “mas apenas e tão somente livre manifestação de vontade da parte Apelada em resilir o termo unilateralmente” o contrato; que, inexistindo inadimplemento de sua parte, não há que se falar em restituição integral das parcelas pagas; que há cláusula expressa no compromisso pactuado que estipula multa de rescisão contratual no montante de 10%; que, com a cláusula de prorrogação de 180 dias, o termo final para conclusão do empreendimento se deu em novembro/2015, porém os lotes adquiridos foram liberados para construção em outubro/2015.

Asseverou que foi a Apelada quem pleiteou a rescisão do contrato, de modo que os juros de mora devem incidir somente após o trânsito em julgado da decisão; que a Lei 13786/2018 autoriza a restituição dos valores pagos em parcelas; que é descabida a inovação da “equivalência contratual” para justificar a condenação ao pagamento da multa moratória prevista na cláusula 3.4.1 do contrato, tendo em vista a ausência de simetria com a cláusula efetivamente invertida, além de ampliar sobremaneira a base de cálculo, deixando de considerar que o consumidor em atraso pagará multa e juros sobre o valor da parcela mensal inadimplida, e não pelo valor do contrato.

A Autora apresentou as contrarrazões de ID 8821922, impugnando o pedido de assistência judiciária gratuita e requerendo, no mérito, o desprovimento do recurso.

Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Terceira Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los.

Convertido o julgamento em diligência, determinando-se à Apelante que comprovasse sua incapacidade financeira (ID 23985479), a mesma procedeu ao recolhimento do preparo (ID 24793698).

Examinados, lancei este relatório e determino a remessa dos autos à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, em 18 de março de 2022.

Telma Laura Silva Britto 

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Improcede a irresignação da Ré.

Consta dos autos que a Autora firmou com a Ré, em maio/2013, contrato de compromisso de compra e venda do lote 25 na Quadra AA, do empreendimento Residencial Village Dahma I, situado na Estrada Velha de São Roque, Fazenda Alto, pelo preço de R$107.541,00, com previsão de entrega para o início do ano de 2015 (ID 8821887).

Disse a Autora que, embora tivesse se mantido adimplente com o pagamento das parcelas atinentes ao imóvel, a Ré não cumpriu o avençado, deixando de entregar o empreendimento no prazo prometido.

A Ré alega que o empreendimento foi liberado desde outubro/2015. E, para comprovar o quanto alegado, apresentou o documento de ID 8821873 - fls. 3.

Ocorre que dito documento não lhe socorre; ao revés, confirma o atraso na conclusão do empreendimento:

“… as obras de infra-estrutura do LOTEAMENTO RESIDENCIAL VILLAGE DAMHA I FEIRA DE SANTANA foram parcialmente concluídas…”

Evidenciado, portanto, o inadimplemento, autorizada estava a Autora a pleitear a rescisão do contrato, por culpa dela, Ré.

E, em razão da rescisão do contrato, devem ser restituídas à Autora todas as parcelas pagas, com correção monetária, desde o respectivo pagamento, no mesmo índice de reajuste utilizado pela Ré e sem retenções/descontos de quaisquer espécies:

“APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA IMOBILIÁRIA. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. (...). SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.

1. O exame dos autos demonstra não haver elementos para comprovar a ocorrência de eventos imprevisíveis que caracterizem caso fortuito ou força maior aptos a afastar o nexo de causalidade entre a indevida demora na construção do empreendimento e os prejuízos suportados pelo adquirente da unidade habitacional.

2. Verificado o inadimplemento por culpa exclusiva da construtora, não há que se falar em direito à retenção de parte do valor a ser devolvido ao autor, apenas cabível na hipótese de desistência imotivada...” (TJBA, 5ª CC, APC n. 0580370-66.2015.8.05.0001, rel. Des. JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, public. 09/07/2019)

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DEFESA DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. (...) PEDIDO DE RESCISÃO FORMULADO PELO CONSUMIDOR APÓS O PRAZO PREVISTO PARA ENTREGA DO IMÓVEL E CLAÚSULA DE TOLERÂNCIA. CABIMENTO INTEGRAL DA DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. ALEGAÇÃO DE CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR. INOCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA CARACTERIZADA. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DOS VALORES PAGOS. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. TRANSTORNOS QUE REFOGEM A NORMALIDADE CONTRATUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARTIGO 85, §§ 2º E 11 DO CPC/15. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, IMPROVIDO.

1. A relação em exame é acobertada pelos princípios insertos no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o caso, ora em voga, se enquadra nas definições de consumidor, fornecedor e serviços hospedados na Lei n. 8.078/90. Em se tratando de relação consumerista, imperiosa a interpretação das cláusulas contratuais de forma mais favorável ao consumidor, nos termos do art. 47 do CDC.

2. A cláusula de tolerância que prevê um prazo de prorrogação para a conclusão do empreendimento imobiliário é válida, haja vista que a construção civil possui muitas nuances que lhe são próprias. Contudo, é evidente que essa previsão contratual não pode transformar-se em uma carta branca para que a construtora opere sem qualquer prazo definido ou mesmo altere o prazo usualmente utilizado, indiscriminadamente, em contratos como o da espécie, de modo a trazer insegurança jurídica à relação contratual, mormente considerada a vulnerabilidade do adquirente, deixando o consumidor em flagrante desvantagem, motivo pelo qual a nulidade da previsão deve ser reconhecida, por afrontar o disposto no art. 51, inciso IV, do CDC.

3. A alegação genérica da ocorrência de períodos de chuvas e inadimplemento de outros adquirentes, não servem para eximir as construtoras do dever de indenizar em razão do atraso da entrega do bem, uma vez que são riscos inerentes ao risco do negócio.

4. Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, submetido ao CDC, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, como na espécie. Súmula 543, do STJ...” (TJBA, 2ª CC, APC n. 0507416-08.2017.8.05.0080, rel. Des. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI, public. 18/06/2019)

E essa devolução deve ser de uma só vez:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. CULPA DO PROMITENTE VENDEDOR. ATASO NA ENTREGA DA OBRA. COMISSÃO DE CORRETAGEM. MULTA. DEVOLUÇÃO IMEDIATA. I. Provado que a rescisão se deu por culpa exclusiva da compromitente vendedora, não é devida a retenção de nenhum valor a título de multa contratual. II. A devolução, na hipótese dos autos, deve se operar de uma só vez, sendo injusta a restituição parcelada. III. As parcelas relativas à corretagem não compõem a devolução, até porque não embolsadas pela autora, mas pelo corretor que intermediou o negócio. Apelação parcialmente provida.

(...)

... por evidente, até em razão da norma do artigo 47 do mesmo diploma [CDC], totalmente descabido pretender fracionamento da devolução devida quando o inadimplemento se dá por culpa da construtora...” (TJRS, 7ª CC, APC nº 70004344354, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, j. 16/12/2003)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO COM RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DO IMÓVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. DEVOLUÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO.  APELO IMPROVIDO” (TJBA, 2ª CC, APC n. 0516234-80.2016.8.05.0080, rela. Desa. REGINA HELENA RAMOS REIS, public. 20/05/2019)

Além da restituição dos valores pagos pelo preço do imóvel, deve ser imposta à Apelante a cláusula penal prevista contratualmente apenas para a mora do comprador.

Ressalte-se que a questão da aplicação da cláusula penal prevista apenas para a mora do consumidor também à construtora foi objeto de análise pelo STJ, quando do julgamento do REsps ns. 1614721 e 1631458 pela sistemática dos recursos repetitivos, firmada a seguinte tese:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. OMISSÃO DE MULTA EM BENEFÍCIO DO ADERENTE. INADIMPLEMENTO DA INCORPORADORA. ARBITRAMENTO JUDICIAL DA INDENIZAÇÃO, TOMANDO-SE COMO PARÂMETRO OBJETIVO A MULTA ESTIPULADA EM PROVEITO DE APENAS UMA DAS PARTES, PARA MANUTENÇÃO DO EQUILÍBRIO CONTRATUAL.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

2. No caso concreto, recurso especial parcialmente provido” (STJ, 2ª Seção, REspa 1614721/DF e 1631485/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 22/05/2019, DJe 25/06/2019)

Tendo a Ré incorrido em mora (atrasando a entrega do imóvel adquirido na planta), em razão da equidade e da necessária equivalência das posições contratuais, deve ela pagar à Autora os juros e a multa moratórios, tal qual previsto contratualmente:

“APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA CONFIGURADO. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. INVERSÃO DA MULTA MORATÓRIA CONTRATUAL. POSSIBILIDADE. INDENIZAÇÃO PELOS ALUGUEIS GASTOS. DESCABIMENTO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. CABIMENTO. SENTENÇA MANTIDA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. NO JULGAMENTO DO TEMA 971/STJ RESTOU CONFIRMADA A TESE DA APLICAÇÃO DA MULTA MORATÓRIA INVERSA. SENTENÇA MODIFICADA. RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS. DEVIDA A RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS NA SUA INTEGRALIDADE, DEVIDAMENTE CORRIGIDOS MONETARIAMENTE...” (TJRS, 17ª CC, APC n. 50009176420178210005, Relator: Giovanni Conti, j. 23-09-2021)

Vale registrar que a base de cálculo da multa moratória deve ser o valor do imóvel previsto no contrato devidamente atualizado, para ser equivalente e proporcional à penalidade imposta ao adquirente devedor: se, quando o adquirente incorre em mora, deixando de pagar alguma parcela do preço de compra, a multa incide sobre o valor dessa dívida vencida e não paga, estando as Ré em mora em relação à entrega do apartamento, deve o valor deste ser considerado como a base de cálculo para a incidência da multa moratória.

Isto posto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Salvador/BA, em          de                    de 2022.

Telma Laura Silva Britto 

Relatora