PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO n. 8104534-98.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: WILDSON SILVA DE JESUS |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao conceito do Recurso em Sentido Estrito, importante trazer a doutrina de Nucci[1]: “É o recurso cabível para impugnar as decisões interlocutórias do magistrado, expressamente previstas em lei. Embora essa seja a regra, o Código de Processo Penal terminou por criar exceções. Exemplos: a) decisão que concede ou nega habeas corpus, considerando-se este uma autêntica ação constitucional; b) decisão que julga extinta a punibilidade do agente, pertinente ao mérito, uma vez que afasta o direito de punir do Estado e faz terminar o processo. O ideal seria considerar o recurso em sentido estrito como agravo, valendo para todas as decisões interlocutórias, na forma da lei, aplicando-se, ainda, a apelação para as decisões definitivas, especialmente as que envolverem o mérito.”
Sobre o cabimento do referido recurso, o mesmo Nucci[2] assevera: “O Código de Processo Penal enumera expressamente as hipóteses para o cabimento de recurso em sentido estrito, não se admitindo ampliação por analogia, mas unicamente interpretação extensiva. Nas palavras de GRECO FILHO, “o rol legal é taxativo, não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade das interlocutórias. Todavia, como qualquer norma jurídica, podem as hipóteses receber a chamada interpretação extensiva. Esta não amplia o rol legal; apenas admite que determinada situação se enquadra no dispositivo interpretado, a despeito de sua linguagem mais restrita. A interpretação extensiva não amplia o conteúdo da norma; somente reconhece que determinada hipótese é por ela regida, ainda que a sua expressão verbal não seja perfeita”. Exemplo disso pode observar se na rejeição do aditamento à denúncia, que equivale à decisão de não recebimento da denúncia, prevista no art. 581, I. Dá-se à rejeição do aditamento uma interpretação extensiva, pois não deixa de ser um afastamento do direito de agir do Estado acusação, manifestado pela ação penal. Cabe, então, recurso em sentido estrito. Há, no entanto, corrente jurisprudencial que não admite qualquer modalidade de ampliação do rol previsto no art. 581. Justamente porque não se admite a ampliação do rol previsto no referido art. 581, é inadmissível a interposição de recurso em sentido estrito durante a fase de investigação criminal, como ocorre no inquérito policial. Eventuais decisões equivocadas, tomadas pelo juiz que fiscaliza o andamento da investigação, devem ser impugnadas por meio de correição parcial. Dependendo do caso, cuidando-se de direito líquido e certo, por meio de ação de impugnação: mandado de segurança (pelo MP ou pelo indiciado, conforme o caso) ou habeas corpus (pelo indiciado, tratando-se da liberdade de locomoção). Outro registro que merece ser feito diz respeito à inoperância de determinados incisos do art. 581 do CPP, tendo em vista que, pelo advento da Lei de Execução Penal, passam a comportar a interposição de agravo em execução.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta que[3]: “O CPP não utiliza exatamente a terminologia ‘recurso em sentido estrito’, que se tornou consagrada na doutrina. O art. 581, do CPP, prevê um rol de hipóteses em que ‘caberá recurso, no sentido estrito (…)’. O recurso em sentido estrito se presta, normalmente, a atacar decisões interlocutórias. Grosso modo, o recurso em sentido estrito no CPP equivale ao agravo do processo civil. Todavia, há duas diferenças básicas: (i) só cabe nas hipóteses expressamente previstas em lei, e não contra toda e qualquer decisão interlocutória, como no agravo cível; e (ii) além de decisões interlocutórias, o recurso em sentido estrito também é cabível contra sentenças e, até mesmo, contra decisões administrativas. Trata-se de recurso ordinário, podendo levar à reapreciação da matéria de fato ou de direito. Em regra, o recurso em sentido estrito é voluntário.”
Já o Preclaro Pacelli[4] assevera sobre o procedimento do recurso em comento: “O recurso será interposto no prazo de cinco dias, por petição ou por termo nos autos (arts. 578 e 586, CPP), e subirá ao tribunal nos próprios autos, nos casos do art. 583 do CPP, ou por instrumento (por cópia das peças indicadas pelas partes e daquelas obrigatórias previstas no parágrafo único do art. 587, CPP). Tal como ocorre com a apelação, o recorrente não é obrigado a apresentar desde logo as razões do recurso, podendo fazê-lo no prazo de dois dias após a interposição do recurso ou a partir da formação do instrumento, seguidos da abertura de vista (art. 588). Aliás, e por interpretação do disposto também no art. 589, o qual prevê que os autos serão encaminhados ao juiz, com ou sem as razões do recorrido, pensamos que não haverá a exigência de apresentação de razões para o conhecimento do recurso, do mesmo modo que ocorre com a apelação. Conforme reconhece a jurisprudência (STF – HC nº 70.037/RJ, Rel. Min. Moreira Alves,DJ 6.8.1993), o que delimita a matéria recursal é a petição de interposição do recurso, e não as suas razões. Antes, então, da subida dos autos ao tribunal (Justiça ou Regional Federal, segundo o caso e a respectiva organização judiciária), abre-se oportunidade ao juízo de retratação, que vem a ser a possibilidade de o próprio juiz prolator da decisão impugnada poder proceder à sua revisão (ou retratação). Se o juiz reformar a decisão, o recorrido, por simples petição, poderá oferecer novo e eventual recurso cabível, já aí sem possibilidade de nova retratação (art. 589, parágrafo único).”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[5]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: tem cabimento nos casos previstos no art. 581, cujo rol é taxativo. Os incisos XVII, XIX, XX, XXI, XXII, XXIII e XXIV perderam eficácia com o advento da LEP. Interposição por petição ou termo nos autos.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 586) e 2 dias para razões (art. 588). Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: tem cabimento nas ações penais privadas (art. 806).
=>Requisitos subjetivos: → Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passa-se à análise do mérito.
2. DO MÉRITO
O Ministério Público interpôs o presente recurso contra a decisão primeva que rejeitou a denúncia oferecida contra o Acusado pela suposta prática do crime previsto no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/2006 (associação para o tráfico).
O Juízo de Primeiro Grau decidiu pelo não recebimento da denúncia por ausência de justa causa, com fulcro no art. 395, III, do CPP. In verbis:
“(...) O caso é de rejeição da denúncia pela ausência de justa causa para o inicio da Ação Penal. Explico:
A inicial acusatória carece de suporte probatório mínimo que demonstre a materialidade do delito e o indícios suficientes de autoria. Isso porque, o Ministério Público imputou ao réu o delito de associação para o tráfico, todavia não descreveu como ocorreu a associação nem especificou os requisitos necessários para configurá-la. (...)
Perlustrando a jurisprudência pátria, vê-se que os tribunais têm reafirmado a necessidade de prova robusta para a configuração do delito de associação para o tráfico, como demonstrado na decisão do STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS: AgRg no HC 734103 RJ 2022/0099998-4. (...)
Por sua vez, a doutrina ensina que “A justa causa passa a significar a existência de um suporte probatório mínimo, tendo por objeto a existência material de um crime e a autoria delitiva. A ausência desse lastro probatório ou da probable cause autoriza a rejeição da denúncia e, em caso de seu recebimento, faltará justa causa para a ação penal, caracterizando constrangimento ilegal apto a ensejar a propositura de habeas corpus para o chamado 'trancamento da ação penal'. A razão de exigir a justa causa para a ação penal é evitar que denúncias ou queixas infundadas, sem uma viabilidade aparente, possam prosperar" (BADARÓ, Gustavo. Processo Penal, São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 210)
Dito isto, constato que não há na hipótese justa causa a ensejar a propositura da ação penal, uma vez que o Ministério Público não trouxe aos autos nenhum elemento de convicção que embase a sua pretensão.
Desta feita, quisesse o parquet comprovar justa causa para o exercício da ação penal, competia-lhe produzir prova mínima da ocorrência dos crimes narrados na exordial ou provocar a autoridade policial para que o fizesse, do que não há prova nos autos.
Assim sendo, inexistindo justa causa para o oferecimento da denúncia, REJEITO a inicial acusatória, extinguindo o feito sem resolução do mérito. (...).”
Irresignado com o decisum, o Ministério Público colacionou as suas razões recursais, pleiteando a reforma da decisão impugnada, a fim de que seja recebida a denúncia, com o regular prosseguimento do feito, ao argumento da presença de justa causa.
Pois bem.
De proêmio, destaque-se que não assiste razão ao Parquet na sua arguição, conforme se demonstrará a seguir.
O Código de Processo Penal traz em seu art. 395 as hipóteses nas quais haverá rejeição da denúncia ou queixa, tratando-se a ausência de justa causa de uma das circunstâncias ensejadoras do não recebimento da inicial acusatória, in verbis:
Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
I - for manifestamente inepta;
II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.
Parágrafo único. (Revogado).
Entende-se por justa causa a presença de um suporte probatório mínimo apto a embasar o exercício da ação penal, de forma que a rejeição da denúncia ou queixa por ausência de justa causa só se justifica quando a fragilidade probatória se mostrar de tal forma gritante, que o próprio início do processo culminaria em uma ilegalidade manifesta.
Calha à fiveleta trazer as lições de Gustavo Badaró sobre a evolução da justa causa no ordenamento jurídico pátrio, verbi gratia:
“Inicialmente, a justa causa foi identificada como a necessidade de que a denúncia ou queixa descrevesse, em tese, um fato típico. Isto é, era necessária a tipicidade abstrata da conduta imputada. Nesse sentido, a falta de justa causa seria enquadrável no revogado art. 43, caput, I, do CPP; faltaria justa causa para a ação penal, e a denúncia ou queixa deveria ser rejeitada, quando o fato narrado evidentemente não constituísse crime.
Todavia, tal conceito se mostrou insuficiente. Em razão do caráter infamante do processo penal em si, em que o simples fato de estar sendo processado já significa uma grave “pena” imposta ao indivíduo, não é possível admitir denúncias absolutamente temerárias, desconectadas dos elementos concretos de investigação que tenham sido colhidos na fase pré-processual. Aliás, uma das finalidades do inquérito policial é, justamente, fornecer ao acusador os elementos probatórios necessários para embasar a denúncia.
A noção de justa causa evoluiu, então, de um conceito abstrato para uma ideia concreta, exigindo a existência de elementos de convicção que demonstrem a viabilidade da ação penal. A justa causa passa a significar a existência de um suporte probatório mínimo, tendo por objeto a existência material de um crime e a autoria delitiva. A ausência desse lastro probatório ou da probable cause autoriza a rejeição da denúncia e, em caso de seu recebimento, faltará justa causa para a ação penal, caracterizando constrangimento ilegal apto a ensejar a propositura de habeas corpus para o chamado “trancamento da ação penal”. A razão de exigir a justa causa para a ação penal é evitar que denúncias ou queixas infundadas, sem uma viabilidade aparente, possam prosperar. Inegável o caráter infamante do processo penal.
É exato que, sob o ponto de vista jurídico, a garantia constitucional da presunção de inocência, enquanto regra de tratamento do acusado, assegura que nenhuma diferenciação possa existir entre, de um lado, aquele que é acusado de um delito, sem que haja uma condenação transitada em julgado contra si, e, de outro, qualquer cidadão que nunca foi processado. Contudo, também é certo que, do ponto de vista moral, social e mesmo psicológico, o simples fato de estar sendo processado criminalmente é um pesadíssimo fardo a ser carregado pelo acusado. Ser réu em processo criminal significa, portanto, de alguma forma, já estar sendo punido.
Diante do caráter infamante e apenador do simples “estar sendo processado”, seria uma intolerável agressão à dignidade do cidadão admitir que se pudesse processar alguém, imputando-lhe a prática de um delito, sem que houvesse uma mínima base probatória quanto à existência do crime e autoria delitiva. Isto é, sem que houvesse elementos, normalmente colhidos no inquérito policial, a indicar que a ação penal não é temerária. Ilusório seria o “Estado de Direito" em que qualquer acusação infundada pudesse prosperar, sendo apenas um “ato de fé” do acusador, ou sua “pura criação mental da acusação.”
Sobre a temática, leciona Aury Lopes Jr.:
“Prevista no art. 395, III, do CPP, a justa causa é uma importante condição da ação processual penal.
Em profundo estudo sobre o tema, ASSIS MOURA adverte sobre a indefinição que paira em torno do conceito, na medida em que “causa possui significado vago e ambíguo, enquanto que justo constitui um valor”. E prossegue lecionando que a justa causa exerce uma função mediadora entre a realidade social e a realidade jurídica, avizinhando-se dos “conceitos-válvula”, ou seja, de parâmetros variáveis que consistem em adequar concretamente a disciplina jurídica às múltiplas exigências que emergem da trama do tecido social. Mais do que isso, figura como um “antídoto, de proteção contra o abuso de Direito”.
Evidencia assim, a autora, que a justa causa é um verdadeiro ponto de apoio (topos) para toda a estrutura da ação processual penal, uma inegável condição da ação penal, que, para além disso, constitui um limite ao (ab)uso do ius ut procedatur, ao direito de ação. Considerando a instrumentalidade constitucional do processo penal, conforme explicamos anteriormente, o conceito de justa causa acaba por constituir numa condição de garantia contra o uso abusivo do direito de acusar.
A justa causa identifica-se com a existência de uma causa jurídica e fática que legitime e justifique a acusação (e a própria intervenção penal).
Está relacionada, assim, com dois fatores: existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade de um lado e, de outro, com o controle processual do caráter fragmentário da intervenção penal.”
Prossegue o autor, destacando que “Deve a acusação ser portadora de elementos – geralmente extraídos da investigação preliminar (inquérito policial) – probatórios que justifiquem a admissão da acusação e o custo que representa o processo penal em termos de estigmatização e penas processuais. Caso os elementos probatórios do inquérito sejam insuficientes para justificar a abertura do processo penal, deve o juiz rejeitar a acusação. (...) Quando se fala em justa causa, está se tratando de exigir uma causa de natureza penal que possa justificar o imenso custo do processo e as diversas penas processuais que ele contém. Inclusive, se devidamente considerado, o princípio da proporcionalidade visto como proibição de excesso de intervenção pode ser visto como a base constitucional da justa causa. Deve existir, no momento em que o juiz decide se recebe ou rejeita a denúncia ou queixa, uma clara proporcionalidade entre os elementos que justificam a intervenção penal e processual, de um lado, e o custo do processo penal, de outro.”
Sobre o assunto, destaca Norberto Avena que: “Não há justa causa para a ação penal quando não justificável, no caso concreto, o desencadeamento do processo criminal. Justa causa é suporte probatório mínimo em que se deve lastrear a acusação, e que obrigatoriamente deve estar presente, tendo em vista que a simples instauração do processo penal já atinge o status dignitatis do imputado. Logo, havendo a imputação de fato atípico, não há interesse de agir e, via de consequência, inexiste justa causa para ação penal. Do mesmo modo, na atribuição de um crime prescrito ou sem que haja qualquer elemento indiciário que fundamente a acusação.”
Ao dissertar sobre a justa causa como uma das condições da ação no artigo intitulado “As condições da ação penal”, a processualista Ada Grinover teceu os seguintes comentários: “Entende-se por justa causa a plausibilidade da acusação, a aparência do direito material invocado. (...) A exigência de demonstração da justa causa justifica-se em face da própria natureza do processo penal que leva à necessidade de demonstrar a plausibilidade do direito material, para evitar a conduta temerária da acusação. O processo criminal representa, por si só, um dos maiores dramas para a pessoa humana: exige um sacrifício ingente dos direitos da personalidade, espoliando o indivíduo da intimidade e, frequentemente, da dignidade mesma.”
Sobre os requisitos da inicial acusatória, preleciona o professor Guilherme de Souza Nucci: “(…) é a petição inicial, contendo a acusação formulada pelo Ministério Público, contra o agente do fato criminoso, nas ações penais públicas. (…) Diferentemente da área cível, no processo criminal, a denúncia ou queixa deve primar pela concisão, limitando-se a apontar os fatos cometidos pelo autor (…) sem juízo de valoração ou apontamentos doutrinários e jurisprudenciais. A peça deve indicar o que o agente fez, para que ele possa se defender. (…)” (in Código de Processo Penal Comentado, 11. ed rev., atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012 págs. 161/163)
Sabe-se, que a peça vestibular acusatória, além dos requisitos formais exigidos no artigo 41. do Código de Processo Penal, deve demonstrar possibilidade jurídica, interesse genuíno e ser apresentada por parte legítima, escorada em elementos de convicção quanto à existência do crime e sua autoria, demonstrando a seriedade e a idoneidade da pretensão, ou seja, justa causa para que se possa instaurar a ação penal.
Segundo a jurisprudência do STJ: “A justa causa é o lastro probatório mínimo exigido para deflagração da ação penal” ( APn 737/DF, Ministro Og Fernandes, Corte Especial, DJe 05/02/2015).
Assim, não basta que a denunciação esteja formalmente perfeita, é preciso que se ampare, substancialmente, não em simples opinio delicti do titular da ação, mas em uma demonstrada plausibilidade do direito de punir, o fumus comissi delicti, cuja existência fica sob o controle judicial, não importando a verificação destas condições em antecipação do julgamento do mérito, mas sim em proemial exame da viabilidade da acusação. Nesta direção, ensina a doutrina pátria:
“(...) torna-se necessário ao regular exercício da ação penal a demonstração, prima facie, de que a acusação não é temerária ou leviana, por isso que lastreada em um mínimo de prova. Este suporte probatório mínimo se relaciona com os indícios da autoria, existência material de uma conduta típica e alguma prova de sua antijuridicidade e culpabilidade. Somente diante de todo este conjunto probatório é que, a nosso ver se coloca o princípio da obrigatoriedade da ação penal pública” (JARDIM, Afrânio Silva, in Direito Processual Penal. 11.ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 2002).
“Justa causa é o suporte probatório mínimo que deve lastrear toda e qualquer acusação penal. Tendo em vista que a simples instauração de um processo penal já atinge o chamado status dignitatis do imputado, não se pode admitir a instauração de processos levianos temerários, desprovidos de um lastro mínimo de elementos de informação, provas cautelares, antecipadas ou não repetíveis, que dê arrimo à acusação. (…). Para que se possa dar início a um processo penal, então, há necessidade do denominado fumus comissi delicti, a ser entendido com a plausibilidade do direito de punir, ou seja, a plausibilidade de que se trate de um fato criminoso, constatada por meio de elementos de informação, provas cautelares, não repetíveis e antecipadas, confirmando a presença de prova da materialidade e de indícios de autoria ou de participação em conduta típica e culpável. (…) a previsão legal do inc. III do art. 395 do CPP teve como objetivo reforçar a importância da justa causa como condição da ação processual penal, sepultando-se, de uma vez por todas, qualquer discussão sobre a necessidade de o juiz analisar, quando recebimento da ação, se há (ou não) lastro probatório suficiente para a instauração do processo penal. Comungamos, pois, do entendimento majoritário segundo o qual a justa causa funciona como verdadeira condição para o regular exercício da ação penal condenatória” (LIMA, Renato Brasileiro de, in Manual de Processo Penal, vol. I, 2.ed., Niterói/RJ: Impetus, 2012, págs. 248/249).
No mesmo sentido, posiciona-se a jurisprudência do STJ:
“O regular exercício da ação penal – que já traz consigo uma agressão ao status dignitatis do acusado – exige um lastro probatório mínimo para subsidiar a acusação. Não basta mera afirmação de ter havido uma conduta criminosa. A denúncia deve, ainda, apontar elementos, mínimos que sejam, capazes de respaldar o início da persecução criminal, sob pena de subversão do dever estatal em inaceitável arbítrio. Ausente o requisito indiciário do fato alegadamente criminoso, falta justa causa para a ação penal..” ( RHC 39.644/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 29/10/2013).
Com efeito, vê-se que, na espécie, a descrição dos fatos não reflete a figura típica do art. 35, da Lei nº 11.343/2006, na medida em que os documentos carreados ao processo não demonstram suporte probatório mínimo apto a indicar a suposta autoria e materialidade do fato criminoso narrado, assim como a justificar o desencadeamento de uma ação penal em face do Denunciado.
O juízo de primeiro grau fundamentou o não recebimento da denúncia em razão da ausência de justa causa, tendo em vista que “o Ministério Público não trouxe aos autos nenhum elemento de convicção que embase a sua pretensão. Desta feita, quisesse o parquet comprovar justa causa para o exercício da ação penal, competia-lhe produzir prova mínima da ocorrência dos crimes narrados na exordial ou provocar a autoridade policial para que o fizesse, do que não há prova nos autos.”
Em sede de juízo de retratação, se manifestou pela manutenção da decisão proferida, nos seguintes termos: “Em análise a peça inicial bem como as razões recursais do parquet, constato que não há descrição do liame associativo, revestido de estabilidade e permanência entre o denunciado e eventuais membros de facção. A inicial incoativa apenas relatou crimes anteriormente praticado pelo denunciado e descreveu os objetos encontrados em sua residência no momento do cumprimento do mandado de busca e apreensão, sem juntar aos autos elementos de convicção que relacionasse o denunciado ao delito de associação para o tráfico.”
Pois bem.
Inicialmente, registre-se que para incidência do crime de tráfico ilícito de drogas, cuja natureza é de crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, basta que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.
Dispõe o texto legal:
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[11] “O núcleo do tipo é “associarem-se”, ou seja, aliarem-se, reunirem-se, congregarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. A locução “reiteradamente ou não”, prevista no caput do art. 35, pode levar o intérprete à errônea conclusão segundo a qual a mera reunião de duas pessoas, sem vínculo associativo (estabilidade), para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, já seria suficiente para caracterizar a associação para o tráfico. De fato, essa situação configura concurso de pessoas, no qual não se reclama o vínculo associativo. A união estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação para o tráfico do concurso de pessoas (coautoria ou participação). No art. 35 da Lei de Drogas, portanto, é imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência entre seus integrantes. Em outras palavras, o acordo ilícito entre duas ou mais pessoas deve versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006. (...).”
Logo, para que a conduta do réu seja considerada associação para o tráfico de drogas, necessária a demonstração da união estável e permanente para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, o que não restou demonstrado no caso em comento.
Esse, inclusive é o entendimento do C. STJ, veja-se: “Para a caracterização do crime de associação para o tráfico é imprescindível o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não se subsume ao tipo do artigo 35 da Lei 11.343/2006.”
Ainda nesse sentido, citem-se os seguintes julgados da Corte Cidadã:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11 .343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias, em nenhum momento, fizeram referência ao vínculo associativo estável e permanente porventura existente entre o paciente, a corré e os demais elementos; na verdade, as instâncias de origem, entenderam devida a condenação pela associação tão somente pelo fato de eles haverem sido presos traficando juntos com razoável quantidade de drogas. 3. Ao funcionar como regra que disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade, determinando que somente a certeza pode lastrear uma condenação. A presunção de inocência, sob tal perspectiva, impõe ao titular da ação penal todo o ônus de provar a acusação, quer a parte objecti, quer a parte subjecti. Não basta, portanto, atribuir a alguém conduta cuja compreensão e subsunção jurídico-normativa, em sua dinâmica subjetiva - o ânimo a mover a conduta - decorre de avaliação pessoal de agentes do Estado, e não dos fatos e das circunstâncias objetivamente demonstradas. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no HC: 890710 RJ 2024/0042824-7, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 13/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2024)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. MINORANTE DO TRÁFICO DE DROGAS. VIABILIDADE. ACUSADO PRIMÁRIO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGA. 1. O crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos "estabilidade" e "permanência" do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 2. Referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 não são suficientes para ensejar a condenação, que exige um contingente mínimo pelo menos razoável da autoria, com a demonstração concreta do vínculo subjetivo entre o recorrente e os demais agentes. 3. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do design do crime de tráfico perpetrado. 4. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, se cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como no caso, no qual o acusado é primário e houve a apreensão de quantidade não relevante de droga, não tendo sido indicada qualquer circunstância adicional desfavorável. 5. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no REsp: 2031948 SC 2022/0307633-0, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 28/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2023)
Nesta linha de intelecção, os indícios da materialidade e autoria não restaram demonstrados, conforme bem pontuado pela ilustre Procuradora de Justiça, vejamos:
“(...) No mérito, a decisão que rejeitou a denúncia merece ser mantida.
É cediço que a justa causa constitui condição da ação penal, expressamente prevista no art. 395, III, do Código de Processo Penal, consubstanciando-se em um lastro probatório mínimo capaz de demonstrar a materialidade do crime e indícios de autoria, de modo a legitimar a instauração da ação penal. (...)
In casu, conforme bem assentado na r. decisão recorrida e ratificado pela Defensoria Pública em suas contrarrazões, não se verifica a presença de justa causa para a deflagração da ação penal.
A denúncia oferecida limitou-se a narrar que, durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão e prisão temporária na residência do acusado, foram encontrados objetos de uso comum (celulares, cartões bancários, cartões SIM, bloqueador de sinal e certa quantia em espécie). Tais elementos, por si sós, não são capazes de evidenciar a configuração do delito de associação para o tráfico, cuja caracterização exige da estabilidade e permanência do vínculo associativo, conforme sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. (...)
Ressalte-se, ainda, que embora a jurisprudência reconheça que é prescindível a apreensão de substância entorpecente para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é imperioso mencionar que a mera apreensão de objetos como os constantes nos autos, acompanhada de relatos genéricos de policiais acerca de suposto envolvimento do investigado com o tráfico, por si sós, não se revelam aptos a demonstrar a existência de uma associação criminosa estável e permanente, nos termos exigidos pela lei e pela orientação jurisprudencial acima referida.
Com acerto, consignou o magistrado de origem que não foram descritos os elementos do caso capazes de demonstrar como teria ocorrido a associação criminosa, tampouco foram especificados ou apresentados indícios dos requisitos típicos exigidos para a configuração do art. 35 da Lei n° 11.343/2006, como a estrutura, divisão de tarefas e permanência da associação.
Por conseguinte, o simples fato de o acusado ser investigado em outros feitos não supre a ausência de prova mínima acerca do vínculo associativo, mormente diante do princípio do Direito Penal do Fato, e não do autor. Assim, ausente nos autos o standard probatório mínimo necessário à deflagração da persecução penal, razão pela qual deve ser mantida a rejeição da denúncia ofertada. (...).”
Nessa toada, verifica-se que não há, portanto, suporte probatório mínimo a ensejar o recebimento da peça inaugural apresentada pelo Ministério Público em face do Acusado quanto ao delito tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.
Destarte, mesmo que em um juízo de admissibilidade preambular, é possível verificar que os documentos carreados ao processo não demonstram suporte probatório mínimo apto a indicar a suposta autoria e materialidade do fato criminoso narrado na denúncia, nem para justificar o desencadeamento de uma ação penal em face do Denunciado.
In terminis, por tudo quanto exposto, não restando demonstrada a subsunção da conduta do Recorrido ao tipo penal imputado na inicial acusatória, na esteira do parecer da douta Procuradoria de Justiça, mantendo incólume o decisum primevo que não recebei a denúncia por falta de justa causa para a persecução criminal.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, na esteira do parecer ministerial, VOTO PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO do Recurso em Sentido Estrito, mantendo-se o decisum vergastado que não recebeu a inicial acusatória por ausência de justa causa.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG VII 239