PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação              8000716-17.2024.8.05.0168

Comarca:            Monte Santo

Recorrentes:        Eclécio Dias dos Santos

                            Douglas Manoel dos Santos

                            Paulo Barbosa da Silva

 Defesa técnica:     Igor Rodrigo Da Silva Santos (OAB/BA 74.578)

                                      Claresa Miquiele De Freitas Sá (OAB/BA n. 70.245)

Recorrido:           Ministério Público do Estado da Bahia

Relator:               Des. Nilson Castelo Branco

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, § 1º, INCISO II, E ART. 35, CAPUT, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINARES: NULIDADE DECORRENTE DE ILEGAL VIOLAÇÃO DOMICILIAR E INOBSERVÂNCIA DA GARANTIA À ADVERTÊNCIA DO DIREITO AO SILÊNCIO E À DEFESA TÉCNICA – REJEIÇÃO – MÉRITO: ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO DAS CONDUTAS PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO ACOLHIMENTO – REDUÇÃO DAS PENAS – VIABILIDADE APENAS PARA O APELANTE PAULO BARBOSA DA SILVA - DETRAÇÃO DO TEMPO EM QUE PERMANECERAM PREVENTIVAMENTE CUSTODIADOS – ACOLHIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO CONDICIONAL DAS PENAS – NÃO CABIMENTO – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – INADEQUAÇÃO - CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR OU SEMILIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO – PRELIMINARES REJEITADAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

01 – Trata-se de apelação criminal interposta contra a Sentença lavrada sob o ID 72366378, que condenou Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) pela prática dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para o tráfico (Art. 33, §1º, inciso II[1], e art. 35[2], caput, ambos da Lei n. 11.343/06).

02 - Da atenta análise dos autos, verifica-se que os elementos informativos e as provas produzidas na instrução confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associaram para cultivar maconha em uma fazenda nominada “Pilar”, localizada no município de Monte Santo.

03 - Preliminarmente, importa destacar que não merece ser acolhida a alegação de nulidade decorrente de violação domiciliar, tendo em vista que a plantação não foi encontrada em casa ou domicílio, mas sim em imóvel rural, em área aberta.

04 - Em seu Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro lembra que: “O conceito de casa é tradicionalmente extraído pela doutrina e pela jurisprudência do art. 150, §4°, do Código Penal. A expressão casa compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine à permanência por poucas horas; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Insere-se no conceito de casa, portanto, não só a casa ou habitação, mas também o escritório de advocacia, o consultório médico, o quarto ocupado de hotel ou motel, o quarto de hospital, empresas e lojas (do balcão para dentro), pátios, jardins, quintal, garagens, depósitos, etc. Especificamente em relação aos residentes em área rural, o Estatuto do Desarmamento considera como residência ou domicílio, para fins de compreensão dos limites de registro de arma de fogo, toda a extensão do respectivo imóvel rural (Lei n. 10.826/03, incluído pela Lei n. 13.870/19).” (Manual de Processo Penal. 8ª Edição. p. 799/800).

05 - Da doutrina referenciada é possível extrair que, quando se trata de imóvel rural, o conceito de residência ou domicílio se estende a toda área apenas para fins de compreensão dos limites do registro de arma de fogo, conforme previsão do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03, incluído pela Lei n. 13.870/19).

06 - O caput do art. 5º do Estatuto do Desarmamento preceitua que “O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa.” Em seu § 5º, o dispositivo estabelece que, “Aos residentes em área rural, para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se residência ou domicílio toda a extensão do respectivo imóvel rural.” O dispositivo referenciado, portanto, estende o conceito de casa a toda extensão do imóvel rural apenas para fins da posse de arma de fogo devidamente registrada.

07 - Dito de outro modo, a excepcionalidade trazida pelo Estatuto do Desarmamento é aplicável restritamente à posse legal de arma de fogo, e não serve à proteção daqueles que utilizam imóvel rural para o cultivo de substâncias ilícitas.

08 - Quanto ao tópico, a Sentença ponderou que, “no caso das garantias constitucionais, a finalidade primordial é assegurar direitos básicos decorrentes da dignidade humana. É dizer, a garantia da inviolabilidade do domicílio só se justifica para salvaguardar a intimidade e a honra das pessoas, assegurados pela casa (em sentido amplo). Em termos simples, não se aplica o dispositivo transcrito quando não há domicílio.”

09 - Nesta linha, a douta Procuradoria de Justiça destacou que “não houve qualquer irregularidade, na medida que, se repisa, os agentes policiais não ingressaram no domicílio de quaisquer dos Denunciados. Todavia, ainda que tivessem, incontroversa é a situação de flagrância que autorizaria a entrada por parte deles na Fazenda. Inaceitável, pois, a configuração de qualquer nulidade.” Esse é o posicionamento adotado pela Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia nos Embargos Infringentes de n. 0500546-23.2020.8.05.0150, cujo julgamento, à unanimidade, foi encerrado em 16/12/2024.    

10 - Rejeita-se, portanto, a alegada nulidade decorrente de violação domiciliar.

11 - Ainda como preliminar, a Defesa sustenta que as informações prestadas pelos recorrentes aos policiais na ocasião das prisões em flagrante consubstanciariam “confissões informais” e seriam nulas, em razão da “ausência de advertência das garantias constitucionais do direito ao silêncio” e pela “ausência de defesa técnica”.

12 - É indiscutível que a advertência quanto ao direito ao silêncio constitui garantia constitucional de imperiosa observância. A Constituição Federal, em cláusula pétrea, assevera que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (art. 5, LXIII, CF).

13 - No entanto, não consta dos autos a demonstração da violação desses direitos, uma vez que a lei não exige a presença de defesa técnica como pressuposto para a efetivação de prisão em flagrante. Além disso, segundo entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial” (STJ. AgRg no HC n. 872.775/GO, julgado em 6/2/2024).

14 - Ademais, como se observará mais detalhadamente na análise do mérito recursal, tudo que os policiais testemunharam sobre o que ouviram dos apelantes na ocasião do flagrante foi valorado pelo Sentenciante como prova testemunhal, e não como “confissão informal”. 

15 - Aliás, a própria Sentença registrou expressamente que “o que os acusados informaram aos policiais militares no momento da prisão não será considerado por este juízo como confissão, enquanto meio de prova.”

16 - Neste ponto, é oportuno acrescentar que não consta dos autos a comprovação da existência de circunstância capaz de desacreditar os testemunhos prestados pelos policiais que efetivaram as prisões dos apelantes. Deste modo, os depoimentos colhidos, sejam eles como elementos informativos na fase inquisitorial, sejam como provas na fase judicial, são válidos e devem ser valorados na forma do art. 155 do Código de Processo Penal.

17 - De outro lado, observa-se que os termos dos interrogatórios dos apelantes na Delegacia de Polícia contêm expressa referência ao esclarecimento acerca dos “direitos constitucionais, previstos no Art. 5º, incisos LXII, LXIII e LXIV, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado”. Consta ainda dos autos (ID 442654271) as “notas de ciência” assinadas pelos recorrentes Eclécio Dias dos Santos (fls. 55), Douglas Manoel dos Santos (fls. 69) e Paulo Barbosa da Silva (fls. 84), com referência à ciência das garantias constitucionais, dentre as quais aquelas relativas ao direito ao silêncio e à assistência de advogado.

18 - São válidos, portanto, os depoimentos prestados pelos policiais, como provas testemunhais, assim como os interrogatórios prestados pelos recorrentes na Delegacia de Polícia, como confissões, precedidas de regular observância dos direitos assegurados na Constituição Federal.

19 - Desta forma, conclui-se que as preliminares suscitadas devem ser rejeitadas.

20 - Seguindo à análise do mérito recursal, constata-se que os elementos informativos e as provas produzidas na instrução judicial confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associaram para cultivar cannabis sativa (maconha) em imóvel rural.

21 - Emerge dos autos que Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos trabalhavam diretamente na plantação e no cultivo da substância, adotando cuidados como adubação e irrigação diária, enquanto Paulo Barbosa da Silva, além de ser o proprietário ou o possuidor da aludida área rural, era o responsável pelo abastecimento dos alimentos no imóvel, o que fazia com regularidade.

22 - A materialidade delitiva consta do Auto de exibição (ID 442654273), do laudo de constatação (ID 442654273) e do Laudo de exame pericial definitivo juntado sob o ID 72366085 (fls. 26), que confirmam que as substâncias apreendidas correspondem a cannabis sativa (maconha).

23 - O Laudo da perícia realizada na plantação (ID 458517606), em suas constatações, registrou que: “o local continha quatro tanques no solo coberto com lonas plásticas para represar água, tubulação de água interligando os tanques, outra tubulação em um tanque solo de grande porte, direcionando água para os tanques menores na plantação. As plantas distavam uma das outras em um metro, e dois metros de outras leiras. O terreno não tinha um formato comparativo, pois aproveitaram os pequenos tanques (três tanques) improvisados par armazenar água nos arredores, no entanto, estimou-se uma área retangular de 160 metros por 120 metros.”

24 - A autoria delitiva, por sua vez, emerge dos interrogatórios dos apelantes e dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas Andrews Maciel França e José Augusto Vieira de Andrade.

25 - Em seu interrogatório prestado na Delegacia de Polícia, Eclécio Dias dos Santos (Recorrente) confirmou que participou da plantação de mais de cinco mil pés de maconha na propriedade rural que fica situada no Município de Monte Santo e que, desde o mês de fevereiro de 2024, juntamente a Douglas Manoel dos Santos, cultivou a plantação para que, após a colheita, recebesse o resultado financeiro da venda. Acrescentou que a área foi arrendada por Paulo Barbosa da Silva, que também era o “responsável por manter o rancho com mercadorias para consumo, feijão, arroz, macarrão, (...) e que tais iniciativas ocorriam em dias alternados; (...)”.

26 - O Recorrente Douglas Manoel dos Santos, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, contou que “o início da plantação se deu no dia 04 de fevereiro de 2024” e “foram abertas cerca de duas mil covas”, cabendo em cada uma “em média cinco pés” de maconha. Detalhou que trabalhava com o recorrente Eclécio Dias dos Santos, adubando e molhando a plantação diariamente, e que “permaneceriam no local até a colheita da plantação”, que “sairia do local pronta para o consumo”.

27 - Também contou que a área pertencia ao apelante Paulo Barbosa da Silva, que a arrendou a “Rodrigo” com “pleno conhecimento” que seria utilizada para o plantio da droga. Ressaltou que, mesmo com o arrendamento, Paulo Barbosa da Silva frequentava a área.

28 - Narrou, ainda, que, na tarde do dia 26/04/2024, estava na companhia de Eclécio Dias dos Santos “dando manutenção” e molhando a “plantação de maconha”, quando foram surpreendidos pela chegada dos policiais que efetivaram as prisões em flagrante.

29 - Por sua vez, também na Delegacia de Polícia, o Recorrente Paulo Barbosa da Silva narrou que, no mês de fevereiro de 2024, arrendou a sua área rural para “Rodrigo”, para que fosse utilizada para a plantação de maconha. Acrescentou que foram plantadas entre “1.000 e 1.500 covas” de maconha e que iria receber R$ 50.000,00 após a venda da droga. Confirmou, ainda, que passou algumas vezes no imóvel, para levar “mantimentos para os rapazes trabalhadores”.

30 - Em Juízo, os policiais Andrews Maciel França e José Augusto Vieira de Andrade foram uníssonos ao testemunhar que foram informados sobre a existência de uma plantação de maconha em uma fazenda. Ao chegarem no referenciado imóvel, encontraram uma grande plantação de maconha, com “uma média de 8 a 10 mil pés”. No local, estavam os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, que informaram que foram contratados por Paulo Barbosa da Silva para “adubar, irrigar e colher a droga”.

31 - Os elementos informativos e as provas produzidas na instrução, portanto, confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associam para cultivar maconha em imóvel rural, cuja área continha milhares de “pés” de maconha.

32 - As circunstâncias fáticas acima vistas, notadamente a estrutura empregada para a produção da droga, demonstram que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas, motivo pelo qual não é possível a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006[3]. Vale repisar que o Laudo da perícia realizada na plantação (ID 458517606), em suas constatações, registrou que: “o local continha quatro tanques no solo coberto com lonas plásticas para represar água, tubulação de água interligando os tanques, outra tubulação em um tanque solo de grande porte, direcionando água para os tanques menores na plantação. (...).”

33 - Por seu turno, para a configuração do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, exige-se a comprovação de vínculo estável entre os agentes, para a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

34 - Para a doutrina, “a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a tipificação desse crime   depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).” (Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. 5ª ed. 2017. p. 1036).

35 - As provas acima analisadas demonstram que os apelantes se associaram, com estabilidade, para o cometimento do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

36 - Quanto ao tema, a Douta Procuradoria de Justiça destacou que, “no caso, há de se observar que o modus operandi da associação está descrito na denúncia, evidenciando a existência de ajuste prévio, caráter permanente da societas criminis, com a divisão de tarefas e o fim específico de traficar substâncias entorpecentes. Vê-se que os Réus, Douglas e Eclécio, comandados por Paulo, eram responsáveis por cuidar da plantação de maconha.”

37 - Por tudo visto e ponderado, é imperioso que se mantenha as condenações de Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) pela prática dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para o tráfico (Art. 33, §1º, inciso II, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06).

38 - Seguindo à análise das penas, verifica-se que, sem comportar reparos, a Sentença impôs a Eclécio Dias dos Santos e a Douglas Manoel dos Santos a pena de 05 anos de reclusão, pelo crime de Tráfico de drogas, e 03 anos e 04 meses de reclusão, pelo crime de Associação para o tráfico.

39 - Para o crime de Tráfico de drogas, a pena base foi estabelecida no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. A confissão não pode servir como atenuante, visto que, na forma do entendimento explicitado na súmula 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

40 - Não há agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual, para os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, as penas decorrentes do tráfico de drogas cristalizam-se definitivamente em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa.

41 - Relativamente ao delito de Associação para o tráfico, a Sentença, acertadamente, elevou a pena base em um ano acima do mínimo legal, fixando-a em 04 anos de reclusão, considerando a quantidade de plantas na empreitada. Com a incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena se cristalizou definitivamente em 03 anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de 700 dias multa.

42 - Para os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, mantêm-se as penas estabelecidas na Sentença em 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa, em razão do cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.

43 - Os fundamentos apontados nos parágrafos anteriores também foram aplicados na Sentença para dosar a pena imposta ao Recorrente Paulo Barbosa da Silva. Em acréscimo, a pena foi agravada pela reincidência, considerando a existência de trânsito em julgado na ação penal 8000691-04.2024.8.05.0168, cujo término do comprimento da pena e a data da infração que aqui se analisa extrapola o lapso de 05 anos. Neste ponto, importa lembrar que o art. 64, I, do Código Penal estabelece que, para efeito de reincidência, “não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos”[4].

44 - Quanto ao tópico, a douta Procuradoria de Justiça ponderou em seu parecer que, “no que concerne ao Apelante PAULO BARBOSA DA SILVA, passível de observação que este se insurge quanto ao fato de que o juízo a quo o considerou reincidente, a despeito de que o ‘referido processo utilizado para considerar o Apelante reincidente, teve sua pena extinta em 15/08/2017 (doc. 05 e 06), ou seja, há mais de 7 anos, não podendo assim ensejar como reincidente.” Nesse ponto, conforme reconhecido pelo Parquet, a Defesa se mostra correta, na medida em que, de fato, do momento em que a pena foi extinta (15/08/2017), até o presente momento e até a data dos novos crimes, decorreram mais de 05 anos, fazendo jus, portanto, o Apelante ao afastamento da reincidência.’”

45 - Desta forma, a exclusão da agravante alusiva à reincidência sobre a dosimetria da pena imposta ao Recorrente Paulo Barbosa da Silva conduz ao seu redimensionamento a 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa, em razão do cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.

46 - Portanto, para cada um dos apelantes, cabe o cumprimento de 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa.

47 - Para o estabelecimento do regime inicial do cumprimento das penas privativas de liberdade, é imperioso observar que os recorrentes estão presos preventivamente desde 26/04/2024, motivo pelo qual a detração da custódia provisória deve incidir sobre as penas dosadas em 08 anos e 04 meses de reclusão.

48 - Conforme disposto no art. art. 33, 2º, b, do Código Penal[5], a condenação não superior a 08 anos pode ser iniciada no regime semiaberto.

49 – Para fins de estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser levada em consideração o tempo de prisão provisória a que estão submetidos os recorrentes, desde 26/04/2024.

50 – Do início da custódia cautelar dos apelantes (26/04/2024) até a data da prolação da Sentença (13/09/2024), já se tinha superado o lapso de 04 meses. Deduzido esse tempo das condenações estabelecidas em 08 anos e 04 meses de reclusão, resta menos de 08 anos de pena a cumprir. Dessa forma, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o semiaberto, na forma do art. art. 33, 2º, b, do Código Penal.

51 - Não é possível suspender a execução das penas privativas de liberdade ou substituí-las por restritivas de direitos, considerando que as quantidades das penas aplicadas não atendem aos requisitos previstos nos artigos 44[6] e 77[7] do Código Penal.

52 - De igual modo, não é possível conceder aos recorrentes o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que a Sentença demonstrou concretamente a presença dos requisitos da prisão preventiva.

53 - A preventiva é espécie de prisão com indiscutível natureza cautelar e provisória, motivo pelo qual a sua decretação ou manutenção exige a demonstração concreta do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.

54 - Feitas estas considerações e retornando à análise dos autos, vê-se que o acervo probatório demonstra a materialidade delitiva e a autoria atribuída aos apelantes. Ademais, a Sentença recorrida apontou a concreta necessidade de garantia da ordem pública, face a “gravidade em concreto do delito, consubstanciada na quantidade de entorpecente localizado”.

55 – Pelo exposto, é imperiosa a manutenção das prisões preventivas dos recorrentes, considerando que estão preenchidos os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

56 - No entanto, considerando o estabelecimento do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, é imperioso que o Juízo de origem proceda a compatibilização da cautelar imposta. Vale anotar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto quando presentes os requisitos legais. A gravidade concreta do delito e a necessidade de garantia da ordem pública justificam a custódia cautelar." (AgRg no HC n. 941.856/MG, julgado em 4/11/2024). Precedentes.

57 - Já finalizando a análise dos pleitos, constata-se que o apelante Douglas Manoel dos Santos alega que é indígena e, com esse fundamento, busca a concessão da prisão domiciliar ou a semiliberdade.

58 - Contudo, o pedido formulado não pode ser acolhido, uma vez que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O art. 56, parágrafo único, da Lei n. 6.001/1973, que prevê o cumprimento da pena em regime de semiliberdade e em estabelecimento da FUNAI, somente se aplica ao réu indígena não integrado socialmente ou em fase de aculturação.” (AgRg no AREsp n. 1.916.005/MS, julgado em 8/2/2022). Precedentes.

59 - Nesta linha intelectiva, a douta Procuradoria de Justiça destacou que: “In casu, a Declaração de Pertencimento Étnico (Id. Num. 72366335) acostado aos autos, de fato, comprova o tanto quanto alegado e a qualidade de indígena do acusado. Contudo, conforme já pontuado por esta Procuradoria de Justiça, não existem dúvidas de que, apesar desse reconhecimento, o Réu é plenamente integrado à sociedade, falando e compreendendo plenamente a língua portuguesa, bem assim tendo estudado até a 4ª série do ensino fundamental, de modo que não se aplica o regime tutelar previsto no Estatuto do Índio, devendo ser tratado como qualquer outro nacional, vez que incorporou a cultura e comunhão nacionais. Demais disso, embora o Estatuto do Índio tenha por objetivo regular a situação jurídica dos indígenas ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional, a prisão por tráfico de drogas deixa claro que no caso em apreço o fato que culminou na prisão do Apelante não configura um ato característico dos povos indígenas, mas de um cidadão comum, o que só reforça o posicionamento de que ser indígena não pode servir como “álibi” para cometer crimes.”

60 – Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo parcial provimento do apelo, “apenas para afastar a reincidência do Recorrente PAULO BARBOSA DA SILVA, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença”.

PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos esses autos de Apelação Criminal de n. 8000716-17.2024.8.05.0168, da Comarca de Monte Santo, interposta por Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva em face do Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em rejeitar as preliminares e, no mérito, prover parcialmente o apelo, nos termos do voto condutor.

(ULB) 

(ULB)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Provido em parte. Unânime.

Salvador, 23 de Janeiro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação              8000716-17.2024.8.05.0168

Comarca:            Monte Santo

Recorrentes:        Eclécio Dias dos Santos

                            Douglas Manoel dos Santos

                            Paulo Barbosa da Silva 

Defesa técnica:     Igor Rodrigo Da Silva Santos (OAB/BA 74.578)

                                      Claresa Miquiele De Freitas Sá (OAB/BA n. 70.245)

Recorrido:           Ministério Público do Estado da Bahia

Relator:               Des. Nilson Castelo Branco

Em síntese, a Denúncia (ID 72366074) narra que, no dia 26/04/2024, Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) foram presos em flagrante “por incidirem na prática dos crimes previstos no art. 33, §1º, inciso II, e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06.”

A Inicial detalha que, após o recebimento de uma “denúncia”, policiais militares se deslocaram à Fazenda Pilar, localizada no município de Monte Santo, e lá encontraram uma plantação de maconha, “cuja estrutura dispunha de alojamento, sistema de irrigação, drenagem, balança e todo o equipamento necessário para o cultivo, colheita e distribuição da cannabis sativa. Na área, além dos oito/dez mil pés de maconha, faziam-se presentes os dois primeiros acusados (ECLÉCIO e DOUGLAS), que confessaram ser os responsáveis pelo plantio. Indagados sobre o funcionamento da estrutura, informaram aos policiais que PAULO (terceiro denunciado), ‘proprietário da fazenda’, era, em verdade, quem gerenciava toda a operação e quem os teria contratado para executar as tarefas concernentes ao cultivo da substância.” (sic).

Após a instrução criminal, Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) foram condenados pela prática dos crimes previstos no art. 33, §1º, inciso II, e art. 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06.

A Sentença impôs a Eclécio Dias dos Santos e a Douglas Manoel dos Santos a pena de 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa, enquanto a Paulo Barbosa da Silva coube a pena de 09 anos de reclusão e pagamento de 1250 dias multa.

Inconformados, Paulo Barbosa da Silva, Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos interpuseram o recurso de apelação cujas razões foram juntadas sob os Ids 72366403, 72366404 e 72366405. Preliminarmente, alegam a existência de nulidade, ante a: 01) realização de busca e apreensão domiciliar sem a apresentação de mandado judicial ou a demonstração de fundadas razões; 02) ilegalidade das confissões prestadas informalmente, “seja pela ausência de advertência das garantias constitucionais do direito ao silêncio, seja pela ausência de defesa técnica”.

No mérito, pleiteiam a absolvição, ante a ausência de prova da prática dos crimes pelos quais foram condenados. Subsidiariamente, requerem a: A)  desclassificação das condutas para tráfico privilegiado; B) redução das penas; C) detração do tempo em que permaneceram preventivamente custodiados; D)  modificação do regime inicial de cumprimento das penas para o aberto; E)  substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos; F) suspensão condicional das penas; G) o direito de recorrer em liberdade. Em acréscimo, o apelante Douglas Manoel dos Santos alega que é indígena e, com esse fundamento, busca a concessão da prisão domiciliar ou a semiliberdade.

Em suas contrarrazões (ID 72366413), o Ministério Público do Estado da Bahia requer o “parcial provimento, para reformar a sentença condenatória no ponto em que foi reconhecida a reincidência do recorrente Paulo, a ser afastada e reconhecidos os maus antecedentes, mantendo-se as penas aplicadas.”

A Douta Procuradoria de Justiça, por seu Eminente Procurador Nivaldo Dos Santos Aquino, ofertou Parecer pelo parcial provimento do apelo, “apenas para afastar a reincidência do Recorrente PAULO BARBOSA DA SILVA, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença”. (ID 72896173).

Elaborado o presente relatório, submeti o exame dos autos à revisão.

É o relatório. 

Salvador 09/12/2024. 

Des. Nilson Castelo Branco

Relator

(ULB)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

Apelação              8000716-17.2024.8.05.0168

Comarca:            Monte Santo

Recorrentes:        Eclécio Dias dos Santos

                            Douglas Manoel dos Santos

                            Paulo Barbosa da Silva 

Defesa técnica:     Igor Rodrigo Da Silva Santos (OAB/BA 74.578)

                                      Claresa Miquiele De Freitas Sá (OAB/BA n. 70.245)

Recorrido:           Ministério Público do Estado da Bahia

Relator:               Des. Nilson Castelo Branco

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta contra a Sentença lavrada sob o ID 72366378, que condenou Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) pela prática dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para o tráfico (Art. 33, §1º, inciso II [1], e art. 35, caput,[2] ambos da Lei n. 11.343/06).

Da atenta análise dos autos, verifica-se que os elementos informativos e as provas produzidas na instrução confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associaram para cultivar maconha em uma fazenda nominada “Pilar”, localizada no município de Monte Santo.

Preliminarmente, importa destacar que não merece ser acolhida a alegação de nulidade decorrente de violação domiciliar, tendo em vista que a plantação não foi encontrada em casa ou domicílio, mas sim em imóvel rural, em área aberta.

Em seu Manual de Processo Penal, Renato Brasileiro lembra que: “O conceito de casa é tradicionalmente extraído pela doutrina e pela jurisprudência do art. 150, §4°, do Código Penal. A expressão casa compreende: a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de habitação coletiva, ainda que se destine à permanência por poucas horas; c) compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade. Insere-se no conceito de casa, portanto, não só a casa ou habitação, mas também o escritório de advocacia, o consultório médico, o quarto ocupado de hotel ou motel, o quarto de hospital, empresas e lojas (do balcão para dentro), pátios, jardins, quintal, garagens, depósitos, etc. Especificamente em relação aos residentes em área rural, o Estatuto do Desarmamento considera como residência ou domicílio, para fins de compreensão dos limites de registro de arma de fogo, toda a extensão do respectivo imóvel rural (Lei n. 10.826/03, incluído pela Lei n. 13.870/19).” (Manual de Processo Penal. 8ª Edição. p. 799/800).

Da doutrina referenciada é possível extrair que, quando se trata de imóvel rural, o conceito de residência ou domicílio se estende a toda área apenas para fins de compreensão dos limites do registro de arma de fogo, conforme previsão do Estatuto do Desarmamento (Lei n. 10.826/03, incluído pela Lei n. 13.870/19).

O caput do art. 5º do Estatuto do Desarmamento preceitua que “O certificado de Registro de Arma de Fogo, com validade em todo o território nacional, autoriza o seu proprietário a manter a arma de fogo exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa.” Em seu § 5º, o dispositivo estabelece que, “Aos residentes em área rural, para os fins do disposto no caput deste artigo, considera-se residência ou domicílio toda a extensão do respectivo imóvel rural.” O dispositivo referenciado, portanto, estende o conceito de casa a toda extensão do imóvel rural apenas para fins da posse de arma de fogo devidamente registrada.

Dito de outro modo, a excepcionalidade trazida pelo Estatuto do Desarmamento é aplicável restritamente à posse legal de arma de fogo, e não serve à proteção daqueles que utilizam imóvel rural para o cultivo de substâncias ilícitas.

Quanto ao tópico, a Sentença ponderou que, “no caso das garantias constitucionais, a finalidade primordial é assegurar direitos básicos decorrentes da dignidade humana. É dizer, a garantia da inviolabilidade do domicílio só se justifica para salvaguardar a intimidade e a honra das pessoas, assegurados pela casa (em sentido amplo). Em termos simples, não se aplica o dispositivo transcrito quando não há domicílio.”

Nesta linha, a douta Procuradoria de Justiça destacou que “não houve qualquer irregularidade, na medida que, se repisa, os agentes policiais não ingressaram no domicílio de quaisquer dos Denunciados. Todavia, ainda que tivessem, incontroversa é a situação de flagrância que autorizaria a entrada por parte deles na Fazenda. Inaceitável, pois, a configuração de qualquer nulidade.” Esse é o posicionamento adotado pela Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia nos Embargos Infringentes de n. 0500546-23.2020.8.05.0150, cujo julgamento, à unanimidade, foi encerrado em 16/12/2024.

Rejeita-se, portanto, a alegada nulidade decorrente de violação domiciliar.

Ainda como preliminar, a Defesa sustenta que as informações prestadas pelos recorrentes aos policiais na ocasião das prisões em flagrante consubstanciariam “confissões informais” e seriam nulas, em razão da “ausência de advertência das garantias constitucionais do direito ao silêncio” e pela “ausência de defesa técnica”.

É indiscutível que a advertência quanto ao direito ao silêncio constitui garantia constitucional de imperiosa observância. A Constituição Federal, em cláusula pétrea, assevera que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (art. 5, LXIII, CF).

No entanto, não consta dos autos a demonstração da violação desses direitos, uma vez que a lei não exige a presença de defesa técnica como pressuposto para a efetivação de prisão em flagrante. Além disso, segundo entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, “a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial” (STJ. AgRg no HC n. 872.775/GO, julgado em 6/2/2024). Ementa abaixo transcrita:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. SUSCITADA ILEGALIDADE DAS PROVAS. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. TESE AFASTADA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE PRÉVIO AVISO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. No julgamento do HC 830.530/SP, da Relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, a Terceira Seção do STJ, analisando a decisão proferida pelo STF, na ADPF 995/DF, entendeu que tal diretriz não interfere na jurisprudência desta Corte Superior, sendo a ordem concedida à unanimidade. Ressalva de fundamentação deste Relator. Com efeito, em virtude de o acórdão proferido na mencionada ADPF ainda não ter sido publicado, este julgador entendeu não ser possível aferir sua real amplitude, e, por conseguinte, reiterar categoricamente a jurisprudência desta Corte Superior, consagrada no Recurso Especial n. 1.977.119/SP. No entanto, tendo a maioria do colegiado considerado ser hipótese de reafirmar nossa jurisprudência sobre as guardas civis municipais, acolhe-se a orientação firmada pela Terceira Seção.

2. O contexto delineado revela não apenas a efetiva existência de justa causa para a abordagem do paciente, posto que indicado por usuário como vendedor da droga que estava consumindo, mas verdadeiro estado de flagrância, uma vez que com ele foram encontradas 65,338 gramas de maconha. Diante das circunstâncias fáticas retratadas, a atuação da guarda municipal não revela qualquer irregularidade, haja vista a efetiva situação de flagrante delito em que se encontrava o paciente, o que autoriza até mesmo a atuação de qualquer do povo, nos termos do art. 301 do CPP.

3. "A jurisprudência dos Tribunais Superiores já sedimentou entendimento no sentido de que não há ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais, consoante disposto no art. 301 do CPP, segundo o qual "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". (AgRg no RHC n. 181.874/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)

4. A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial (AgRg no HC n. 809.283/GO, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023).

5. Relevante registrar, outrossim, que a falta de informação ao direito ao silêncio na fase do inquérito policial constitui nulidade relativa, a qual, além de necessidade de alegação oportuna, necessita da demonstração de efetivo prejuízo, o qual não foi evidenciado na espécie.

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 872.775/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024.)”

Ademais, como se observará mais detalhadamente na análise do mérito recursal, tudo que os policiais testemunharam sobre o que ouviram dos apelantes na ocasião do flagrante foi valorado pelo Sentenciante como prova testemunhal, e não como “confissão informal”. 

Aliás, a própria Sentença registrou expressamente que “o que os acusados informaram aos policiais militares no momento da prisão não será considerado por este juízo como confissão, enquanto meio de prova.” Capítulo da Sentença abaixo transcrito:

Capítulo da Sentença: “(....) Ressalta a defesa que foi verificado nos “autos a presença da suposta confissão informal realizada pelos acusados aos policiais no momento da prisão e na Delegacia de Polícia” e que “A ilegalidade dos tais “depoimentos informais” decorre do fato de que nesse ambiente de informalidade em que autoridades ou agentes de polícia questionam acusados ou investigados, a violação de garantias fundamentais é flagrante, seja pela ausência de advertência as garantias constitucionais do direito ao silêncio, seja pela ausência de defesa técnica”.

Não prosperar a tese defensiva, por dois motivos.

Primus. O que os acusados informaram aos policiais militares no momento da prisão não será considerado por este juízo como confissão, enquanto meio de prova.

Sobre o tema confissão, a doutrina estatui que:

(...)

Logo, não se pode descartar tudo o que os policiais militares presenciaram no momento, sob o argumento de nulidade da suposta confissão, que, como visto, sequer pode ser entendida como meio de prova.

A testemunha deve depor acerca do que pode conhecer, por percepção de seus sentidos, sobre os fatos. Ao se vedar ao policial militar que relate o que ouviu dos acusados, resultará em uma redução absolutamente desproporcional da relevância dessa prova.

(...)

No caso dos autos, a defesa não apresentou qualquer indicativo de que os acusados falaram sob coação, ameaça ou tortura.

Os sentenciados não relataram esses fatos perante a Autoridade Policial e, em juízo, a defesa técnica não extraiu das fontes estes fatos.

Secundus. Os policiais militares não são obrigados a advertir os autuados acerca dos seus direitos constitucionais, providencia esta cabível apenas durante o interrogatório policial e em juízo. Este é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente que colaciono a seguir:

(...)

Também não se sustenta o argumento de que a “assinatura do termo de ciência das garantias constitucionais, não significa que foram explanadas para os réus, de forma clara e objetiva”. Ao alegar este fato, cabe ao réu apresentar elementos que evidenciem que a Autoridade Policial atuou com dolo ou o induziu a erro, em razão da presunção de legalidade dos atos administrativos e da fé-pública do agente. Entretanto, em nenhum momento da instrução esta circunstância foi debatida. (...).”

Neste ponto, é oportuno acrescentar que não consta dos autos a comprovação da existência de circunstância capaz de desacreditar os testemunhos prestados pelos policiais que efetivaram as prisões dos apelantes. Deste modo, os depoimentos colhidos, sejam eles como elementos informativos na fase inquisitorial, sejam como provas na fase judicial, são válidos e devem ser valorados na forma do art. 155 do Código de Processo Penal.

De outro lado, observa-se que os termos dos interrogatórios dos apelantes na Delegacia de Polícia contêm expressa referência ao esclarecimento acerca dos “direitos constitucionais, previstos no Art. 5º, incisos LXII, LXIII e LXIV, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado”. Consta ainda dos autos (ID 442654271) as “notas de ciência” assinadas pelos recorrentes Eclécio Dias dos Santos (fls. 55), Douglas Manoel dos Santos (fls. 69) e Paulo Barbosa da Silva (fls. 84), com referência à ciência das garantias constitucionais, dentre as quais aquelas relativas ao direito ao silêncio e à assistência de advogado.

São válidos, portanto, os depoimentos prestados pelos policiais, como provas testemunhais, assim como os interrogatórios prestados pelos recorrentes na Delegacia de Polícia, como confissões, precedidas de regular observância dos direitos assegurados na Constituição Federal.

Desta forma, conclui-se que as preliminares suscitadas devem ser rejeitadas.

Seguindo à análise do mérito recursal, constata-se que os elementos informativos e as provas produzidas na instrução judicial confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associaram para cultivar cannabis sativa (maconha) em imóvel rural.

Emerge dos autos que Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos trabalhavam diretamente na plantação e no cultivo da substância, adotando cuidados como adubação e irrigação diária, enquanto Paulo Barbosa da Silva, além de ser o proprietário ou o possuidor da aludida área rural, era o responsável pelo abastecimento dos alimentos no imóvel, o que fazia com regularidade.

A materialidade delitiva consta do Auto de exibição (ID 442654273), do laudo de constatação (ID 442654273) e do Laudo de exame pericial definitivo juntado sob o ID 72366085 (fls. 26), que confirmam que as substâncias apreendidas correspondem a cannabis sativa (maconha).

O Laudo da perícia realizada na plantação (ID 458517606), em suas constatações, registrou que: “o local continha quatro tanques no solo coberto com lonas plásticas para represar água, tubulação de água interligando os tanques, outra tubulação em um tanque solo de grande porte, direcionando água para os tanques menores na plantação. As plantas distavam uma das outras em um metro, e dois metros de outras leiras. O terreno não tinha um formato comparativo, pois aproveitaram os pequenos tanques (três tanques) improvisados par armazenar água nos arredores, no entanto, estimou-se uma área retangular de 160 metros por 120 metros.”

A autoria delitiva, por sua vez, emerge dos interrogatórios dos apelantes e dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas Andrews Maciel França e José Augusto Vieira de Andrade.

Em seu interrogatório prestado na Delegacia de Polícia, Eclécio Dias dos Santos (Recorrente) confirmou que participou da plantação de mais de cinco mil pés de maconha na propriedade rural que fica situada no Município de Monte Santo e que, desde o mês de fevereiro de 2024, juntamente a Douglas Manoel dos Santos, cultivou a plantação para que, após a colheita, recebesse o resultado financeiro da venda. Acrescentou que a área foi arrendada por Paulo Barbosa da Silva, que também era o “responsável por manter o rancho com mercadorias para consumo, feijão, arroz, macarrão, (...) e que tais iniciativas ocorriam em dias alternados; (...)”. Interrogatório abaixo transcrito:

Interrogatório de Eclécio Dias dos Santos (Recorrente) na Delegacia de Polícia (fls. 51/52, ID 442654271- 8000691-04.2024.8.05.1733): “A(s) 0:07 horas do dia 27 do mês de Abril de 2024, na cidade de EUCLIDES DA CUNHA-BA, nesta Unidade Policial, sob á presidência do(a) Delegado(a) de Polícia, Paulo Sergio Cardoso Ferreira, comigo José Luiz Teixeira de Oliveira, Escrivã(o) de Polícia, ao final assinado. Antes de iniciada a qualificação do CONDUZIDO, pela Autoridade Policial foi a ele esclarecido acerca de seus direitos constitucionais, previstos no Art. 5º, incisos LXII, LXIII e LXIV, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado, conforme o artigo 5º, LXIII da Constituição Federal, tendo o conduzido respondido que não possui advogado no momento, sendo que sua prisão será comunicada ao Defensor Público oficiante nesta Comarca. Compareceu o(a) INTERROGADO(A) Eclécio Dias dos Santos (...) Que são verdadeiras tais imputações; que desde o mês de fevereiro do corrente ano, que cultiva “maconha” numa propriedade rural que fica situada no Município de Monte Santo – Bahia; que, inicialmente, fez uma leira de plantas de maconha, as quais eram acondicionadas em copos plásticos; que foram plantados mais de cinco mil pés de maconha; que a área foi arrendada a pessoa conhecida por Paulo, residente no povoado de Medrado, município de Andorinha – Bahia; que o aluguel, arrendamento da terra, foi formalizado por Carlos Rodrigo;(...); que, além do interrogado, Douglas também trabalhava na plantação da maconha; que Douglas já tinha conhecimento com Carlos  e através dele foi contratado para plantar e cuidar a maconha; que somente no final da colheita da plantação é que receberia a contrapartida financeira; (...); que o arrendatário Paulo era o responsável por manter o rancho com mercadorias para consumo, feijão, arroz, macarrão , vitamilho, bolachas, carnes, temperos etc; que tais iniciativas ocorriam  em dias alternados; (...)”.

O Recorrente Douglas Manoel dos Santos, ao ser interrogado na Delegacia de Polícia, contou que “o início da plantação se deu no dia 04 de fevereiro de 2024” e “foram abertas cerca de duas mil covas”, cabendo em cada uma “em média cinco pés” de maconha. Detalhou que trabalhava com o recorrente Eclécio Dias dos Santos, adubando e molhando a plantação diariamente, e que “permaneceriam no local até a colheita da plantação”, que “sairia do local pronta para o consumo”.

Também contou que a área pertencia ao apelante Paulo Barbosa da Silva, que a arrendou a “Rodrigo” com “pleno conhecimento” que seria utilizada para o plantio da droga. Ressaltou que, mesmo com o arrendamento, Paulo Barbosa da Silva frequentava a área.

Narrou, ainda, que, na tarde do dia 26/04/2024, estava na companhia de Eclécio Dias dos Santos “dando manutenção” e molhando a “plantação de maconha”, quando foram surpreendidos pela chegada dos policiais que efetivaram as prisões em flagrante. Interrogatório abaixo transcrito:

Interrogatório de Douglas Manoel dos Santos (Recorrente) na Delegacia de Polícia (fls. 65/66, ID 442654271- 8000691-04.2024.8.05.1733): “A(s) 10:19 horas do dia 27 do mês de Abril de 2024, na cidade de EUCLIDES  DA CUNHA-BA, nesta Unidade Policial, sob a presidência do(a) Delegado(a) de Polícia,  Paulo Sergio Cardoso Ferreira, comigo José Luiz Teixeira de Oliveira, Escrivã(o) de Polícia,  ao final assinado. Antes de iniciada a qualificação do CONDUZIDO, pela Autoridade  Policial foi a ele esclarecido acerca de seus direitos constitucionais, previstos no Art. 5",  incisos LXII, LXIII e LXIV, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência  da familia e de advogado, conforme o artigo 5, LXIII da Constituição Federal, tendo o conduzido respondido que não possui advogado no momento, sendo que sua prisão será  comunicada ao Defensor Público oficiante nesta Comarca. Compareceu o(a)  INTERROGADO(A): Douglas Manoel dos Santos, (...)QUE, são  verdadeiras tais imputações; QUE, na tarde de ontem, dia 26/04/2024, encontrava-se numa  roça dando manutenção, molhando, uma plantação de maconha, quando foi surpreendido por  Policiais, sendo, na ocasião preso na companhia de Eclécio; que a plantação pertencia a Paulão e a Rodrigo; QUE na realidade, Paulo arrendou a terra a Rodrigo, fato que se deu faz  cerca de 70 (setenta) dias; QUE o negócio foi realizado no município de Monte Santo; QUE  não sabe informar por quanto Rodrigo arrendou a terra; QUE Paulão, mesmo após ter  arrendado a terra, frequentava a área; QUE Rodrigo ficava, também, encarregado de levar a  manutenção, utensílios, para o Interrogando e seu colega Eclécio, únicos que trabalhavam na  plantação da substância entorpecente; QUE o início da plantação se deu no dia 04 de fevereiro  de 2024; QUE, tal iniciativa, era a de coletar em quadros e, após um certo tamanho, espalhar  pelo terreno arrendado; QUE foram abertas cerca de duas mil covas; QUE em cada cova  plantava em média cincos pés, ressaltando que nem todos germinaram; QUE permaneceriam  no local até a colheita da plantação que perduraria por cerca de 90 (noventa) dias; QUE por  ocasião da colheita, um quilo da droga custaria R$ 2.000,00 (dois mil reais); QUE não sabe  informar quanto receberia como retribuição, pois, tal circunstância só poderia ser firmada  após a conclusão da colheita e retirada; QUE a plantação, caso lograssem êxito, sairia do local  pronta para o consumo; QUE pode ser que Paulo, arrendatário da terra, tenha participação  direta na plantação da "maconha"; QUE foram presos no local da plantação; QUE a plantação  era adubada e molhada diariamente; QUE a água era captada em poços que encheram com as  chuvas ocorridas na região; QUE é de Ibó-PE e foi procurado por Rodrigo; QUE Rodrigo  dizia que morava em Juazeiro - Bahia; QUE esteve com Rodrigo, por várias vezes,  principalmente na roça onde estava sendo feita a colheita; QUE Paulo já tinha pleno  conhecimento de que a terra por ele alugada seria para plantação de "maconha"; (...).”

Por sua vez, também na Delegacia de Polícia, o Recorrente Paulo Barbosa da Silva narrou que, no mês de fevereiro de 2024, arrendou a sua área rural para “Rodrigo”, para que fosse utilizada para a plantação de maconha. Acrescentou que foram plantadas entre “1.000 e 1.500 covas” de maconha e que iria receber R$ 50.000,00 após a venda da droga. Confirmou, ainda, que passou algumas vezes no imóvel, para levar “mantimentos para os rapazes trabalhadores”. Transcrição:

Interrogatório de Paulo Barbosa da Silva (Recorrente) na Delegacia de Polícia (fls. 80/81, ID 442654271- 8000691-04.2024.8.05.1733): “A(s) 10:30 horas do dia 27 do mês de Abril de 2024, na cidade de EUCLIDES  DA CUNHA-BA, nesta Unidade Policial, sob a presidência do(a) Delegado(a) de Polícia,  Paulo Sergio Cardoso Ferreira, comigo José Luiz Teixeira de Oliveira, Escrivã(o) de Polícia,  ao final assinado. Antes de iniciada a qualificação do CONDUZIDO, pela Autoridade  Policial foi a ele esclarecido acerca de seus direitos constitucionais, previstos no Art. 5",  incisos LXII, LXIII e LXIV, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da familia e de advogado, conforme o artigo 5, LXIII da Constituição Federal, tendo o  conduzido respondido que não possui advogado no momento, sendo que sua prisão será  comunicada ao Defensor Público oficiante nesta Comarca. Compareceu o(a) INTERROGADO(A): Paulo Barbosa da Silva (...) QUE já foi preso, no ano de 2011, por suposta prática de tráfico de drogas, fato ocorrido no município de Andorinha - Bahia; QUE ficou por cerca de dois anos preso no presídio de Juazeiro - Bahia, uma vez que foi condenado a mais de 06 (seis) anos de reclusão; PERG.: O que tem o Interrogando a alegar em sua defesa, em face das imputações que lhe são feitas? RESP.: QUE, no ano passado, entre os meses de outubro e  novembro, conheceu, através das redes sociais, a pessoa de prenome Rodrigo; QUE, na  ocasião, Rodrigou lhe pediu para arranjar uma roça para plantar "maconha"; QUE, neste ano,  no mês de fevereiro, precisando de dinheiro, resolveu manter contato com Rodrigo ofertando  sua propriedade rural para arrendamento, a fim de que o Arrendatário plantasse a "maconha"  pretendida; QUE a avença foi formalizada na cidade de Andorinha; QUE arrendou a terra por  R$ 50.000,00 (cinquenta mil reis), porém, até a presente data não recebeu qualquer valor, já  que o compromisso firmado seria sanado após a colheita da droga; QUE a área arrendada fica  no município de Monte Santo, denominada Fazenda Pilar, próximo ao povoado Horizonte  Novo, também, município de Monte Santo; QUE só receberia o valor referente ao  arrendamento da área, após a colheita da "maconha"; QUE, no ato do arrendamento, Rodrigo disse que traria dois rapazes para trabalhar no cultivo da maconha; que não conhece tais rapazes, apesar de serem os que se encontram ora presos; que  chegou a passar pela plantação por cerca de três vezes, mas sempre para levar alguma coisa , mantimentos, para os rapazes, trabalhadores, a pedido de Rodrigo; que a plantação era molhada atilizando-se baldes; que existiam entre 1.000 e 1.500 covas plantadas;  que cada cova tinha entre um e três pés; (...).”

Em Juízo, os policiais Andrews Maciel França e José Augusto Vieira de Andrade foram uníssonos ao testemunhar que foram informados sobre a existência de uma plantação de maconha em uma fazenda. Ao chegarem no referenciado imóvel, encontraram uma grande plantação de maconha, com “uma média de 8 a 10 mil pés”. No local, estavam os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, que informaram que foram contratados por Paulo Barbosa da Silva para “adubar, irrigar e colher a droga”. Depoimentos abaixo transcritos:

Depoimento prestado pela testemunha PM ANDREWS MACIEL FRANÇA em Juízo (ID 72366364 – fls. 341): “(...) que estava de serviço na área de Monte Santo/BA quando receberam uma denúncia anônima de que havia uma plantação de maconha na fazenda “Pilar”; que não sabendo maiores informações, pediram apoio a outra guarnição; que chegaram na propriedade e encontraram Douglas e Eclécio; indagados sobre o plantio, os acusados disseram que foram contratados por uma pessoa chamado Paulo para adubar, irrigar e colher a droga; (...) que depois de algumas informações conseguiram encontrar Paulo que confessou ser dono da fazenda; (...) que a quantidade de plantas de maconha era bem grande, uma média de 8 a 10 mil pés; (...) que tinha uma tenda de lona no local; que os acusados disseram que dormiam lá; (...) que encontraram adubo, balde, mangueiras, irrigação na fazenda; (...) que reconhece as imagens exibidas em audiência como a plantação em que prenderam Douglas e Eclécio; (...) que o local não tinha cancela; que em determinado momento tiveram que se deslocar a pé; que no local fizeram perguntas como quem era o proprietário da fazenda.”

Depoimento prestado pela testemunha PM JOSÉ AUGUSTO VIEIRA DE ANDRADE em Juízo (ID 72366364 – fls. 341): “(...) que estava de serviço na área rural de Monte Santo quando recebeu uma denúncia que havia uma plantação de maconha em uma na fazenda chamada “Pilar”; que não sabendo o que iria encontrar no local, pediu apoio a outra guarnição; que após pedir informações a pessoas da comunidade conseguiu chegar na fazenda; que no local da fazenda encontraram os acusados Douglas e Eclécio; que viram a plantação de maconha e questionaram ao citados Douglas e Eclécio de quem era a “roça”; que ambos falaram que só cuidavam da plantação; que a “roça” era de uma pessoa chamada Paulo; que os réus informaram que Paulo morava no Município de Andorinha/BA; que após uma série de informações prestadas pela comunidade e pelos acusados a guarnição chegou ao réu Paulo; que na fazenda tinha aproximadamente uns 8 a 10 mil pés de maconha plantados; que a muda de maconha já estava pronta para retirada; que no local havia um acampamento de lona; que os dois acusados aparentemente ficavam na fazenda, não saiam; que participou da prisão de Paulo; (...) que Paulo quando questionado assumiu a propriedade da roça; (...) que os acusados falaram para a guarnição que eram responsáveis unicamente da plantação; (..) que o local tinha irrigação e adubo; que não conhecia os denunciados; que não havia armas no local; (...) que questionou os acusados onde o Paulo morava e eles informaram; (...) que tentaram chegar ao local através de um veículo, mas que depois de um tempo tiveram que seguir a pé (...).”

Os elementos informativos e as provas produzidas na instrução, portanto, confirmam que Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) se associam para cultivar maconha em imóvel rural, cuja área continha milhares de “pés” de maconha.

As circunstâncias fáticas acima vistas, notadamente a estrutura empregada para a produção da droga, demonstram que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas, motivo pelo qual não é possível a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Vale repisar que o Laudo da perícia realizada na plantação (ID 458517606), em suas constatações, registrou que: “o local continha quatro tanques no solo coberto com lonas plásticas para represar água, tubulação de água interligando os tanques, outra tubulação em um tanque solo de grande porte, direcionando água para os tanques menores na plantação. (...).”

Por seu turno, para a configuração do crime de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, exige-se a comprovação de vínculo estável entre os agentes, para a prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei.

Para a doutrina, “a característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça uso da expressão 'reiteradamente ou não', a tipificação desse crime   depende da estabilidade ou da permanência (societas sceleris), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).” (Brasileiro, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. 5ª ed. 2017. p. 1036).

As provas acima analisadas demonstram que os apelantes se associaram, com estabilidade, para o cometimento do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006.

Quanto ao tema, a Douta Procuradoria de Justiça destacou que, “no caso, há de se observar que o modus operandi da associação está descrito na denúncia, evidenciando a existência de ajuste prévio, caráter permanente da societas criminis, com a divisão de tarefas e o fim específico de traficar substâncias entorpecentes. Vê-se que os Réus, Douglas e Eclécio, comandados por Paulo, eram responsáveis por cuidar da plantação de maconha.”

Por tudo visto e ponderado, é imperioso que se mantenha as condenações de Eclécio Dias dos Santos, Douglas Manoel dos Santos e Paulo Barbosa da Silva (recorrentes) pela prática dos crimes de Tráfico de drogas e Associação para o tráfico (Art. 33, §1º, inciso II, e art. 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/06).

Seguindo à análise das penas, verifica-se que, sem comportar reparos, a Sentença impôs a Eclécio Dias dos Santos e a Douglas Manoel dos Santos a pena de 05 anos de reclusão, pelo crime de Tráfico de drogas, e 03 anos e 04 meses de reclusão, pelo crime de Associação para o tráfico, nos termos abaixo transcritos:

“Dispositivo.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na Denúncia, para CONDENAR Douglas Manoel dos Santos, Eclecio Dias dos Santos e Paulo Barbosa da Silva, como incurso nas sanções dos artigos 33, §1º, inciso II, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06.

Passo agora a individualizar-lhes as penas, em estrita observância ao art. 68, caput, do Código Penal.

SENTENCIADOS DOUGLAS MANOEL DOS SANTOS E ECLECIO DIAS DOS SANTOS.

Do Delito Previsto no art. 33, § 1°, II, da Lei nº 11.343/2006.

Primeira fase. Culpabilidade não extrapola os limites do exigido pelo tipo penal. Os réus não possuem antecedentes criminais. A conduta social e a personalidade: não há elementos para valoração, aptos a influenciar no juízo de mérito. O motivo para a prática da conduta foi a busca pelo lucro, sendo esta motivação inerente à própria tipificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deixo de valorar negativamente. As circunstâncias em que o crime ocorreu não merecem maior reprimenda. Não houve comprovação nos autos quanto a eventuais consequências negativas, além das comuns a esta espécie de delito. Quanto ao comportamento da Vítima, nada se tem a ressaltar. A natureza e quantidade de entorpecente apreendido, em que pese, em tese, pudessem ser valoradas negativamente nesta fase, com fulcro no artigo 42 da lei 11.343/2006, entendo que, por ter servido para afastar a diminuição de pena do “tráfico privilegiado”, não será levada em consideração neste momento, sob pena de incorrer em “bis in idem” (Tese de Repercussão Geral do STF n. 712). Com isso, considerando as circunstâncias supra analisadas, nenhuma delas tendo atuado de forma negativa, fixo as penas-base em 5 (cinco) anos.

Segunda fase. Ausentes agravantes e presente atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d, do CP) fixo as penas intermediárias em 5 (cinco) anos (Súmula 231 do STJ).

Na terceira fase. Não há causas de aumento. Não há falar em tráfico privilegiado. Não se desconhece o entendimento jurisprudencial de que a natureza e a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, são insuficientes para o afastamento da causa de diminuição do “tráfico privilegiado”.

No entanto, no caso em tela, além da grande quantidade de pés de maconha (cerca de 10 mil), conforme se verifica no vídeo, existia no local uma estrutura relativamente complexa, com irrigação, drenagem, adubação e poços.

Tais circunstâncias, ao sentir deste juízo, indicam que os sentenciados não são “marinheiros de primeira viagem” no ramo do tráfico de drogas, estando inseridos no mundo da criminalidade, dedicando-se à atividade criminosa.

Fixo as penas definitivas em 5 (cinco) anos de reclusão.

DA MULTA. À vista do resultado obtido na dosimetria da pena privativa de liberdade, primando pela proporcionalidade e equilíbrio entre as sanções, fixo, observado o disposto no art. 43 da Lei 11.343/2006, a pena de multa no pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo de salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, que deverá ser corrigido monetariamente, desde então, pelo IPCA-e.

Do Delito Previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Primeira fase. Culpabilidade não extrapola os limites do exigido pelo tipo penal. Os réus não possuem antecedentes criminais. A conduta social e a personalidade: não há elementos para valoração, aptos a influenciar no juízo de mérito. O motivo para a prática da conduta foi a busca pelo lucro, sendo esta motivação inerente à própria tipificação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deixo de valorar negativamente. As circunstâncias em que o crime ocorreu não merecem maior reprimenda. Não houve comprovação nos autos quanto a eventuais consequências negativas, além das comuns a esta espécie de delito. Quanto ao comportamento da Vítima, nada se tem a ressaltar. A quantidade de entorpecentes deve ser valorada de forma preponderante, na forma do artigo 42, da Lei de Drogas, inclusive no crime de associação para o tráfico, conforme precedente do STJ:

(...)

Desse modo, considerando que a plantação contava com cerca de 10 mil pés de maconha, além de considerável estrutura fixo as penas-base em 4 anos.

Segunda fase. Ausentes agravantes e presente atenuante da confissão espontânea (artigo 65, III, d, do CP) fixo as penas intermediárias em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses.

Na terceira fase. Não há causas de aumento ou diminuição. Fixo as penas definitivas em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão.

DA MULTA. À vista do resultado obtido na dosimetria da pena privativa de liberdade, primando pela proporcionalidade e equilíbrio entre as sanções, fixo, observado o disposto no art. 43 da Lei 11.343/2006, a pena de multa no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo de salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, que deverá ser corrigido monetariamente, desde então, pelo IPCA-e.

(...).”

Para o crime de Tráfico de drogas, a pena base foi estabelecida no mínimo legal, ou seja, 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa. A confissão não pode servir como atenuante, visto que, na forma do entendimento explicitado na súmula 231 do STJ, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

Não há agravantes ou atenuantes, motivo pelo qual, para os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, as penas decorrentes do tráfico de drogas cristalizam-se definitivamente em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias multa.

Relativamente ao delito de Associação para o tráfico, a Sentença, acertadamente, elevou a pena base em um ano acima do mínimo legal, fixando-a em 04 anos de reclusão, considerando a quantidade de plantas na empreitada. Com a incidência da atenuante da confissão espontânea, a pena se cristalizou definitivamente em 03 anos e 04 meses de reclusão, além do pagamento de 700 dias multa.

Para os recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos, mantêm-se as penas estabelecidas na Sentença em 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa, em razão do cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.

Os fundamentos apontados nos parágrafos anteriores também foram aplicados na Sentença para dosar a pena imposta ao Recorrente Paulo Barbosa da Silva. Em acréscimo, a pena foi agravada pela reincidência, considerando a existência de trânsito em julgado na ação penal 8000691-04.2024.8.05.0168.

Quanto ao tópico, a douta Procuradoria de Justiça ponderou em seu parecer que, “no que concerne ao Apelante PAULO BARBOSA DA SILVA, passível de observação que este se insurge quanto ao fato de que o juízo a quo o considerou reincidente, a despeito de que o ‘referido processo utilizado para considerar o Apelante reincidente, teve sua pena extinta em 15/08/2017 (doc. 05 e 06), ou seja, há mais de 7 anos, não podendo assim ensejar como reincidente.” Nesse ponto, conforme reconhecido pelo Parquet, a Defesa se mostra correta, na medida em que, de fato, do momento em que a pena foi extinta (15/08/2017), até o presente momento e até a data dos novos crimes, decorreram mais de 05 anos, fazendo jus, portanto, o Apelante ao afastamento da reincidência.’”

Desta forma, a exclusão da agravante alusiva à reincidência sobre a dosimetria da pena imposta ao Recorrente Paulo Barbosa da Silva conduz ao seu redimensionamento a 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa, em razão do cometimento dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.

Portanto, para cada um dos apelantes, cabe o cumprimento de 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa.

Para o estabelecimento do regime inicial do cumprimento das penas privativas de liberdade, é imperioso observar que os recorrentes estão presos preventivamente desde 26/04/2024, motivo pelo qual a detração da custódia provisória deve incidir sobre as penas dosadas em 08 anos e 04 meses de reclusão.

Conforme disposto no art. art. 33, 2º, b, do Código Penal[3], a condenação não superior a 08 anos pode ser iniciada no regime semiaberto.

Para fins de estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, deve ser levada em consideração o tempo de prisão provisória a que estão submetidos os recorrentes, desde 26/04/2024.

Do início da custódia cautelar dos apelantes (26/04/2024) até a data da prolação da Sentença (13/09/2024), já se tinha superado o lapso de 04 meses. Deduzido esse tempo das condenações estabelecidas em 08 anos e 04 meses de reclusão, resta menos de 08 anos de pena a cumprir. Dessa forma, o regime para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o semiaberto, na forma do art. art. 33, 2º, b, do Código Penal.

Não é possível suspender a execução das penas privativas de liberdade ou substituí-las por restritivas de direitos, considerando que as quantidades das penas aplicadas não atendem aos requisitos previstos nos artigos 44[4] e 77[5] do Código Penal.

De igual modo, não é possível conceder aos recorrentes o direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que a Sentença demonstrou concretamente a presença dos requisitos da prisão preventiva.

A preventiva é espécie de prisão com indiscutível natureza cautelar e provisória, motivo pelo qual a sua decretação ou manutenção exige a demonstração concreta do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 

O fumus comissi delicti materializa os pressupostos para a decretação da medida e refere-se à prova da existência do crime e aos indícios suficientes da autoria. Neste tópico, vale pontuar que, “para a aplicação da segregação preventiva, não se exige um juízo de certeza definitivo, como o necessário para a condenação, mas apenas indícios plausíveis de autoria e prova da materialidade.” (STJ. RHC 80438/MG). 

Por sua vez, o periculum libertatis constitui a necessidade da restrição da liberdade do indivíduo, e, conforme disciplinado em lei, deve ter por fundamento a garantia da ordem pública, a garantia da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, a garantia de aplicação da lei penal ou o descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares. 

Feitas estas considerações e seguindo à análise dos autos, vê-se que o acervo probatório demonstra a materialidade delitiva e a autoria atribuída aos apelantes. Ademais, a Sentença recorrida apontou a concreta necessidade de garantia da ordem pública, face a “gravidade em concreto do delito, consubstanciada na quantidade de entorpecente localizado”, conforme transcrição abaixo: 

“DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. Estando os réus presos, tendo em vista ainda permanecerem os motivos da prisão cautelar, entendo que eles não poderão apelar em liberdade, tendo em vista não estarem preenchidos os requisitos para a concessão de liberdade provisória, sendo necessária a manutenção da custódia provisória como forma de assegurar a aplicação da Lei Penal, já que fora reconhecida sua culpa por meio desta sentença, devendo permanecer no cárcere para que a pena aqui aplicada não reste frustrada. Para além, observo que as prisões devem ser mantidas diante da gravidade em concreto do delito, consubstanciada na quantidade de entorpecente localizado. Tal circunstância revela que os sentenciados se dedicam à atividade criminosa, razão pela qual a liberdade representa sério risco de reiteração delituosa. Este é o entendimento predominante na jurisprudência: (...) Por todo exposto, mantenho a prisão preventiva dos sentenciados e DENEGO o direito de apelar em liberdade.”

Pelo exposto, é imperiosa a manutenção das prisões preventivas dos recorrentes, considerando que estão preenchidos os requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal.

No entanto, considerando o estabelecimento do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, é imperioso que o Juízo de origem proceda a compatibilização da cautelar imposta. Vale anotar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que “A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto quando presentes os requisitos legais. A gravidade concreta do delito e a necessidade de garantia da ordem pública justificam a custódia cautelar." (AgRg no HC n. 941.856/MG, julgado em 4/11/2024). Precedentes:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou ordem em habeas corpus, mantendo a prisão preventiva de condenado por tráfico de drogas, com pena de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime semiaberto.

2. A defesa alega constrangimento ilegal devido à incompatibilidade entre o regime semiaberto e a manutenção da prisão preventiva, além de falta de fundamentação idônea para a custódia.

II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a manutenção da prisão preventiva é compatível com a fixação de regime inicial semiaberto e se a decisão está devidamente fundamentada.

III. Razões de decidir 4. A prisão preventiva foi mantida com base na gravidade concreta da conduta e na necessidade de garantia da ordem pública, evidenciada pelo modus operandi do delito.

5. A jurisprudência permite a manutenção da prisão preventiva mesmo com regime semiaberto, desde que presentes os requisitos legais e a execução provisória da pena seja garantida.

6. Condições pessoais favoráveis não afastam a custódia cautelar quando há elementos suficientes que demonstrem sua necessidade.

7. Não há ilegalidade flagrante que justifique a alteração da decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

IV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental não provido.

Tese de julgamento: "1. A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto quando presentes os requisitos legais. 2. A gravidade concreta do delito e a necessidade de garantia da ordem pública justificam a custódia cautelar."

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312 e 313; Lei n. 11.343/06, art. 33.

Jurisprudência relevante citada: STF, HC 93.498/MS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 18/10/2012; STJ, AgRg no RHC 175.703/ES, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJe 22/6/2023.

(AgRg no HC n. 941.856/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 4/11/2024, DJe de 7/11/2024.)

“DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDADO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA SUPERVENIENTE. REGIME SEMIABERTO. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou ordem de habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante, acusado de tráfico de drogas.

2. O agravante foi condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com negativa do direito de recorrer em liberdade.

3. A defesa alega ofensa ao princípio da colegialidade e requer a reconsideração da decisão ou o provimento do agravo regimental. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão posta diz respeito a possível violação ao princípio da colegialidade ao não submeter o julgamento do mérito à turma.

5. Busca-se a revogação da prisão preventiva. III. RAZÕES DE DECIDIR

6. A decisão monocrática está amparada pelo art. 34, inciso XVIII, alínea b, do Regimento Interno do STJ, que autoriza o relator a decidir monocraticamente em casos de jurisprudência consolidada.

7. A prisão preventiva foi mantida com base na garantia da ordem pública, diante do fundado risco de reiteração delitiva, uma vez que o agravante, surpreendido, em comparsaria, trazendo consigo 35 porções de crack, devidamente fracionados e embalados, além de balança de precisão e R$ 222,50, possui apontamentos criminais (cinco inquéritos policiais, além de um processo criminal e medidas protetivas).

8. A jurisprudência do STJ admite a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto, desde que observadas as regras próprias do regime intermediário. IV. DISPOSITIVO

9. Agravo regimental desprovido, mas concedida a ordem de habeas corpus de ofício para compatibilizar a prisão preventiva com o regime semiaberto.

(AgRg no HC n. 910.950/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)”

Já finalizando a análise dos pleitos, constata-se que o apelante Douglas Manoel dos Santos alega que é indígena e, com esse fundamento, busca a concessão da prisão domiciliar ou a semiliberdade.

Contudo, o pedido formulado não pode ser acolhido, uma vez que, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “O art. 56, parágrafo único, da Lei n. 6.001/1973[6], que prevê o cumprimento da pena em regime de semiliberdade e em estabelecimento da FUNAI, somente se aplica ao réu indígena não integrado socialmente ou em fase de aculturação.” (AgRg no AREsp n. 1.916.005/MS, julgado em 8/2/2022). Precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. ARTS. 8º, 9º E 10 DA CONVENÇÃO N. 169 DA OIT. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. CONDENADO INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE. ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 6.001/73. INAPLICABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A tese de apreciação da Lei de Execução Penal à luz dos arts.

8º, 9º e 10, todos da Convenção n. 169 da Organização Internacional do Trabalho Sobre Povos Indígenas e Tribais - OIT, não foi debatida pelo Tribunal de origem, tampouco foi objeto de embargos de declaração, não podendo, portanto, ser analisada por esta Corte Superior, sob pena de frustrar a exigência constitucional do prequestionamento.

2. Apreciadas as questões suscitadas pela parte, não há falar em ofensa ao art. 619 do CPP.

3. In casu, a instância de origem se pronunciou com clareza sobre os pedidos de progressão antecipada de regime, prisão domiciliar humanitária e fixação do regime de semiliberdade (art. 56 do Estatuto do Índio).

4. O art. 56, parágrafo único, da Lei n. 6.001/1973, que prevê o cumprimento da pena em regime de semiliberdade e em estabelecimento da FUNAI, somente se aplica ao réu indígena não integrado socialmente ou em fase de aculturação.

5. O acórdão recorrido decidiu a questão em conformidade com o entendimento desta Corte, que mesmo considerando a gravidade da disseminação do novo coronavírus no país, entendeu que não houve demonstração, nos autos, de que o agravante se encontraria em situação de vulnerabilidade que pudesse ensejar, de forma excepcional, a concessão do pedido com amparo na Resolução n. 62 do CNJ.

6. No caso concreto, trata-se de indígena alfabetizado, totalmente integrado à sociedade e que cumpre pena em regime fechado pela prática do delito de homicídio, não tendo sido comprovado que necessite de qualquer cuidado especial de saúde.

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.916.005/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME DE INCÊNDIO. INDÍGENA INTEGRADO À SOCIEDADE BRASILEIRA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 56, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 6.001/73. IMPOSSIBILIDADE.

1. Este Tribunal Superior possui entendimento firmado de que o art. 56, parágrafo único, da Lei nº 6.001/76 (Estatuto do Índio), a embasar a pretensão de atenuação da reprimenda, somente se destina à proteção do silvícola não integrado à comunhão nacional; ou seja, esse dispositivo legal não pode ser aplicado em favor do indígena já adaptado à sociedade brasileira.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp n. 1.361.948/PE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 10/9/2013, DJe de 16/9/2013.)”

“PENAL. HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE.  PACIENTE QUE É ÍNDIO JÁ INTEGRADO À SOCIEDADE.  POSSUI TÍTULO DE ELEITOR. INAPLICABILIDADE DO ESTATUTO DO ÍNDIO.  MPOSSIBILIDADE DO CUMPRIMENTO DA PENA NO REGIME DE SEMILIBERDADE.  ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM QUE FOI ACENTUADA A CENSURABILIDADE DA CONDUTA . REGIME INICIALMENTE FECHADO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. ORDEM DENEGADA.

1. O Estatuto do Índio só é aplicável ao indígena que ainda não se encontra integrado à comunhão e cultura nacional.

2. O indígena que está em pleno gozo de seus direitos civis, inclusive possuindo título de eleitor, está devidamente integrado à sociedade brasileira, logo, está sujeito às mesmas leis que são impostas aos demais cidadãos nascidos no Brasil.

3. O regime de semiliberdade não é aplicável ao indígena integrado à cultura brasileira.

4. O estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena deve observar não só o quantitativo da pena, porém a análise de todas as circunstâncias judiciais, considerada, ainda, eventual reincidência.

5. Se foi feito contra a conduta do réu rigorosa censurabilidade, justificado está o regime inicialmente fechado, necessário para reprovação do crime e ressocialização do apenado.

6. Ordem denegada.

(HC n. 88.853/MS, relatora Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do Tj/mg), Sexta Turma, julgado em 18/12/2007, DJ de 11/2/2008, p. 1.)”

Nesta linha intelectiva, adoto o entendimento da douta Procuradoria de Justiça, que destacou que: “In casu, a Declaração de Pertencimento Étnico (Id. Num. 72366335) acostado aos autos, de fato, comprova o tanto quanto alegado e a qualidade de indígena do acusado. Contudo, conforme já pontuado por esta Procuradoria de Justiça, não existem dúvidas de que, apesar desse reconhecimento, o Réu é plenamente integrado à sociedade, falando e compreendendo plenamente a língua portuguesa, bem assim tendo estudado até a 4ª série do ensino fundamental, de modo que não se aplica o regime tutelar previsto no Estatuto do Índio, devendo ser tratado como qualquer outro nacional, vez que incorporou a cultura e comunhão nacionais. Demais disso, embora o Estatuto do Índio tenha por objetivo regular a situação jurídica dos indígenas ou silvícolas e das comunidades indígenas, com o propósito de preservar a sua cultura e integrá-los, progressiva e harmoniosamente, à comunhão nacional, a prisão por tráfico de drogas deixa claro que no caso em apreço o fato que culminou na prisão do Apelante não configura um ato característico dos povos indígenas, mas de um cidadão comum, o que só reforça o posicionamento de que ser indígena não pode servir como “álibi” para cometer crimes.”

CONCLUSÃO

Ante o exposto, na esteira do Parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto pela rejeição das preliminares suscitadas, e, no mérito, pelo parcial provimento do apelo, para: 01) manter as penas dos recorrentes Eclécio Dias dos Santos e Douglas Manoel dos Santos em 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa; 02) redimensionar a pena do recorrente Paulo Barbosa da Silva a 08 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 1200 dias multa; 03) proceder a detração o tempo da prisão provisória iniciada em 26/04/2024, para estabelecer o regime semiaberto para o início do cumprimento das penas privativas de liberdade de todos os apelantes; 04) manter incólume todos os demais termos da Sentença apelada.

É como voto. 

Des. Nilson Castelo Branco

Relator

(ULB)

(ULB)