PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8006601-47.2023.8.05.0103 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: FABRICIO VIEIRA SOUZA e outros |
| Advogado(s): THIAGO AMADO MARQUES |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
F
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Da preliminar: tese de ilicitude das provas
Conforme relatado, bate-se a Defesa do Acusado , de início, pela invalidação de todas as evidências reunidas nos autos, pois alegadamente colhidas, de forma originária ou por derivação, mediante busca pautada em meras suposições e, destarte, realizada à míngua da necessária justa causa, em descompasso com a proteção constitucional à intimidade, assim como ao arrepio das normas legais aplicáveis. Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Réu.
Pois bem, como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (Tema 280).
Posteriormente, em atenção à tutela dispensada pelo Constituinte à intimidade, nos moldes do art. 5.º, inciso X, da Carta da República, o Pretório Excelso passou a estender à revista pessoal ou veicular a mesma orientação assentada no tocante à realização de busca domiciliar, mesmo porque compartilham o mesmo regramento legal (art. 240 do Código de Processo Penal), a exigir, para a higidez das referidas diligências invasivas, que estejam elas calcadas em fundadas suspeitas da prática de conduta delitiva.
Confira-se, nesse exato sentido, precedente da Corte Suprema:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA VEICULAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A VISTORIA REALIZADA NO PORTA-MALAS DO VEÍCULO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APREENSÃO DE 40KG DE MACONHA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I-II – […]. III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). IV – […]. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1.ª Turma, AgRg no HC 231.795/PR, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 09.10.2023, DJe 11.10.2023) (grifos acrescidos)”
Na hipótese dos autos, observa-se que a abordagem policial ao Acusado e sua posterior submissão à revista pessoal foram antecedidos pela adoção de comportamento efetivamente anômalo; com efeito, durante ronda de rotina, em local já conhecido como de alta incidência de tráfico de drogas na cidade de Ilhéus/BA, o Denunciado Luan dos Santos e a Recorrente LARISSA LOPES DOS SANTOS correram quando avistaram a guarnição policial, sendo, porém, alcançados e detidos pelos Agentes Públicos. Outrossim, o Sentenciado FABRÍCIO VIEIRA SOUZA estava sentado próximo ao grupo que tentou evadir-se, com uma sacola preta entre suas pernas seu colo, dando ensejo à referida abordagem.
Nesse ponto, para melhor compreensão da dinâmica dos fatos, é oportuna a transcrição dos depoimentos, em juízo, dos Policiais responsáveis pelo flagrante:
“Que dia; que a ré estava muito próxima do depoente quando soltou a sacola e viu que ela correu com a sacola, com certeza; que os 3 estavam com dinheiro; que Fabricio estava com uma quantia maior de dinheiro que ele disse ter recebido de bolsa ou algo do tipo, do governo; que os dois estavam na encruzilhada e o Fabrício um pouco antes; que passaram primeiro por Fabricio e ele estava sentado em por isso foi difícil para ele fugir; que encontraram drogas fracionadas com os 3 acusados; que alcançou Larissa e outro colega alcançou o outro réu; que não havia policial feminina no local e por isso levaram Larissa para ser revistada em outro local; que Luan e Larissa não correram no mesmo sentido; que acha que o soldado Lima também viu Larissa dispensar drogas” (Oitiva da testemunha SD/PM Erinaldo Barreto Souza, disponível no sistema Pje mídias)
“Que não conhecia os denunciados; que estavam em incursão no Alto do Coqueiro e o depoente era o último da fila e o cabo Barreto era o primeiro; que o cabo avistou o pessoal em um ponto conhecido de tráfico de drogas e o cabo acelerou o passo e o depoente viu um rapaz que estava sentado em uma cadeira que era o réu Fabricio e estava sentado com um saco preto nas mãos; que o cabo Barreto retornou com a moça e o outro, Luan, deram voz de abordagem para ele e ele retornou e ele portava uma quantidade menor de drogas, e mais quarenta reais, e disse ser menor de idade; que Fabrício disse que a sacola não era dele; que fez a abordagem de Fabrício e na sacola preta havia grande quantidade de drogas e havia dinheiro na sacola com um celular, e mais dinheiro no bolso do réu; que Larissa portava um saco preto e não revistaram ela porque era mulher; que no saco preto encontrado com Larissa havia drogas e uma quantia em dinheiro; que foram até a sede da companhia e uma Policial do sexo feminino fez a revista na ré; que Fabricio disse que a droga era de Luan, mas o celular de Fabrício estava dentro do saco; que Larissa disse que tinha ido buscar a droga para alguém e Luan disse que era apenas usuário de drogas e não morava no local; que o cabo quem estava na frente foi quem avisou que o pessoal correu; que a rua tem uma escadaria mas caminharam por local plano; que Fabricio estava na porta de uma casa sentado em uma cadeira ” (Oitiva da testemunha SD/PM José Carlos Rodrigues Chaves, disponível no sistema Pje mídias)
“Que estavam em ronda na Rua São Matheus e ao se aproximarem, Luan e Larissa tentaram fugir e Fabrício estava sentado em uma cadeira com uma sacola preta no colo; que abordaram os três e encontraram todo o material ilícito apreendido com os denunciados; que levaram eles para a Delegacia; que Larissa e Luan tentaram fugir; que o comandante, cabo Erinaldo, foi quem perseguiu e prendeu Luan e Larissa; que Fabrício nem teve tempo de correr por estar sentado; que levaram Larissa para ser revistada por uma Policial do sexo feminino, na sede da Companhia 68; que não se recorda o que foi encontrado com Larissa; que com Fabricio encontraram uma sacola presta contendo drogas, dinheiro e um celular, mas não consegue se recordar a quantidade e tipo de droga que estava com cada um deles; que foi o comandante Erinaldo quem fez a busca pessoal; que ficou na segurança externa; que com cada um dos três denunciados apreenderam drogas e dinheiro; que nada mais soube sobre os réus; que o local já é conhecido por ser ponto de tráfico de drogas; que estavam fazendo ronda a pé na rua que é ladeira e a abordagem foi próximo a escadaria; que estavam logo no início por cima e eles estavam próximo a uma escadaria próximo a um bar e o Fabricio estava sentado embaixo de uma árvore e os outros dois estavam distantes dele uns três metros” (Oitiva da testemunha SD/PM Matheus Santos de Oliveira Lima, disponível no sistema Pje mídias)
Ocorre que, a despeito do posicionamento invocado pela Defesa e da jurisprudência a ele afinada, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendido, em seus arestos mais recentes, que a tentativa de fuga do infrator em face da Polícia traduz aspecto suficiente à caracterização das “fundadas suspeitas” exigidas à realização de busca pessoal, sob a égide dos parâmetros fixados no supracitado Tema 280, chegando a reformar, inclusive, julgados do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário.
Vale conferir, a propósito, precedente da Corte Suprema:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR REALIZADA PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL (PRF). PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. LEGALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A ATUAÇÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais rodoviários que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de perceberem que ele apresentava nervosismo incomum diante da abordagem de rotina realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal (PRF). II – Essa circunstância é elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para os policiais fazerem uma revista mais minuciosa e aparelhada no caminhão, momento em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína. De resto, a vistoria realizada pelos agentes decorre da própria função de patrulhamento e policiamento ostensivo atribuídos à PRF, não havendo falar-se, portanto, em conduta desprovida de previsão legal e em desacordo com a Constituição de 1988. III – Considerando que o art. 240, do Código de Processo Penal, abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar-se, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Precedentes. [...] VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF: HC 231111 AgR, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 09-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-10-2023 PUBLIC 16-10-2023)”
Ademais, é possível identificar, dentre a produção mais recente das 5.ª e 6.ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a existência de arestos alinhados à percepção de que o ato de empreender fuga à vista da aproximação de guarnição policial, sobretudo quando de inopino, sem razão perceptível e amiúde em local já conhecido por práticas delituosas, constitui justa causa bastante para legitimar a submissão do agente à revista. Válido trazer à colação, nesse exato sentido, precedentes atuais do Tribunal da Cidadania:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA DIANTE DA PROXIMIDADE DA VIATURA POLICIAL. PERSEGUIÇÃO BEM SUCEDIDA. PACIENTE PRESO COM VARIEDADE E QUANTIDADE RAZOÁVEL DE ENTORPECENTES. LEGALIDADE DAS PROVAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na espécie, a Corte local, soberana na delimitação do quadro fático/probatório, firmou a compreensão de que a busca pessoal realizada no paciente sucedeu a sua tentativa de fuga, quando verificou a proximidade da equipe policial, inexistindo ilegalidade no ato. 3-4. […]. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 855.037/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 26.09.2023, DJe 29.09.2023) (grifos acrescidos)”
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal. 2. Constata-se que, além de possível a busca pessoal pelos guardas municipais, houve fundada suspeita para abordar o paciente, pois os referidos guardas se encontravam em patrulhamento quando efetuaram a abordagem, porquanto o paciente, ao notar a aproximação da viatura, se assustou e empreendeu fuga sem motivo aparente, possibilitando a intervenção dos agentes públicos diante da suspeita acerca da prática de ato ilícito. Não há, pois, qualquer razão para considerar as provas colhidas como ilícitas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 788.601/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.03.2023, DJe 20.03.2023) (grifos acrescidos)”
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Conforme assentado no julgamento do RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 3. No caso, o Adolescente foi avistado em local conhecido por intenso tráfico local, com outros dois indivíduos, e que, ao avistarem os policiais, tentaram fugir, sendo perseguidos e detidos em via pública, quando, então, foram revistados. A meu ver, a atuação dos policiais foi impulsionada por indícios de que o Paciente estaria envolvido em situação ilícita, posto que, por óbvio, a tentativa de se esquivar da guarnição, de local conhecido como ponto de tráfico, ainda mais na forma abrupta que se deu, evidencia atitude suspeita. 4. Ao contrário do alegado pela defesa, tais circunstâncias justificam a abordagem e a busca pessoal, sendo consideradas lícitas as provas delas obtidas, conforme entendimento mais recente de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023; AgRg no HC n. 815.998/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 855.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023). 5. Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a decisão por seus próprios termos. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no HC 829.176/PE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.10.2023, DJe 20.10.2023) (grifos acrescidos)”
Diante do panorama delineado, conclui-se que a busca pessoal efetuada em desfavor do Réu se mostrou inteiramente consentânea às diretrizes extraídas da mais atual jurisprudência do Pretório Excelso a respeito do tema, bem como em harmonia com julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não se cogitando, em razão da diligência em questão, de afronta às previsões dos arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do Código de Processo, tampouco de ofensa à proteção constitucional da intimidade.
Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeita-se a preliminar de nulidade.
III. Do mérito recursal
III.A. Da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas
Quanto ao mérito, batem-se os Apelos Defensivos, em primeiro lugar, pela absolvição dos Sentenciados FABRICIO VIEIRA SOUZA e LARISSA LOPES DOS SANTOS, em razão da falta de prova de mercancia das substâncias ilícitas.
Entretanto, cuida-se de argumentação que não merece guarida, por se verificar a existência de acervo probatório suficiente e idôneo a lastrear a condenação dos Acusados como incursos no delito de tráfico de drogas, à luz da concreta demonstração das respectivas materialidade e autoria, sem que haja dúvida razoável quanto à efetiva finalidade comercial da substância ilícita apreendida, a despeito da narrativa judicial dos ora Apelantes em sentido diverso, no legítimo e compreensível exercício de sua autodefesa.
De logo, observa-se que a efetiva apreensão da droga, seu montante e natureza ilícita encontram-se atestados, em essência, pelo auto de exibição (ID 67641845, p. 35), e pelos laudos periciais n.º 2023 07 LC 002513-01 e 2023 07 LC 002513-02 (ID 67641845, p. 39/42, e . 67641939 , p. 1/2), que descrevem o material como sendo 200 porções de crack pesando 16,52g (dezesseis gramas e ciquenta e dois centigramas), 82 porções de cocaína em pó pesando 21,95g (vinte e um gramas ) e 60 porções de maconha pesando 86,94g (oitenta e seis gramas e noventa e quatro centigramas), sendo tais substâncias de uso proscrito no Brasil.
Com referência às circunstâncias do flagrante e, em particular, à real vinculação das drogas aos Recorrentes, trata-se de aspectos cuja elucidação teve especial suporte nos depoimentos prestados, na fase instrutória, pelos Policiais Erinaldo Barreto Souza, José Carlos Rodrigues Chaves e Matheus Santos de Oliveira Lima, os quais relataram toda a dinâmica da diligência de maneira segura e convergente, sem dar margem à percepção de qualquer abuso ou irregularidade na concretização do ato.
Nesse ponto, queda novamente oportuna a transcrição de tais oitivas judiciais:
“Que dia; que a ré estava muito próxima do depoente quando soltou a sacola e viu que ela correu com a sacola, com certeza; que os 3 estavam com dinheiro; que Fabricio estava com uma quantia maior de dinheiro que ele disse ter recebido de bolsa ou algo do tipo, do governo; que os dois estavam na encruzilhada e o Fabrício um pouco antes; que passaram primeiro por Fabricio e ele estava sentado em por isso foi difícil para ele fugir; que encontraram drogas fracionadas com os 3 acusados; que alcançou Larissa e outro colega alcançou o outro réu; que não havia policial feminina no local e por isso levaram Larissa para ser revistada em outro local; que Luan e Larissa não correram no mesmo sentido; que acha que o soldado Lima também viu Larissa dispensar drogas” (Oitiva da testemunha SD/PM Erinaldo Barreto Souza, disponível no sistema Pje mídias)
“Que não conhecia os denunciados; que estavam em incursão no Alto do Coqueiro e o depoente era o último da fila e o cabo Barreto era o primeiro; que o cabo avistou o pessoal em um ponto conhecido de tráfico de drogas e o cabo acelerou o passo e o depoente viu um rapaz que estava sentado em uma cadeira que era o réu Fabricio e estava sentado com um saco preto nas mãos; que o cabo Barreto retornou com a moça e o outro, Luan, deram voz de abordagem para ele e ele retornou e ele portava uma quantidade menor de drogas, e mais quarenta reais, e disse ser menor de idade; que Fabrício disse que a sacola não era dele; que fez a abordagem de Fabrício e na sacola preta havia grande quantidade de drogas e havia dinheiro na sacola com um celular, e mais dinheiro no bolso do réu; que Larissa portava um saco preto e não revistaram ela porque era mulher; que no saco preto encontrado com Larissa havia drogas e uma quantia em dinheiro; que foram até a sede da companhia e uma Policial do sexo feminino fez a revista na ré; que Fabricio disse que a droga era de Luan, mas o celular de Fabrício estava dentro do saco; que Larissa disse que tinha ido buscar a droga para alguém e Luan disse que era apenas usuário de drogas e não morava no local; que o cabo quem estava na frente foi quem avisou que o pessoal correu; que a rua tem uma escadaria mas caminharam por local plano; que Fabricio estava na porta de uma casa sentado em uma cadeira ” (Oitiva da testemunha SD/PM José Carlos Rodrigues Chaves, disponível no sistema Pje mídias)
“Que estavam em ronda na Rua São Matheus e ao se aproximarem, Luan e Larissa tentaram fugir e Fabrício estava sentado em uma cadeira com uma sacola preta no colo; que abordaram os três e encontraram todo o material ilícito apreendido com os denunciados; que levaram eles para a Delegacia; que Larissa e Luan tentaram fugir; que o comandante, cabo Erinaldo, foi quem perseguiu e prendeu Luan e Larissa; que Fabrício nem teve tempo de correr por estar sentado; que levaram Larissa para ser revistada por uma Policial do sexo feminino, na sede da Companhia 68; que não se recorda o que foi encontrado com Larissa; que com Fabricio encontraram uma sacola presta contendo drogas, dinheiro e um celular, mas não consegue se recordar a quantidade e tipo de droga que estava com cada um deles; que foi o comandante Erinaldo quem fez a busca pessoal; que ficou na segurança externa; que com cada um dos três denunciados apreenderam drogas e dinheiro; que nada mais soube sobre os réus; que o local já é conhecido por ser ponto de tráfico de drogas; que estavam fazendo ronda a pé na rua que é ladeira e a abordagem foi próximo a escadaria; que estavam logo no início por cima e eles estavam próximo a uma escadaria próximo a um bar e o Fabricio estava sentado embaixo de uma árvore e os outros dois estavam distantes dele uns três metros” (Oitiva da testemunha SD/PM Matheus Santos de Oliveira Lima, disponível no sistema Pje mídias)
Assim, emerge dos depoimentos em foco que uma guarnição da Polícia Militar fazia patrulhamento de rotina em área reconhecidamente caracterizada pela elevada incidência de tráfico de entorpecentes no município de Ilhéus/BA, o Denunciado Luan dos Santos e a Recorrente LARISSA LOPES DOS SANTOS empreenderam fuga ao avistar a guarnição policial, sendo posteriormente alcançados e detidos pelos agentes de segurança pública. Concomitantemente, o Sentenciado FABRICIO VIEIRA SOUZA encontrava-se posicionado nas proximidades do grupo que tentou evadir-se, portando uma sacola de cor preta entre as pernas. Realizada a revista pessoal, foram apreendidas as substâncias entorpecentes descritas na Peça Exordial.
Ora, não há dificuldade alguma em reconhecer o caráter firme, harmônico e minudente dos depoimentos em foco, nada autorizando, como pretende a Defesa, a automática presunção de sua inverdade ou parcialidade à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminar falsamente os Réus.
Ademais, compreende-se que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com a ação criminosa e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir, de modo decisivo, para a elucidação do fato. Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)”
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)”
De outro giro, refuta-se a verão entende-se que a retratação judicial do ora Apelante para negar a traficância das drogas carece de respectivo lastro probatório nos autos. De mais a mais, embora o Réu FABRICIO VIEIRA SOUZA indique em juízo ser usuário de substâncias entorpecentes, não é viável extrair de tal aspecto a conclusão de que a totalidade das porções de maconha e de crack, encontradas na sua posse direta, destinar-se-ia exclusivamente ao consumo pessoal, máxime à luz da concomitante apreensão de numerário (vide auto de ID 67641845, p. 356).
Cumpre assinalar, ainda, que a caracterização do delito de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva venda do material ilícito, notadamente porque o respectivo tipo penal, de ação múltipla ou misto alternativo, não se limita ao ato de mercancia propriamente dito, contemplando, lado outro, diversas condutas, a exemplo de “trazer consigo” e “guardar” substância de uso proscrito, na precisa dicção do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo válido colacionar, a propósito, excerto de precedente colhido na jurisprudência desta Turma:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL NÃO ACOLHIDO. DOSIMETRIA ADEQUADA - APELO IMPROVIDO. I - [...]. II - [...]. III - O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se exige, portanto, a venda de entorpecentes a terceiro para que ocorra a consumação do delito. Ainda que não flagrada a comercialização da droga, traduzida nas condutas de ‘vender’ ou ‘expor à venda’, nenhuma dúvida resta de que o réu a ‘transportava’ e ‘trazia consigo’, ações típicas igualmente descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. IV - [...]. V - [...]. APELO IMPROVIDO. (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0542850-38.2016.8.05.0001, Rel. Des. Eserval Rocha, j. 10.09.2019, 23.09.2019) (grifos acrescidos)”
À vista do panorama delineado, conclui-se restar devidamente comprovada a concreta incursão dos ora Apelantes no crime de tráfico de drogas, com particular respaldo na prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, hábil a demonstrar a efetiva apreensão do material ilícito e a inequívoca destinação comercial do insumo. Portanto, ficam afastados os pedidos absolutórios, confirmando-se a condenação dos Réus nas previsões do art. 33 da Lei de Tóxicos.
III.B. Da aplicação da pena
Sob outro prisma, impende analisar o pleito subsidiário do Apelante FABRICIO VIEIRA SOUZA quanto ao redimensionamento das penas a ele infligidas.
Na primeira fase do cálculo dosimétrico, procedeu corretamente o Magistrado Sentenciante, ao desvalorar a circunstância judicial “maus antecedentes”, tendo em conta que o Acusado FABRICIO VIEIRA SOUZA ostenta condenação por delito anterior ao caso dos autos, com sentença transitada em julgado em 21 de agosto de 2023, conforme certidão cartorária de ID 67641935.
Não há qualquer em se desvalorar a circunstância judicial referentes aos antecedentes, fixando-se a pena-base acima do mínimo legal, quando há registro de delito praticado anteriormente ao fato narrado na Peça Incoativa, mas cuja condenação transitou em julgado posteriormente, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR, COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À PRÁTICA DELITIVA EM ANÁLISE. POSSIBILIDADE. 1. A condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes. 2. Extrai-se dos autos que o registro criminal utilizado para essa finalidade refere-se à delito praticado em 2002 e o crime objeto do presente recurso ocorreu em 08/5/2004. Assim, o fato de o primeiro ter transitado em julgado em data posterior ao cometimento do segundo crime (08/11/2005) não obsta que a referida condenação seja utilizada como circunstância judicial negativa (maus antecedentes). [...] (AgRg no REsp 1440430/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. MAUS ANTECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] 2. Esta Corte tem entendimento reiterado de que a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado.[...](HC 349.015/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016)
De outra senda, na terceira fase da dosagem da sanção física, com a caracterização da suso referida condenação transitada em julgado do Acusado em Ação Penal anterior como maus antecedentes, resta preenchida uma das hipóteses impeditivas à configuração da figura do Tráfico Privilegiado em favor do Apelante.
O benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 exige a ausência de dedicação a atividades criminosas por parte do agente, de modo que aqueles que se ocupam do tráfico como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual, não fazem jus à aplicação da aludida minorante.
Com efeito, resulta inviável a aplicação da mencionada redutora, porquanto expressamente reservada ao Réu que "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa", o que não ocorre à espécie.
Lado outro, não merecem acolhimento os pleitos subsidiários da Recorrente LARISSA LOPES, quanto à fixação da pena intermediária abaixo do mínimo legal, em razão do reconhecimento da atenuante da menoridade, bem como, da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com a redução da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços).
Ocorre que a aplicação de atenuante não pode, de fato, ensejar a diminuição da pena abaixo do quantum mínimo previsto no preceito secundário da norma, na segunda fase da dosimetria, como também a eventual presença de agravante não possibilitaria o agravamento da pena para além do máximo legal, tudo por inexistir expresso permissivo legal. Esse é o entendimento vastamente firmado pelos Tribunais e pela doutrina pátrios, e assim, repise-se, sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
STJ - Súmula n.º 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
O pleito em testilha, em verdade, encontraria subsídio na técnica conhecida como over hulling tendo como parâmetro o entendimento fixado na Súmula n.º 231 do STJ, mercê a Apelante não tenha indicado qualquer contexto normativo ou legislativo distinto daquele já apreciado pelo referido Tribunal de sobreposição para consolidar a sua hermenêutica sobre o alcance do caput do art. 65 do CP.
Portanto, considerando que a sanção intermediária da Acusado foi fixada de acordo com o entendimento perfilhado por esta Turma Julgadora, entende-se que nenhuma alteração deve ser efetuada nesse particular.
Passando-se à terceira fase da dosimetria, mais uma vez revela-se acertada a avaliação do Julgador a quo correspondente ao afastamento da incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006.
Verifica-se que foi iniciado procedimento perante a Vara da Infância e Juventude de Ilhéus-Bahia em desfavor da apelante, tendo sido oferecida representação contra Larissa pela prática de ato infracional equiparado ao delito tipificado no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (ID 67641930).
Diante desse contexto, evidencia-se que a Recorrente LARISSA mantém envolvimento em atividades delituosas, circunstância que impede a aplicação da causa de diminuição de pena estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Igualmente, tal situação obsta a concessão de regime mais benéfico para cumprimento da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direito, conforme disposição do artigo 44 do Código Penal.
Nesse sentido, a jurisprudência da Corte da cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N . 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS . ATOS INFRACIONAIS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTUM DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o histórico infracional recente do apenado pode comprovar sua dedicação à atividade criminosa, justificando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. 2. No caso dos autos, o paciente praticou atos infracionais análogos aos delitos de tráfico de drogas nos anos de 2018 e 2019, em proximidade temporal com o crime tratado nos presentes autos, que foi praticado em 13/4/2020, o que justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado . 3. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, diante do quantum de pena fixado - 5 anos de reclusão -, é adequada a fixação do regime semiaberto, nos termos dos art. 33, § 2º, b, do Código Penal - CP. 4 . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 869622 SP 2023/0415519-1, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024)
Por fim, sublinhe-se que o CPC, na Seção IV, do Capítulo II, especificamente nos seus arts. 98 a 102, passou a tratar da gratuidade de justiça.
O deferimento do pleito de assistência judiciária gratuita, contudo, não possui o condão de afastar, de plano, a obrigação de arcar com as custas processuais decorrentes da sucumbência, pois tais encargos são efeitos próprios da sentença penal condenatória. O beneficiário da justiça gratuita apenas está isento do pagamento antecipado das custas judiciárias, devendo a Sentença condenatória fixar o dever do vencido arcar com elas, de acordo com a sucumbência, assim como os Acórdãos, a teor do que dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal.
Com base em tais premissas, mas igualmente considerando a comprovação do estado de miserabilidade dos Apelantes, é possível que haja a suspensão da cobrança do pagamento dos encargos processuais; no entanto, tal situação, ou seja, a real e atual impossibilidade de pagamento das custas, há de ser analisada quando a referida obrigação tornar-se exigível, perante o Juiz de Execuções.
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, CONHECE-SE PARCIALMENTE da Apelação interposta por FABRÍCIO VIEIRA SOUZA e, nesta extensão, rejeita-se a preliminar de nulidade suscitada, e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso. Outrossim, CONHECE-SE E NEGA-SE PROVIMENTO ao Apelo defensivo interposto por LARISSA LOPES DOS SANTOS.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora