PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SOLICITAÇÃO DE BAIXA DE GRAVAME APÓS QUITAÇÃO. PENDÊNCIA DE GRAVAME FIDUCIÁRIO DO FINANCIAMENTO REALIZADO ENTRE O FUNDO (CREDOR FIDUCIÁRIO) E A INCORPORADORA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308 DO STJ, POR ANALOGIA. PRECEDENTE DO STJ. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, pelos motivos expostos no voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 11 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Vistos, etc.

Adoto o relatório constante na sentença colacionada no ID 54855312, acrescentando-se tratar de Recurso de Apelação Interposto por Captalys Fundo de Investimento em Direitos Creditorios Nao Padronizados - Mais Lotes em face de Vaz e Rocha Construtora e Servicos Tecnicos LTDA - ME, contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª V dos Feitos de Rel. de Cons. Cíveis e Comerciais de Ilhéus. Segue dispositivo:

Diante do exposto, rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva – suscitada pelas duas primeiras rés – e de inépcia da petição inicial – levantada pela terceira ré.

Por outro lado, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva ventilada pela terceira ré, com relação a quem julgo extinto o processo, sem resolução do mérito, exclusivamente quanto ao pedido de indenização por danos materiais/lucros cessantes, na forma do art. 485, VI, do CPC.

No mérito, ACOLHO, PARCIALMENTE, os pedidos formulados na ação para CONDENAR as rés à baixa da alienação fiduciária em garantia incidente sobre os imóveis descritos na exordial e à lavratura da respectiva escritura pública, no prazo de 60 dias, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), até o importe global de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

Para assegurar o cumprimento célere da obrigação de fazer objeto da condenação, determino a expedição de ofício ao respectivo Cartório de Registro de Imóveis, para a baixa do gravame.

No mais, REJEITO o pedido de indenização por danos materiais/lucros cessantes.

Em razão da sucumbência recíproca condeno todas as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, na proporção de 1/4 para cada uma delas.

Além disso, também em função da sucumbência recíproca, condeno a parte autora a pagar honorários advocatícios de sucumbência aos advogados das rés, no importe de 10% do valor atualizado da causa para os advogados das duas primeiras rés e de 10% sobre o valor atualizado da causa para os advogados da terceira ré.

Outrossim, condeno as rés, solidariamente, a pagarem honorários advocatícios de sucumbência de 10% sobre o valor atualizado da causa, aos advogados da parte autora.

Com isso, DECLARO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões, esclarece que firmou com a corré Cururupe Loteamento SPE LTDA um Instrumento Particular de Cessão e Aquisição de Direitos Creditórios com Coobrigação e Outras Avenças (doravante determinado “Contrato de Cessão”).

Aduz que apenas a corré Cururupe explora atividade imobiliária, posto que o Captalys FDIC Mais Lotes se trata tão somente de um fundo de investimento em direitos creditórios, sem qualquer atuação no mercado imobiliário.

Salienta que não pode a Captalys ser responsabilizada por quaisquer obrigações contratuais assumidas pela corré Cururupe e/ou pela corré de Cicon Construtora e Incorporadora, sendo mera credora dos direitos creditórios, que sequer integra a relação de consumo em questão.

Alega ser inválido o Termo de Quitação apresentado nos autos, tendo em vista que a Parte Apelada tinha conhecimento da cessão ocorrida.

Faz distinção entre os institutos da hipoteca e da alienação fiduciária, esclarecendo que enquanto proprietário resolúvel do imóvel o gravame somente poderá ser retirado após cumprimento da obrigação pelo fiduciante, não havendo nenhuma relação jurídica entre o Fundo de Investimento e a Parte Requerente, ora Apelada, de modo que a obrigação deve ser imputada à Cururupe Loteamento SPE LTDA.

Argumenta que, por não se tratar de hipoteca, inaplicável a Súmula 308 do STJ, esclarecendo que anteriormente foi firmada hipoteca com o agente financeiro da obra, conforme se verifica nas averbações precedentes, entende que houve falta de cautela da Apelada e que a manutenção da sentença importará em enriquecimento ilícito da Cururupe Loteamento SPE LTDA, prestigiando-se a má-fé.

Pede, ao final, o conhecimento e provimento do recurso para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais.

O recurso é tempestivo.

O preparo foi efetuado.

Foram ofertadas contrarrazões (ID 54855396).

Sorteados os autos, coube-me a função de Relator.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

DES. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator

SC03

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Na origem, trata-se de ação de obrigação de fazer c/c danos morais, em que Vaz e Rocha Construtora e Servicos Tecnicos LTDA – ME celebrou com a Interbahia Construções e Edificações LTDA, tendo como Interveniente Cururupe Loteamento SPE, Contrato Particular de Cessão de Direitos de Posse e de Propriedade de Bem Imóvel, datado de 05.01.2019, por meio do qual adquiriu 04 (quatro) lotes pelo valor individual de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), tendo cedido um a terceiro, permaneceram os imóveis qualificados como QB-L04, QD-L06 e QN-L20 que, somados, totalizam R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinquenta mil reais).

O aludido compromisso de venda e compra foi firmado em caráter irrevogável e irretratável, constando no seu bojo todos os elementos necessários à escritura definitiva, e ainda, o valor avençado entre as partes foi efetivamente honrado, conforme termo de quitação, expedida pela Cururupe Loteamento SPE em 04.12.2019 (ID Num. 54854293 - Pág. 1).

Quanto à alegação de invalidade do Termo de Quitação, essa não prosperar.

Existem nos autos duas relações diversas, quais sejam aquela existente entre a Incorporadora, o adquirente originário e o cessionário, ora Autor, que adquiriu o imóvel e todos os direitos sobre o mesmo com quitação reconhecida pela Incorporadora.

A segunda relação diz respeito ao financiamento para realização da obra, realizada entre a Incorporadora, a empresa de financiamento e a cessionária dos créditos existentes entre as duas primeiras, que não pode atingir ao consumidor que quitou o bem.

Fato é que, ao contrário do que quer fazer crer a Parte Acionada, não estamos diante da aquisição de posse do bem pelo adquirente originário, mas da propriedade do bem que foi transferida ao Autor por cessão, tendo o mesmo quitado a avença existente com a Incorporadora chegando a Ré a admitir que houve a transmissão de “direitos de posse e domínio”.

Ademais, a Apelante alega que não se trata de uma garantia hipotecária, mas sim, de uma alienação fiduciária, em que cederam à construtora/vendedora do bem, determinado valor, não podendo ser compelidos a procederem ao cancelamento do termo de alienação fiduciária enquanto aquela não pagar o que lhes é devido.

Entretanto, é cediço que a hipoteca constituída sobre o imóvel garante débito da Construtora e Incorporadora para com o agente financeiro e não pode atingir o terceiro, comprador de boa-fé, que quitou totalmente o preço junto à construtora, nos termos do Enunciado nº 308 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

Súmula 308 - A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.

Aqui, há de se registrar que apesar de a alienação fiduciária se tratar de instituto diverso da garantia hipotecária, tal fato não possui o condão de afastar a aplicação da Súmula 308 do STJ quanto à baixa do gravame, consoante entendimento já firmado pelo STJ. Vejamos:

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA FIRMADA ENTRE A CONSTRUTORA E O AGENTE FINANCEIRO. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE DO IMÓVEL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA 308/STJ. 1. Ação declaratória cumulada com obrigação de fazer, por meio da qual se objetiva a manutenção de registro de imóvel em nome da autora, bem como a baixa da alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro. 2. Ação ajuizada em 12/03/2012. Recurso especial concluso ao gabinete em 05/09/2016. Julgamento: CPC/73. 3. O propósito recursal é definir se a alienação fiduciária firmada entre a construtora e o agente financeiro tem eficácia perante a adquirente do imóvel, de forma a se admitir a aplicação analógica da Súmula 308/STJ. 4. De acordo com a Súmula 308/STJ, a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. 5. A Súmula 308/STJ, apesar de aludir, em termos gerais, à ineficácia da hipoteca perante o promitente comprador, o que se verifica, por meio da análise contextualizada do enunciado, é que ele traduz hipótese de aplicação circunstanciada da boa-fé objetiva ao direito real de hipoteca. 6. Dessume-se, destarte, que a intenção da Súmula 308/STJ é a de proteger, propriamente, o adquirente de boa-fé que cumpriu o contrato de compra e venda do imóvel e quitou o preço ajustado, até mesmo porque este possui legítima expectativa de que a construtora cumprirá com as suas obrigações perante o financiador, quitando as parcelas do financiamento e, desse modo, tornando livre de ônus o bem negociado. 7. Para tanto, partindo-se da conclusão acerca do real propósito da orientação firmada por esta Corte – e que deu origem ao enunciado Documento: 1813567 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 23/05/2019 Página 1de 7 Superior Tribunal de Justiça sumular em questão –, tem-se que as diferenças estabelecidas entre a figura da hipoteca e a da alienação fiduciária não são suficientes a afastar a sua aplicação nessa última hipótese, admitindo-se, via de consequência, a sua aplicação por analogia. 8. Recurso especial conhecido e não provido. (REsp nº 1.576.164 – DF, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 14/05/2019).

Em que pese a Apelante não ter firmado relação contratual diretamente com a Apelada, celebrou contrato com a Construtora/Incorporadora, com alienação fiduciária, cujo levantamento fica também a seu encargo, por se encontrar na posição de credora da dívida que originou o gravame.

Nesse sentido a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER – LEVANTAMENTO DE HIPOTECA REGISTRADA – IMÓVELQUITADO JUNTO À CONSTRUTORA -PENDÊNCIA DE GRAVAME HIPOTECÁRIO DO FINANCIAMENTO REALIZADO ENTRE O BANCO E A CONSTRUTORA - LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – CREDOR FIDUCIÁRIO HIPOTECÁRIO - SÚMULA NO. 308 DO STJ – PRECEDENTES NESTA CORTE – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. - Em sendo o Banco credor hipotecário da Construtora, tendo como garantia o imóvel objeto da ação, evidencia-se a sua legitimidade passiva inclusive para efetivar a baixa do gravame, sob pena de tornar a decisão judicial inócua. - “A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”(Súmula no. 308 do STJ). - Apelo conhecido e desprovido. Unanimidade. (Apelação Cível nº 202000738247 nº único0012078-55.2020.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Roberto Eugenio da Fonseca Porto - Julgado em 01/03/2021)

Apelação Cível – Ação de Adjudicação Compulsória – Contrato de compra e venda de imóvel gravado por hipoteca - Prova de quitação da dívida - Obrigação de fazer consistente na retirada do gravame hipotecário amparada nos termos contratuais – Outorga da escritura definitiva a cargo da adquirente, pois apesar de ter sido emitido pela construtora quitação integral ao preço do contrato, este não se estende às despesas com escrituração do bem - Multa diária fixada para a hipótese de eventual descumprimento – Valor razoável e proporcional – Necessidade de limitar a multa a um teto - Honorários advocatícios sucumbenciais – Pretensão deduzida no recurso adesivo de que a verba honorária seja arbitrada com base em equidade – Sentença hostilizada que arbitrou a verba honorária em 20% (vinte por cento) sobre a causa, valorada em R$ 1.000,00 (um mil reais) – Valor ínfimo - Aplicação do art. 85, § 8º, do CPC – Arbitramento por equidade, em observância aos parâmetros do art. 85, § 2º, do diploma processual civil – Verba estabelecida em R$ 1.000,00 (um mil reais)–Sentença alterada parcialmente. I – Tendo o adquirente do imóvel satisfeito a dívida perante à construtora, não se justifica que esta impeça a retirada do gravame que recai sobre a unidade imobiliária; II - Consectariamente, a hipoteca é instituída para garantir financiamento de empreendimento imobiliário, firmado exclusivamente entre agente financeiro e construtora, não podendo prevalecer contra terceiro de boa-fé, que adquiriu a unidade autônoma e honrou integralmente com suas obrigações, buscando obter a propriedade do bem livre e desembaraçado. Inteligência do teor da Súmula de nº 308 do STJ; III – Assim, com o pagamento do preço pela adquirente do imóvel, nasce para a construtora e credor hipotecário a obrigação de eliminar o gravame fiduciário sobre a unidade quitada, para fins de possibilitar ao adquirente o direito de usufruir da plena propriedade do imóvel; (...) XII – Recurso principal conhecido e parcialmente provido. Recurso adesivo conhecido em parte e parcialmente provido.” (Apelação cível nº 201900728621, rel. DESA. IOLANDA SANTOS GUIMARÃES, julgado em 28 de Janeiro de 2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL GRAVADO POR HIPOTECA. SENTENÇA QUE DETERMINA O CANCELAMENTO DO GRAVAME PELO AGENTE FINANCIADOR E A OUTORGA DA ESCRITURA PELA CONSTRUTORA. PRELIMINAR: ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. PRETENSÃO DE INEFICÁCIA DA HIPOTECA DADA, PELA CONSTRUTORA, COMO GARANTIA, NO FINANCIAMENTO ADQUIRIDO JUNTO AO BANCO DO BRASIL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO: PROVA DE QUITAÇÃO INTEGRAL DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TODOS OS INTEGRANTES DA CADEIA DE FORNECIMENTO DE BENS PERANTE OS CONSUMIDORES. PRECEDENTES DA 1ª CÂMARA CÍVEL E DE OUTROS TRIBUNAIS DE JUSTIÇA. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO COM GARANTIA HIPOTECÁRIA NO IMÓVEL SOB LITÍGIO FIRMADO ENTRE A CONSTRUTORA E O BANCO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 308 DO STJ. OUTORGA DE ESCRITURA E CANCELAMENTO DE HIPOTECA. MEDIDAS QUE SE IMPÕEM. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. AS REQUERIDAS, POR RESTAREM VENCIDAS, DEVEM ARCAR COM TAL ÔNUS. INTELIGÊNCIA DO ART. 85, CAPUT, DO CPC/15. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (Apelação Cível nº 202000706680 nº único0038676-17.2018.8.25.0001 - 1ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Cezário Siqueira Neto - Julgado em 26/06/2020).

Também nesse sentido o entendimento dessa Corte de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. QUITAÇÃO DO PREÇO PELOS ADQUIRENTES. IMÓVEL DADO EM HIPOTECA PELA CONSTRUTORA A AGENTE FINANCIADOR DO EMPREENDIMENTO. LIBERAÇÃO DO ÔNUS REAL QUE SE IMPÕE, NOS TERMOS DA SÚMULA 308 DO STJ. NA DEMANDA EM QUE SE ALMEJA OBTER A ESCRITURA DE IMÓVEIS DESEMBARAÇADA DE ÔNUS HIPOTECÁRIO, DEVEM FIGURAR COMO PARTES TANTO OS PROMISSÁRIOS COMPRADORES, DE UM LADO, QUANTO A CONSTRUTORA JUNTAMENTE COM O CREDOR HIPOTECÁRIO, DO OUTRO. PORQUANTO INEFICAZ SE TORNA A IMPOSIÇÃO DE REFERIDA OBRIGAÇÃO UNICAMENTE CONTRA A CONSTRUTORA, QUE, POR SI SÓ, NÃO TEM CAPACIDADE DE DESCONSTITUIR O GRAVAME HIPOTECÁRIO INCIDENTE SOBRE OS IMÓVEIS DO COMPRADOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Analisando os autos, vislumbro que merece guarida a pretensão da Agravante, vez que é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. A matéria encontra-se sumulada no verbete 308 do STJ, in verbis: "A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel".

Eventuais pendências contratuais entre a construtora e a instituição financeira (ora Agravada) não podem refletir de forma prejudicial na esfera jurídica da adquirente (ora Agravante) que cumpriram o contrato firmado.

A baixa no gravame hipotecário do imóvel é medida legítima, em razão da efetiva quitação integral do bem, somente poderá ser atendida, pela instituição Financeira(Credor Hipotecário), a qual não figura como polo passivo na ação. Na demanda em que se almeja obter a escritura de imóveis desembaraçada de ônus hipotecário, devem figurar como partes tanto os promissários compradores, de um lado, quanto a construtora juntamente com o credor hipotecário, do outro. Porquanto ineficaz se torna a imposição de referida obrigação unicamente contra a construtora, que, por si só, não tem capacidade de desconstituir o gravame hipotecário incidente sobre os imóveis do comprador.

Assim, impõe-se, como medida de razoabilidade manter a decisão ora agravada em todos os seus termos. Recurso conhecido e não provido. (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0019373-12.2017.8.05.0000,Relator(a): IVANILTON SANTOS DA SILVA, Publicado em: 18/07/2018)

Assim, comprovado que a parte adquirente do imóvel quitou totalmente a dívida perante a Construtora/Incorporadora, não se justifica que haja impedimento para a retirada do gravame que recai sobre as unidades imobiliárias.

Diante do exposto, mantém-se a decisão recorrida na íntegra.

Isto posto, e por tudo que dos autos transparece, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, majorando a verba honorária fixada na sentença, com base no artigo 85, § 11, do CPC, para o percentual de 20% sobre o valor atualizado da causa.

DES. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO

Relator