EMENTA. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11343/06. PEDIDO DO ACUSADO DE FIXAÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO NESSE PONTO. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. REJEIÇÃO. MATÉRIA PRECLUSA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. NO MÉRITO, CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO QUANTO À AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS PRESTADOS POR POLICIAIS. PRECEDENTES DO STJ. RÉU REINCIDENTE RECONHECIDO EM SENTENÇA PELO MAGISTRADO PRIMEVO. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA PARA VALORAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. APELO DO RÉU PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. APELAÇÃO MINISTERIAL CONHECIDA E PROVIDA. 

I. Caso em exame 

1. Versam os autos sobre recursos de Apelação Criminal recíprocos interpostos por ALESSON SANTANA SANTOS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, contra a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0500508-60.2017.8.05.0103, que tramitou perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus, que impôs ao acusado uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor unitário fixado no mínimo legal, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11343/06 (tráfico de drogas). 

2. De acordo com a denúncia, "no dia 13 de janeiro de 2017, por volta das 20h30min, no Alto da Soledade, Bairro do Malhado, na cidade de Ilhéus, o denunciado trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 50 (cinquenta) pedrinhas e 01 (uma) pedra maior da droga popularmente conhecida por “crack”, derivada da cocaína, pesando 41,91 g (quarenta e um gramas e noventa e um centigramas), 29 (vinte e nove) invólucros contendo o entorpecente vulgarmente denominado “maconha”, pesando 27,79 g (vinte e sete gramas e setenta e nove centigramas), além de 02 (dois) rádios de comunicação da marca Motorola. Segundo o apurado, na data acima apontada, policiais militares receberam informações de que no Alto da Soledade estava havendo conflito, posto que alguns elementos estariam tentando “tomar” o ponto de venda de drogas naquela localidade. De posse da denúncia os milicianos se deslocaram ao local onde avistaram o denunciado que, de imediato, empreendeu fuga e tentou adentrar uma residência, sendo, contudo, detido pelos policiais. Submetido à revista pessoal foram apreendidas na posse do indiciado as drogas acima descritas e os radiocomunicadores”. 

3. O juízo primevo julgou procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público do Estado da Bahia, tendo condenado o acusado pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas), a uma pena privativa de liberdade definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, e a e 500 (quinhentos) dias-multa, sendo o valor unitário corresponde a um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato (sentença ao id. 71552854). 

II. Questão em discussão 

4. Inconformado, o réu interpôs o apelo (id. 71552865), no qual requereu que seja: a) declarada a inépcia da denúncia; b) absolvido do crime de tráfico de drogas, ante a alegada precariedade do conjunto probatório, em respeito ao princípio do in dubio pro reo; c) a pena base reformada e aplicada em seu mínimo legal; d) a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direitos. 

5. O Ministério Público, por sua vez, apresentou seu apelo (ao id 71552860), no qual aduziu que o juízo primevo, na dosimetria da pena, deixou de valorar a circunstância agravante da reincidência, embora tenha sido reconhecida de forma expressa, a qual foi inclusive sopesada para efeitos de fixação de regime fechado como inicial para o cumprimento da pena. Assim, requer que “seja a sentença de primeiro grau retificada no que concerne à pena aplicada, considerando-se, na segunda fase da dosimetria da pena, a circunstância agravante da reincidência, exasperando-se a pena aplicada”. 

III. Razões de decidir 

6. Vislumbra-se a impossibilidade de conhecimento do pleito de fixação da pena no mínimo legal requerido no recurso de Apelação do acusado, por nítida ausência de interesse recursal. Com efeito, depreende-se da sentença de id 71552854, que o réu foi condenado pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas), a uma pena privativa de liberdade definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e a 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário corresponde a um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, sendo estes os parâmetros mínimos, consoante a previsão legal. 

7. De início, a Defesa técnica do réu argui nulidade do feito ab initio, sob o argumento de que a denúncia é inepta. Razão não lhe assiste. Isso porque a exordial acusatória apresentada pelo órgão ministerial preencheu todos os requisitos exigidos pela legislação processual penal em vigor (inteligência do artigo 41 do Código de Processo Penal), porquanto tenha procedido com a clara qualificação do acusado, descrevendo, de forma circunstanciada, a infração penal imputada, com todas as suas circunstâncias e elementares, permitindo-lhe a compreensão da acusação formal e, por conseguinte, o exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo que a denúncia apresentou rol de testemunhas e foi instruída com suporte probatório mínimo, inexistindo qualquer mácula na petição inicial da ação penal. 

8. Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo adeque-se a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 

9. Depreende-se das provas que compõem os presentes fólios que estão presentes os requisitos ensejadores para a condenação do réu/apelante, nos moldes do quanto determinado na sentença primeva. Com efeito, tem-se que a materialidade delitiva restou devidamente comprovada por meio APF, acostado ao id. 71550375, onde se vê o auto de exibição e apreensão (id. 71550375, fl. 7), o qual revela que foram apreendidos: 50 pedras de crack e 01 um tablete de crack, com massa bruta total de 41,91g (quarenta e um gramas e noventa e um centigramas); 28 trouxas de maconha (com massa bruta total de 27,79g (vinte e sete gramas e sessenta e nove centigramas); 02 (dois) rádios hd de comunicação de marca Motorola. Ademais, o laudo de exame pericial n. 2017 07 PC 000249-01 (id. 71550375, fl. 13) confirma tratar-se de maconha e crack, substâncias de uso e comércio proibidos no Brasil, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde. 

10. A autoria restou demonstrada de forma efetiva na situação em comento, conforme se pode denotar dos depoimentos convergentes das testemunhas policiais, em sede extrajudicial e judicial. Os policiais militares informaram em seus depoimentos que, após a aproximação da guarnição policial, uns indivíduos tentaram empreender fuga, e que o réu foi abordado, tendo sido com ele encontradas as drogas ilícitas, consoante o laudo de apreensão. Além de fundadas as razões que precederam a ação dos policiais, as circunstâncias que se apresentaram demonstram a finalidade mercantil da droga ilícita apreendida, porquanto a forma do acondicionamento, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância. Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma, não há que se falar em absolvição por ausência de provas capazes de incriminá-lo, posto que restou comprovado que o Apelante foi preso em flagrante, tendo os policiais confirmado em Juízo os fatos descritos na denúncia. 

11. No ordenamento jurídico pátrio, adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 

12. A certidão acostada ao id. 71552823 registra que o réu, no processo de nº 0501056-51.2018.8.05.0103, que tramitou perante a 2ª Vara Criminal de Ilhéus/BA, foi condenado pela prática do crime capitulado no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, a uma pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto e 12 dias-multa, com trânsito em julgado em 20/03/2019, o que torna o apelante, portanto, reincidente, como já decidido pelo juízo a quo. Assim, perlustrando os autos, ante a presença agravante da reincidência no caso em exame, verifica-se que o inconformismo ministerial deve prosperar, por possuírem os argumentos levantados substrato para fazer valer o direito avocado. 

13. Partindo-se da pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa arbitrada pelo Juízo primevo, tendo em vista que na segunda fase da dosimetria da pena incide a agravante da reincidência, aplica-se a fração de 1/6 (um sexto), adotada pelos Tribunais Superiores, majorando a pena em 10 (dez) meses, restando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria penal, ante a ausência de causa de diminuição ou aumento, chega-se à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

14. Consequentemente, não há que se falar em modificação do regime de inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Tratando-se de réu reincidente, condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, o regime de inicial de cumprimento deve ser o regime fechado, à luz da previsão do artigo 33, § 2º, Código Penal. Outrossim, considerando que a pena definitiva do réu restou superior a 04 (quatro) anos, à luz do artigo 44, I, CP1, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 

15. RECURSO DO ACUSADO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO, para, em razão da condenação do réu pela prática do delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), com exasperação em virtude da reincidência, reformar a dosimetria da pena, impondo-se ao apelante a pena privativa de liberdade, definitivamente fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo a unidade fixada no mínimo legal. 

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 0500508-60.2017.8.05.0103, em que figuram como apelantes e apelados ALESSON SANTANA SANTOS e o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO DO ACUSADO E NEGAR PROVIMENTO e CONHECER DO RECURSO MINISTERIAL E DAR PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator. 

Sala das Sessões, 

Presidente 

Des. Geder Luiz Rocha Gomes 

Relator 

Procurador(a) de Justiça 

Versam os autos sobre recursos de Apelação Criminal recíprocos interpostos por ALESSON SANTANA SANTOS e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, contra a sentença condenatória proferida nos autos da ação penal nº 0500508-60.2017.8.05.0103, que tramitou perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus, que impôs ao réu uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor unitário fixado no mínimo legal, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 (tráfico ilícito de drogas). 

Em suas razões recursais (id. 71552865), o acusado requer que seja: a) declarada a inépcia da denúncia; b) absolvido do crime de tráfico de drogas, ante a alegação de precariedade do conjunto probatório, em respeito ao princípio do in dubio pro reo; c) a pena base reformada e aplicada em seu mínimo legal; d) a pena privativa de liberdade substituída por uma pena restritiva de direitos. 

O Ministério Público, por sua vez, apresentou seu apelo (ao id 71552860), no qual aduziu que o juízo primevo, na dosimetria da pena, deixou de valorar a circunstância agravante da reincidência, comprovada nos autos por certidão cartorária, muito embora tenha reconhecido a incidência desta agravante no caso concreto, a qual foi, inclusive, sopesada para efeitos de fixação de regime fechado como inicial para o cumprimento da pena. Assim, o Parquet requer que “seja a sentença de primeiro grau retificada no que concerne à pena aplicada, considerando-se, na segunda fase da dosimetria da pena, a circunstância agravante da reincidência, exasperando-se a pena aplicada”. 

Em sede de contrarrazões, os recorridos refutaram os argumentos dos apelos interpostos, pugnando pelo desprovimento dos recursos. 

Vieram os autos à Segunda Instância, onde, distribuídos a esta Colenda Câmara Criminal, coube-me a relatoria. 

Remetidos os autos à Douta Procuradoria de Justiça, o ilustre Procurador de Justiça Rômulo de Andrade Moreira, nos termos do parecer de ID 83153834, opinou pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento da apelação ministerial, para que seja aplicada a agravante na segunda fase da dosimetria da pena, “uma vez reconhecida pelo Magistrado, em sentença (id. 71552854), bem como na certidão acostada no id. 71552823”. 

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório e o submeti à apreciação do eminente Revisor, que pediu a inclusão do feito em pauta de julgamento. 

Salvador, data da assinatura eletrônica. 

1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior2 afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.” 

Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior3 também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI4, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.” 

Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci5: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria6. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.” 

Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos7: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.” 

Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe8: 

“ =>Requisitos objetivos: 

→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593. 

→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581. 

→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri. 

→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento. 

→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado. 

→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas. 

=>Requisitos subjetivos: 

→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.” 

Volvendo olhares para os autos, verifica-se a tempestividade dos recursos em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo. 

Contudo, em relação ao recurso de apelação do réu, impende destacar que este deve ser parcialmente conhecido, vejamos. 

Vislumbra-se a impossibilidade de conhecimento do presente recurso de Apelação no que diz respeito ao pleito de fixação da pena no mínimo legal, por nítida ausência de interesse recursal. 

Acerca do interesse recursal, leciona Renato Brasileiro9: “Segundo o art. 577, parágrafo único, do CPP, não se admitirá recurso da parte que não tiver interesse na reforma ou modificação da decisão. Em regra, costuma-se dizer que o interesse recursal deriva da sucumbência, compreendida como uma situação de desvantagem jurídica oriunda da emergente decisão recorrida. Haverá sucumbência, portanto, quando a decisão não atender à expectativa juridicamente possível.(...) Destarte, para que o recurso seja conhecido, deve o recorrente demonstrar que possui interesse na reforma ou modificação da decisão, já que a via impugnativa não pode ser usada para a mera discussão de teses acadêmicas. (…).” 

Com efeito, depreende-se da sentença de id 71552854, que o réu foi condenado pelo delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas), a uma pena privativa de liberdade definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e a 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário correspondente a um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, sendo estes os parâmetros mínimos, consoante a previsão legal, que afirma: “Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa". 

Nesta linha de intelecção, manifestou-se o Ministério Público em seu parecer (id. 83153834): 

Acerca do pedido de reforma da dosimetria da pena-base, observamos que o pedido resta prejudicado porquanto a pena-base foi aplicada em seu mínimo legal e não conforme o alegado pelas razões recursais. Vejamos a sentença (id. 71552854 - grifamos): 

“Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, denota-se que o Réu agiu com dolo normal à espécie, nada tendo a se valorar; o réu é reincidente, mas isso será levado em consideração apenas como agravante para se evitar bis in idem; os motivos do crime são desconhecidos; sua conduta social não foi apurada; deixo de valorar a personalidade por faltar elementos suficientes nos autos; as circunstâncias encontram-se detalhadas nos autos, não devendo ser valoradas negativamente; as consequências do crime são próprias do tipo, nada tendo a se valorar; não há que se falar em comportamento de vítima. Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar. Foram dois tipos de drogas apreendidas, fato que, por si só, não enseja elevação da pena base. A natureza da droga vulgarmente conhecida por "crack" é gravíssima, mas a quantidade não foi muito elevada. A natureza da droga vulgarmente conhecida por "maconha" é não é tão grave, e a quantidade não foi grande. À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.” 

Portanto, nos presentes autos, em que pese constar dentre os pedidos do acusado o pleito de fixação da pena no mínimo legal, analisando detidamente a decisão recorrida, depreende-se que falta interesse recursal ao Apelante quanto a este ponto, uma vez que, nos termos da sentença vergastada, a pena já foi assim determinada, razão pela qual não conheço desta súplica. 

Passa-se a análise dos demais pedidos. 

2.DA PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. 

Em preliminar, a Defesa técnica do réu argui nulidade do feito ab initio, sob o argumento de que a denúncia é inepta. 

Razão não lhe assiste. Isso porque a exordial acusatória apresentada pelo órgão ministerial preencheu todos os requisitos exigidos pela legislação processual penal em vigor (inteligência do artigo 41 do Código de Processo Penal), porquanto tenha procedido com a clara qualificação da acusada, descrevendo, de forma circunstanciada, a infração penal imputada, com todas as suas circunstâncias e elementares, permitindo-lhe a compreensão da acusação formal e, por conseguinte, o exercício do contraditório e da ampla defesa, sendo que a denúncia apresentou rol de testemunhas e foi instruída com suporte probatório mínimo, inexistindo qualquer mácula na petição inicial da ação penal. 

Noberto Avena10 leciona que: "A denúncia e a queixa serão ineptas quando não contiverem os seus requisitos essenciais, dentre os quais se incluem a descrição do fato criminoso com todas as suas circunstâncias e a individualização do acusado ou referências pelos quais se possa identificá-lo (art. 41 do CPP). Trata-se, como se vê, de questões de natureza processual. Note-se que a decisão de rejeição alicerçada na inépcia produz apenas coisa julgada formal, pois se torna definitiva caso não seja impugnada por meio do recurso hábil no tempo oportuno. Não gera, entretanto, coisa julgada material, na medida em que nada impede que, antes da extinção da punibilidade, nova denúncia ou queixa venha a ser ajuizada, desde que sanado o vício que motivou o não acolhimento da inicial originalmente apresentada. Questão importante refere-se ao tempo máximo de arguição da inépcia. De acordo com a jurisprudência do STJ, tal arguição deve ocorrer no curso do processo e antes da sentença condenatória, pois a prolação deste decisum torna preclusa a alegação de inépcia. Daí se infere, então, que a tese de inépcia não pode ser suscitada pela primeira vez em grau de apelação da sentença". 

Ademais, ad argumentandum tantum, importante rememorar que após a prolação da sentença penal resta preclusa a alegação de inépcia da denúncia, consoante pacífico entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal, vejamos:  

“HABEAS CORPUS (...). ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO PROCESSO POR INÉPCIA DA DENÚNCIA, EM SEDE DE APELAÇÃO (...). JURISPRUDÊNCIA DO STF NO SENTIDO DE QUE RESTA PRECLUSA A ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA QUANDO SUSCITADA APÓS A SENTENÇA PENAL (...). DA LEITURA DA INICIAL ACUSATÓRIA, VERIFICASE A DESCRIÇÃO SUFICIENTE DE CRIMES, COM INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTES PARA A DEFLAGRAÇÃO DA PERSECUÇÃO PENAL (...). ORDEM DENEGADA.” (STF, SEGUNDA TURMA, HC 112.206/SP, REL. MIN. GILMAR MENDES, JULGAMENTO REALIZADO EM 16/10/2012, DJE DE 08/11/2012). 

Desta feita, de acordo com a jurisprudência da Suprema Corte (HC 104447/BA), a superveniência do édito condenatório prejudica o exame da tese defensiva da falta de justa causa e preclusa a alegação de inépcia da denúncia quando suscitada após a sentença penal condenatória ser exarada. 

Confira-se, a propósito, o entendimento, no mesmo sentido, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: 

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÕES DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA DEDUZIDAS APÓS A SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRECLUSÃO. 1. Não há como conhecer, no juízo de cognição estreita do habeas corpus, as alegações de inépcia da denúncia e de falta de justa causa para a ação penal, suscitadas após a sentença penal condenatória, ante a ocorrência da preclusão. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ, Sexta Turma, AgRg no HC 244.745/RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgamento realizado em 07/10/2014, DJe de 23/10/2014) 

Por tais razões, afasto a preliminar de nulidade do feito, sob a alegação de inépcia da denúncia. 

3. DO MÉRITO 

De acordo com a peça acusatória, "no dia 13 de janeiro de 2017, por volta das 20h30min, no Alto da Soledade, Bairro do Malhado, na cidade de Ilhéus, o denunciado trazia consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comercialização, 50 (cinquenta) pedrinhas e 01 (uma) pedra maior da droga popularmente conhecida por “crack”, derivada da cocaína, pesando 41,91 g (quarenta e um gramas e noventa e um centigramas), 29 (vinte e nove) invólucros contendo o entorpecente vulgarmente denominado “maconha”, pesando 27,79 g (vinte e sete gramas e setenta e nove centigramas), além de 02 (dois) rádios de comunicação da marca Motorola. Segundo o apurado, na data acima apontada, policiais militares receberam informações de que, no Alto da Soledade, estava havendo conflito, posto que alguns elementos estariam tentando “tomar” o ponto de venda de drogas naquela localidade. De posse da denúncia, os milicianos se deslocaram ao local, onde avistaram o denunciado que, de imediato, empreendeu fuga e tentou adentrar uma residência, sendo, contudo, detido pelos policiais. Submetido à revista pessoal foram apreendidas na posse do indiciado as drogas acima descritas e os radiocomunicadores”. 

Emerge dos autos que o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus condenou o réu a uma pena definitiva privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11343/06 (tráfico de drogas), consoante a sentença de id. 71552854. 

Inconformado, o réu interpôs o apelo (id. 71552865), no qual, no mérito, requereu a absolvição dos crimes de tráfico de drogas, ante a precariedade do conjunto probatório, em respeito ao Princípio do in dubio pro reo, bem como que a pena privativa de liberdade seja substituída por uma pena restritiva de direitos. 

O Ministério Público, por sua vez, apresentou seu apelo (ao id 71552860), no qual aduziu que o juízo primevo, na dosimetria da pena, deixou de valorar a circunstância agravante da reincidência, embora tenha reconhecido sua incidência. Por esta razão, pugna pela reforma da segunda fase da dosimetria da pena, para valoração da circunstância agravante da reincidência, com exasperação da pena aplicada. 

Pois bem. 

Para o cometimento do crime de tráfico de drogas, é necessário que a conduta do indivíduo se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 da Lei 11343 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Dispõe o texto legal: 

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: 

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 

Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes11 vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.” 

Cesar Dário Mariano da Silva12 escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.” 

Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:13 “Como deixa claro o caput do art. 33 da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal14. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas”. 

Extrai-se daqui que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância. 

No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. 

Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da Portaria nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da Lei 11.346/06. 

3.1 DA MATERIALIDADE E AUTORIA 

(SD/PM PABLO MAGALHAES SANTOS, id. 71550375, fl. 3) 

 RATIFICA o depoimento do Sd/PM Pablo, que informa que estava em ronda no Alto da soledade, malhado, ilhéus, ba. segundo o mesmo tiveram informações de que elementos estavam em conflito no alto da soledade, na tentativa de tomar a comercialização de drogas naquele local; que se deslocaram para o referido local e avistaram a pessoa de ALESSON SANTANA SANTOS, empreendendo fuga; que conseguiram alcançar ALESSON, quando o mesmo adentrava em uma residência, que de posse de ALESSON, encontraram dois rádios de comunicação interna, 50 pedras de uma substância aparentemente crack: 28 TROXAS DE UMA SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA e 01 UM TABLETE DE UMA SUBSTÂNCIA APARENTEMENTE CRACK; salienta o condutor que obtiveram informação de populares, de que ALESSON é foragido da cidade de "Una"; QUE o depoente ratificou a voz de prisão dada ao conduzido; 

(SD PM ANDRE LUIS CASTRO MIDLEJ – id. 71550375, fl. 4) 

RATIFICA os depoimentos do Sd/PM Pablo, e Sd/PM Andre Castro, que o depoente informa que estava em ronda com a guarnição no Alto da soledade, malhado, Ilhéus, BA segundo o mesmo tiveram informações de que elementos estavam em conflito no alto da soledade, na tentativa de tomar a comercialização de drogas naquele local; que se deslocaram para o referido local e avistaram a pessoa de ALESSON SANTANA SANTOS, empreendendo fuga; que conseguiram alcançar ALESSON, quando o mesmo adentrava em uma residência, que de posse de ALESSON, encontraram dois rádios de comunicação interna, 50 Pedras de uma substância aparentemente CRACK; 28 TROXAS DE UMA SUBSTANCIA APARENTANDO SER MACONHA e 01 UM TABLETE DE UMA SUBSTÂNCIA APARENTEMENTE CRACK; salienta o condutor que obtiveram informação de populares, de que ALESSON é foragido da cidade de "Una"; QUE O CONDUZIDO NÃO reagiu a voz de prisão; QUE o depoente ratificou a voz de prisão dada ao conduzido; 

(SD PM JEDSON RICARDO RODRIGUES NASCIMENTO – id. 71550375, fl. 5) 

Em juízo, confirmando as informações já prestadas em fase inquisitorial, os referidos policiais, responsáveis pelo flagrante do acusado, afirmaram: 

“estavam de serviço e receberam informação via Central de que na praça do Alto da Soledade existiam elementos traficando drogas e alguns portavam arma de fogo; que foi denúncia anônima; que esses elementos haviam tomado o poder no local cerca de dois dias atrás segundo as informações; que fizeram incursão e conseguiram visualizar cerca de 5 ou 6 elementos que quando viram a Polícia, se evadiram; que observaram que um deles portando uma sacola, entrou em uma casa e focaram nele; que entraram na casa encontraram o acusado em um cômodo da casa com uma sacola verde igual a que havia visto ele correr; que abriram a sacola e acharam em torno de 50 pedras de crack, radiotransmissor e certa quantidade de maconha, sendo em torno de 30 buchas de maconha; que a droga estava toda individualizada e pronta para a venda; que ouviu falar que o acusado liderou o grupo que ¨tomou a boca¨; que foi o Soldado Rodrigues quem fez a busca pessoal; que o depoente visualizou toda a abordagem; que depois chegou um senhor dizendo que era o dono da casa; que o senhor estava fora da casa não viu o momento da apreensão da droga e não o levaram para a Delegacia para preservá-lo pois ele estava com medo; que o acusado pulou o muro e viu que ele se arranhou para adentrar a residência.¨ (Policial Militar Pablo Magalhães Santos – transcrição extraída da sentença) 

"que subiram o morro para apurar denúncias de tráfico de drogas; que ao chegarem no Morro viram correria de pessoas e uma pessoa se escondeu em uma casa; que entraram na casa e encontraram o acusado na posse de drogas; que a droga foi encontrada na casa e na casa só estava o acusado; que a droga estava em um saco juntamente com radiotransmissor; que não se recorda o tipo de droga e nem se estava individualizada; que não se recorda onde estava a sacola; que acha que foram 3 ou 4 pessoas que correram e tinha uma mulher também; que viu o acusado fora da casa e em seguida ele correu para dentro da casa; que ficou cem por cento olhando para ele e acredita que ele correu portando alguma coisa mas não dava para perceber especificamente o que; que não viu o acusado entregar drogas para ninguém; que receberam denúncias de que estava ocorrendo confronto e disputa por ponto de tráfico de drogas; que, salvo engano, a casa pertencia a algum parente do acusado e acredita que alguém apareceu se identificando como proprietário da casa; que o proprietário da casa não foi para a Delegacia. (Policial Jedson Ricardo Rodrigues Nascimento – transcrição extraída da sentença). 

“receberam informações que haviam indivíduos armados traficando drogas no Alto da Soledad; que chegando no local, avistaram pessoas que correram mas conseguiram perseguir o acusado portando uma sacola; que o acusado entrou em uma casa e foi encontrado em um cômodo de uma casa; que encontraram o acusado e a sacola no mesmo cômodo; que dentro da sacola encontraram uma porção maior de crack e algumas pedras de crack e buchas de maconha embaladas individualmente prontas para a venda; que o apelido do acusado é ¨defunto¨ e já tinha dois mandados em aberto e era fugitivo da Comarca de Una pelo que apuraram na Delegacia; que foi o colega Rodrigues quem encontrou a sacola com drogas; que o depoente viu o acusado correr e conseguiu acompanhá-lo; que não sabe a quem pertence a residência na qual o acusado foi preso; que não perdeu o acusado de vista em nenhum momento; que o acusado pulou um muro para entrar na casa; que o acusado correu o tempo todo com uma sacola na mão.”  (André Luis Castro Midlej – transcrição extraída da sentença) 

É notório que os depoimentos encontram-se todos em harmonia. As autoridades policiais são uníssonas em narrar a diligência empreendida no local e as circunstâncias da apreensão do material ilícito. 

Importante salientar que a palavra de policiais é revestida de fé pública, merecedora não só da comum credibilidade como também de presunção de veracidade. De acordo com o entendimento consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, a credibilidade desses depoimentos somente pode ser afastada por prova estreme de dúvida. 

Desse modo, não havendo qualquer elemento que demonstre estarem os agentes se escusando do seu papel de apurar o crime e de demonstrá-lo como de fato ocorreu, nem existindo qualquer interesse particular, não pode ser aceita a tese de que os depoimentos em comento são fracos para embasar uma condenação. 

Sobre o assunto leciona Mirabete15: “É também discutido o depoimento de policiais, quando são os únicos apresentados pela acusação. Em regra, tem ele o mesmo valor de qualquer outro testemunho, só perdendo esse valor quando se demonstra ter o depoente interesse na investigação.” 

Saliente-se que os depoimentos de policiais possuem valor probatório, sendo aptos a fundamentar o édito condenatório, haja vista não existir elementos nos autos que permitam desqualificá-los. 

Assim, vale colacionar, quanto à validade do depoimento de policiais, lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello: “O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996). 

Nesse mesmo diapasão, vejam outros julgamentos: 

“TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório.” (Grifos acrescidos) 

“(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).” 

“TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal  - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.”  (Grifos acrescidos) 

Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.) 

Com efeito, cumpre reforçar que a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório. 

Nesta linha, notadamente em razão da coerência e harmonia das provas coligidas nos autos, registre-se que restou comprovado, pelos depoimentos uníssonos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do apelante, que, foram encontradas drogas ilícitas variadas (maconha e crack), em vasta quantidade, em posse do acusado. 

Os policiais militares informaram em seus depoimentos que, após a aproximação da guarnição policial, os indivíduos tentaram empreender fuga, e que o réu foi abordado, tendo sido com ele encontradas as drogas ilícitas, consoante o laudo de apreensão. 

Além de fundadas as razões que precederam a ação dos policiais, as circunstâncias que se apresentaram demonstram a finalidade mercantil da droga ilícita apreendida, porquanto a forma do acondicionamento, acrescidas das palavras consistentes das testemunhas, vislumbram uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância. 

Assim, perante a concretude dos dados colacionados no caderno processual, verifica-se, desta forma, não há que se falar em absolvição por ausência de provas capazes de incriminá-lo, posto que restou comprovado que o Apelante foi preso em flagrante, tendo os policiais confirmado em Juízo os fatos descritos na denúncia. 

3.2 DO RECURSO MINISTERIAL. DA NECESSIDADE DE REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA 

Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade. 

Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt16: 

“No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. 

Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. 

O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. 

Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. 

A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. 

Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. 

Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. 

É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).” 

Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção. 

Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci17 ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.” 

Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt18 assim escreve: 

“(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. 

Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. 

Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. 

A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.” 

No ordenamento jurídico pátrio, adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente. 

Após estabelecida a pena-base, segue-se para a fixação da pena provisória ou intermediária, onde analisar-se-á a existência de atenuantes e agravantes e a sua valoração no caso concreto. 

As circunstâncias agravantes estão previstas no art. 61 e 62, do Código Penal, tratando-se de um rol taxativo, ao passo em que as atenuantes se encontram elencadas nos artigos 65 e 66, do diploma penal e encerra um rol exemplificativo. Impende ressaltar que existem atenuantes e agravantes previstas em outros diplomas legais (leis penais especiais), sendo que estas aplicam-se apenas aos crimes ali previstos, ao passo em que as que se encontram expressas no Código Penal aplicam-se a todos os crimes, de forma genérica. 

Eis as considerações de Ricardo Schmitt19: “Ultrapassada a primeira etapa de dosagem da pena privativa de liberdade (pena-base), chegamos à segunda fase, direcionada pela necessidade de análise das circunstâncias atenuantes e agravantes, que resultarão na definição da pena intermediária ou provisória. (...) As circunstâncias atenuantes e agravantes deverão ser observadas na segunda fase de aplicação da pena (art. 68, caput, do CP). Aquelas (atenuantes) possuem um rol tão somente exemplificativo, enquanto estas (agravantes) possuem um rol taxativo. (...) As atenuantes e agravantes apresentam como característica a inexistência de um quantitativo determinado de diminuição ou aumento, ao contrário do que ocorre com as causas especiais de diminuição e aumento de pena, que serão observadas apenas na terceira e última etapa do sistema trifásico de dosimetria da sanção penal em concreto. (...).” 

Conforme lecionam Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio20: “Determinada a pena-base, deverá o magistrado passar para a próxima fase: a fixação da pena provisória. Neste momento, o juiz deverá analisar a existência das chamadas circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (art. 65 do CP), que poderão aumentar ou diminuir o quantum fixado na fase anterior (pena-base). As circunstâncias agravantes e atenuantes possuem as seguintes características: são genéricas, isto é, aplicáveis a todos os tipos penais; são obrigatórias, ou seja, devem sempre agravar ou atenuar a pena, quando não constituírem ou qualificarem o tipo penal (para não configurar bis in idem). As agravantes previstas nos arts. 61 e 62 do CP compõem um rol taxativo, enquanto as atenuantes previstas no art. 65 do mesmo diploma legal configuram rol exemplificativo, podendo ser ampliado por analogia ou interpretação extensiva. Tal compreensão decorre diretamente do art. 66 do CPP (...).” 

Nas palavras de Cleber Masson21: “Atenuantes e agravantes são circunstâncias legais, de natureza objetiva ou subjetiva, não integrantes da estrutura do tipo penal, mas que a ele se ligam com a finalidade de diminuir ou aumentar a pena. Podem ser genéricas, quando previstas na Parte Geral do Código Penal, e aplicáveis à generalidade dos crimes, ou específicas, se contidas em leis extravagantes, e aplicáveis somente a determinados crimes, tal como se verifica no art. 298 da Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em relação aos crimes de trânsito (agravantes), e no art. 14 da Lei 9.605/1998, no tocante aos crimes ambientais (atenuantes). As agravantes genéricas, prejudiciais ao réu, estão previstas nos arts. 61 e 62 do Código Penal em rol taxativo, não se admitindo analogia in malam partem. Contrariamente, as atenuantes genéricas, favoráveis ao acusado, encontram-se descritas em rol exemplificativo. Com efeito, nada obstante o art. 65 do Código Penal apresente relação detalhada de atenuantes genéricas, o art. 66 abre grande válvula de escape ao estatuir que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Destarte, qualquer circunstância relevante e favorável ao réu, seja anterior ou posterior ao crime, pode atuar como fator judicialmente discricionário de abrandamento da pena. Atenuantes e agravantes são de aplicação compulsória pelo magistrado, que não pode deixar de levá-las em conta, quando presentes, na dosimetria da pena. No tocante às agravantes genéricas, o art. 61, caput, do Código Penal dispõe que são “causas que sempre agravam a pena”, enquanto estabelece o art. 62, caput, do Código Penal que “a pena será ainda agravada”. Mas para evitar o bis in idem, veda-se a sua utilização quando já funcionarem como elementar do tipo penal, ou ainda como qualificadora ou causa de aumento da pena. (...).” 

Delimitando a matéria posta à análise deste Sodalício, pleiteia o Ministério Público, neste tópico, pela exasperação da pena do acusado, ante o reconhecimento da agravante prevista no inciso I do artigo 61 do Código Penal, concernente na reincidência. 

 Antes de proceder ao estudo do caso concreto de maneira enfática, impende fazer algumas considerações sobre o instituto em referência como agravante genérica na dosimetria da pena. 

Tratando especificamente acerca da reincidência no Código Penal, tem-se os artigos 63 e 64, in verbis: 

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 

Art. 64 - Para efeito de reincidência: 

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; 

II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos. 

Cléber Masson22, ao discorrer acerca da atenuante genérica em referência, traz os pertinentes ensinamentos: “(...) a reincidência depende, obrigatoriamente, de ao menos dois crimes: um anterior, em cuja ação penal já foi proferida sentença condenatória, com seu respectivo trânsito em julgado, e outro posterior ao trânsito em julgado. Com a prática desse novo crime será tratado como reincidente, com todas as consequências rigorosas daí decorrentes. Portanto, somente existe reincidência quando o novo crime tiver sido praticado depois do trânsito em julgado da condenação anterior. Logo, se for cometido na data do trânsito em julgado, não estará caracterizada a recidiva. E, ainda, não haverá reincidência se o agente praticar os dois crimes na mesma ocasião e forem julgados pela mesma sentença. Além disso, não há falar em reincidência quando a denúncia (ou queixacrime) pelo novo crime não contém a data exata do fato, apta a demonstrar sua prática após o trânsito em julgado da condenação anterior.” 

Segundo Humberto Barrionuevo Fabretti e Gianpaolo Poggio Smanio23: “O marco para se considerar a reincidência não é a data do fato praticado anteriormente, mas sim a data do trânsito em julgado do fato anterior. Assim, conta-se o prazo de reincidência desde o trânsito em julgado do primeiro crime até a data da prática do segundo crime. Sintetizando: reincidente não é quem pratica vários crimes, mas sim quem pratica novo crime após o trânsito em julgado de crime anterior.”  

Acerca da agravante em comento, Bitencourt24 tece os seguintes comentários: “(...) Chama-se primário aquele que jamais sofreu qualquer condenação irrecorrível. Chama-se reincidente aquele que cometeu um crime após a data do trânsito em julgado da sentença que o condenou por crime anterior, enquanto não transcorrido o prazo de cinco anos, contados a partir do cumprimento ou da extinção da pena. A terceira categoria é a do criminoso que não é primário e nem é reincidente. O réu que está sendo julgado e já tem contra si uma sentença condenatória anterior, transitada em julgado após o cometimento do segundo crime, não pode ser considerado reincidente ou primário. Na atual versão da parte geral do Código Penal, porém, somente há referência aos réus reincidentes e não reincidentes. Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena. Quando alguém é condenado por um crime e depois pratica uma contravenção penal, é reincidente (art. 7º da LCP). No entanto, quem pratica uma contravenção e depois um crime não é reincidente (art. 63 do CP). (...).” 

Eis as lições de Nucci25 acerca da matéria: “(...) É o cometimento de uma infração penal após já ter sido o agente condenado definitivamente, no Brasil ou no exterior, por crime anterior (art. 63, CP). Admite-se, ainda, porque previsto expressamente na Lei das Contravenções Penais (art. 7.º), o cometimento de contravenção penal após já ter sido o autor anteriormente condenado com trânsito em julgado por contravenção penal. Portanto, admite-se, para efeito de reincidência, o seguinte quadro: a) crime (antes) – crime (depois); b) crime (antes) contravenção penal (depois); c) contravenção (antes) – contravenção (depois). Não se admite: contravenção (antes) – crime (depois), por falta de previsão legal.” 

Ao derredor do assunto, assim explana Ricardo Schmitt26: “(...) A reincidência compõe o sistema de política criminal que visa ao combate à de delinquência, sendo que (1) a sua previsão no ordenamento jurídico penal garante àquele que cometeu um delito a oportunidade de pensar sobre o ocorrido para que não venha a delinquir novamente, em afronta à sociedade, enquanto que (2) a sua incidência é uma forma de se tratar igualmente os iguais, deixando a desigualdade para os desiguais. É exatamente por isso que a incidência da reincidência não significa punição em duplicidade, porquanto não alcança delito pretérito, mas novo ilícito que venha a ocorrer sem que seja ultrapassado o interregno previsto no artigo 64 do Código Penal. O princípio constitucional da individualização da pena respalda o instituto da reincidência, evitando a colocação de situações desiguais na mesma vala. A regência da agravante se circunscreve com a oportuna, sadia e razoável política criminal, encontrando-se em plena harmonia com a Constituição Federal (STF, RE 453000/RS). (...).” 

No caso em apreço, como relatado pelo Parquet em seu recurso, o magistrado de primeiro grau, na sentença, corretamente registrou que o réu é reincidente, contudo, deixou de considerar essa circunstância para agravar a pena na segunda fase da dosimetria da pena. In litteris (id. 71552756): 

DOSIMETRIA  

Em vista do princípio da individualização da pena (art. 5°, XLVI, da CF) e em observância ao quanto disposto no art. 68 do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/2006, passo a dosar a pena a ser aplicada. 

Analisadas as diretrizes do art. 59 do Código Penal, denota-se que o Réu agiu com dolo normal à espécie, nada tendo a se valorar; o réu é reincidente, mas isso será levado em consideração apenas como agravante para se evitar bis in idem; os motivos do crime são desconhecidos; sua conduta social não foi apurada; deixo de valorar a personalidade por faltar elementos suficientes nos autos; as circunstâncias encontram-se detalhadas nos autos, não devendo ser valoradas negativamente; as consequências do crime são próprias do tipo, nada tendo a se valorar; não há que se falar em comportamento de vítima.  

Conforme artigo 42 da Lei 11.343/06, deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, a personalidade, a conduta social, já analisadas, e a natureza e quantidade da droga apreendida, ao que passo analisar.  

Foram dois tipos de drogas apreendidas, fato que, por si só, não enseja, elevação da pena base. A natureza da droga vulgarmente conhecida por "crack" é gravíssima, mas a quantidade não foi muito elevada. A natureza da droga vulgarmente conhecida por "maconha" é não é tão grave, e a quantidade não foi grande.  

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.  

Não existem atenuantes ou agravantes a serem consideradas. Inexistentes causas de diminuição e aumento da pena, fica a pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa para o crime do art. 33, caput, da Lei 11.383/2006, sendo o valor de cada dia-multa corresponde a um trigésimo do salário mínimo vigente à época do fato, ante a ausência de elementos para averiguar a condição econômica do réu, devendo a multa ser corrigida monetariamente e recolhida ao Fundo Penitenciário, conforme disposições dos artigos 49 e 50 do CP.  

Em atenção ao art. 387, §2°, do CPP, deve-se garantir ao réu o direito de detração do tempo da prisão provisória, da prisão administrativa ou de internação devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena, na fase de sua execução. Observa-se que por este processo, o acusado permaneceu preso desde 13/01/2017 até sua soltura neste processo em 04/04/2017, devendo tal tempo de prisão ser abatido de sua pena, na fase de sua execução, já que a detração penal não influencia na fixação do regime inicial de cumprimento de pena neste processo e o acusado estava preso por outro processo.  

A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (artigo 33, parágrafo 2º, do CP) e as condições pessoais do condenado (artigo 33, parágrafo 3º, do CP). 

Considerando a pena definitiva, a detração, e havendo motivo para a imposição de regime mais severo por ser o réu reincidente, impõe-se o regime inicialmente fechado.  

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não preencher os requisitos objetivos do artigo 44, I, do Código Penal. Deixo de aplicar o artigo 77, do Código Penal, pela quantidade de pena aplicada. 

A certidão acostada ao id. 71552823 registra que o réu, no processo de nº 0501056-51.2018.8.05.0103, que tramitou perante a 2ª Vara Criminal de Ilhéus/BA, foi condenado pela prática do crime capitulado no artigo 16, caput, da Lei nº 10.826/2003, a uma pena definitiva de 3 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto e 12 dias-multa, com trânsito em julgado em 20/03/2019, o que torna o apelante, portanto, reincidente, como já decidido pelo juízo a quo. 

Perlustrando os autos, ante a presença agravante da reincidência no caso em exame, verifica-se que o inconformismo ministerial deve prosperar, por possuírem os argumentos levantados substrato para fazer valer o direito avocado. 

Deste modo, já verificada a reincidência pelo juízo primevo, torna-se adequada a reforma da decisão primeva, exclusivamente para realizar a necessária alteração do quantum aplicado à dosimetria penal. 

Neste sentido é o opinativo da Douta Procuradoria de Justiça (id. 83153834): 

DO RECURSO DA ACUSAÇÃO. DO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA  

Em relação ao pedido da acusação, sobre o reconhecimento da agravante concernente à reincidência, entendemos pela procedência. Compulsando a sentença (id. 71552854), observamos que o Magistrado reconheceu a reincidência do acusado em dois trechos distintos: “o réu é reincidente, mas isso será levado em consideração apenas como agravante para se evitar bis in idem;” e “A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (artigo 33, parágrafo 2º, do CP) e as condições pessoais do condenado (artigo 33, parágrafo 3º, do CP).  

Considerando a pena definitiva, a detração, e havendo motivo para a imposição de regime mais severo por ser o réu reincidente, impõe-se o regime inicialmente fechado.”. (Sublinhamos).  

[...] 

Dessarte, uma vez reconhecida pelo Magistrado, em sentença (id. 71552854), bem como na certidão acostada no id. 71552823, somos pela aplicação da agravante na segunda fase da dosimetria da pena, conforme requereu o Ministério Público em suas razões recursais. 

Passa-se, portanto, ao redimensionamento da pena, particularmente na segunda fase da dosimetria. 

Assim, partindo-se da pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa arbitrada pelo Juízo primevo, tendo em vista que na segunda fase da dosimetria da pena incide a agravante da reincidência, aplica-se a fração de 1/6 (um sexto), adotada pelos Tribunais Superiores, majorando a pena em 10 (dez) meses, restando a pena intermediária fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

Na terceira fase da dosimetria penal, ante a ausência de causa de diminuição ou aumento, chega-se à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 

Consequentemente, não há que se falar em modificação do regime de inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade. Tratando-se de réu reincidente, condenado a pena superior a 04 (quatro) anos, o regime de inicial de cumprimento deve ser o regime fechado, à luz da previsão do artigo 33, § 2º, Código Penal27. 

Outrossim, considerando que a pena definitiva do réu restou superior a 04 (quatro) anos, à luz do artigo 44, I, CP28, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 

Ex positis, o Apelante resta condenado às penas do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas ilícitas), a uma pena definitiva de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, bem como a arcar com a 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal. 

4. DA CONCLUSÃO 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO DO ACUSADO E NEGAR PROVIMENTO e CONHECER DO RECURSO MINISTERIAL E DAR PROVIMENTO, para, em razão da condenação do réu pela prática do delito tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/06 (tráfico de drogas), com exasperação em virtude da reincidência, reformar a dosimetria da pena, impondo-se ao apelante a pena privativa de liberdade, definitivamente fixada em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo a unidade fixada no mínimo legal. 

Salvador, data da assinatura eletrônica. 

 Des. Geder Luiz Rocha Gomes - 2ª Câmara Crime 1ª Turma 

Relator

GLRG II 237/239