PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8033940-28.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: ERIVALDO BRANDAO SANTOS |
| Advogado(s): LUIG ALMEIDA MOTA |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): LEIDIANE CARVALHO FRAGA MAGALHAES |
MAF 06
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a decidir.
Busca o Agravante, com o presente recurso, reformar a decisão interlocutória, que negou a tutela provisória de urgência, para que seja determinada a sua imediata nomeação e posse no cargo de Técnico em Eletrotécnica nos quadros da Embasa, na Regional de Jequié, conforme Edital n.° 01/2022 (ID 84321350), não obstante tenha sido aprovado fora do número de vagas previstas no edital.
Pois bem.
Na espécie, para o cargo pleiteado pelo Recorrente, “Técnico em Eletrotécnica”, na Unidade Regional de Jequié, foi ofertada 01 (uma) vaga de ampla concorrência (ID 84321356 – fl. 07), tendo ele alcançado a 1ª posição nas vagas reservadas aos negros, no resultado final do certame (ID 84321352 – fl. 40).
Com efeito, cumpre destacar que a regular aprovação em concurso público gera, em favor do candidato, uma expectativa de direito à nomeação e posse no cargo para o qual concorreu, a qual se convola em direito subjetivo à nomeação nas seguintes hipóteses fixadas pelo STF, em sede de repercussão geral (STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Min. Relator Luiz Fux):
I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Para tanto, no que se refere àqueles candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital, estes não possuem direito subjetivo à nomeação, devendo ser demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não restou suficientemente demonstrado nos presentes autos.
Corroborando o entendimento acima, tem-se a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NOVA HOMOLOGAÇÃO DO CONCURSO E, CONSEQUENTEMENTE, DO PRAZO DE VALIDADE, HAJA VISTA A RECLASSIFICAÇÃO DO IMPETRANTE REALIZADA EM MOMENTO POSTERIOR. ADMINISTRATIVO. CIRCUNSTÂNCIA INCAPAZ DE ALTERAR A DATA DE HOMOLOGAÇÃO DO CERTAME. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo objetivando a uma nova homologação ou prorrogação do prazo de validade do concurso. O Tribunal a quo denegou a segurança pleiteada, reconhecendo, apenas, que deveria ser mantida a alteração já realizada pela banca examinadora do concurso no que diz respeito à classificação do impetrante, motivação que não implica em coisa julgada. II - O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Nesse sentido: AgInt no RMS n. 34.203/PB, relator Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 6/2/2018, DJe 16/2/2018 e AgInt no RMS n. 48.586/TO, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2017, DJe 17/10/2017. III - O Tribunal a quo assim se manifestou no que tange ao mandado de segurança impetrado. Nesse sentido: STJ - RMS n. 58.382/RS - relator Ministro Francisco Falcão - Segunda Turma - julgado em 5/11/2019 e publicado no DJe STJ - RMS 32.109/DF - relator Ministro Humberto Martins - Segunda Turma - julgado em 5/6/2012 e publicado no DJe em 21/8/2012. IV - De fato, o Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas, como no caso do impetrante, o qual integrou o cadastro de reserva, entende que não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. V - Destarte, examinar a questão envolvendo um concurso homologado há mais de 10 (dez) anos, com prazo de validade já expirado, sem que haja certeza na nomeação de um único candidato, extrapola e muito o que se espera de um juízo de razoabilidade e proporcionalidade, motivo pelo qual, inexistindo nos autos elementos suficientes para demonstrar o direito líquido e certo do impetrante, a segurança deve ser denegada.VI - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS n. 69.289/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023.) - destaques meu
Outrotanto, a simples contratação de servidores temporários, por prazo determinado, não induz, por si só, à configuração de quebra da ordem classificatória do concurso público, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
In casu, a simples demonstração da contratação de terceirizados durante o prazo de validade do certame não implica, necessariamente, preterição dos candidatos aprovados no concurso público, haja vista a conveniência e oportunidade da administração pública em realizar contratações que se fizerem necessárias.
Ademais, considerando que o concurso foi regionalizado e contou com listas autônomas de classificação, quadro de vagas e cadastro de reserva para diversas lotações, não restou comprovado que tenham ocorrido efetivas contratações de terceirizados para a mesma atividade do cargo pretendido pelo Agravante e na lotação para a qual concorreu o autor, ou em quantidade que alcançasse sua posição.
Por oportuno, impende destacar que em casos análogos, assim se posicionou esta Corte, contrariamente à tese ora defendida, senão vejamos:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. TEMA 784 DO STF. INDEFERIMENTO DA TUTELA DE URGÊNCIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Agravo de Instrumento interposto por candidato aprovado em 6º lugar no concurso público promovido pela Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A – EMBASA para o cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto na localidade de Caraíbas/BA. O agravante impugna decisão do Juízo da 7ª Vara Cível e Comercial de Salvador, que indeferiu a tutela de urgência requerida em ação ordinária, na qual sustenta preterição ilícita em razão da contratação de profissionais terceirizados para exercer a mesma função.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em determinar se a contratação de terceirizados para funções similares à do cargo pleiteado configura preterição arbitrária e imotivada, capaz de transformar a mera expectativa de direito do candidato aprovado em cadastro de reserva em direito subjetivo à nomeação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
A contratação de profissionais terceirizados para funções similares à do concurso público, por si só, não configura preterição ilícita, sendo necessário demonstrar que as admissões ocorreram para vagas existentes, de forma arbitrária e imotivada, e em número suficiente para alcançar a posição do candidato no certame.
No caso concreto, o agravante não comprovou que a terceirização da função ocorreu de maneira arbitrária e em número suficiente para alcançar sua posição na ordem classificatória, não restando caracterizada preterição ilícita.
A ausência de prova inequívoca da preterição impede a concessão da tutela de urgência, pois não se verifica a probabilidade do direito alegado, requisito essencial para a medida antecipatória.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso não provido.
Tese de julgamento:
O candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.
A contratação de profissionais terceirizados para funções similares não configura, por si só, preterição ilícita, sendo necessária a comprovação de que as admissões ocorreram de forma arbitrária e imotivada e em número suficiente para alcançar a posição do candidato aprovado.
A ausência de prova inequívoca da preterição impede a concessão de tutela de urgência para nomeação de candidato em concurso público.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC/2015, art. 1.015, I.
Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 784; STF, RMS 34.516-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16/5/2017. (TJ-BA - AI: 8076248-16.2024.8.05.0000, Relator: DES. CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/03/2025)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. CONCURSO. EMBASA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO SURGIMENTO DE VAGA EM NÚMERO SUFICIENTE OU PRETERIÇÃO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (TJ-BA - AI: 8065577-31.2024.8.05.0000, Relator: DES. JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/03/2025)
Aliás, diga-se de passagem, a prova documental apresentada (ID 84321362 e 84321363) em nada socorre o Agravante, porquanto não comprova a ocorrência de supostas contratações de terceirizados na lotação de Jequié, idêntica à do cargo para o qual se inscreveu e concorreu, ou para exercer atividade supostamente idêntica à do cargo para o qual se inscreveu e concorreu, pois se refere a um total de terceirizados inespecíficos.
Pelo contrário, a contratação dos terceirizados englobam as seguintes funções (ID 84321363 – fl. 21): auxiliar de operações e serviços, agente administrativo, agente operacional, assistente de laboratório, operador de água e esgoto, técnico em automação e controle industrial, técnico em segurança do trabalho, técnico operacional, engenheiro, analista controle da qualidade de água e esgoto, analista de tecnologia da informação, analista de gestão e assistente social.
Desse modo, não se vislumbra a presença da probabilidade do direito, e ausente a comprovação da preterição da arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, impõe-se a negativa de provimento do recurso interposto.
Conclusão:
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de agravo de instrumento, mantendo integralmente, por conseguinte, a decisão agravada.
É, pois, como me pronuncio.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator