Vistos, etc. 

Trata-se de Apelação Cível, interposta por SERGIO RICARDO FLORENTINO DE SOUZA, em face da decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de São Desidério, nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Ato Administrativo c/c Cobrança de Diferenças de Adicional de Insalubridade, tombada sob nº 0000737-91.2011.8.05.0231, nos seguintes termos: 

 Isto posto, e por tudo o mais que dos autos consta, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados para condenar o Município de São Desidério-BA: a) a adotar o salário-base do autor como base de cálculo do seu adicional de insalubridade desde a data do requerimento administrativo, 06/12/2021 (ID. 381254002 – fl. 01), e a pagar ao autor as respectivas diferenças salariais desde esta data, tendo por base de cálculo de todos os valores a última remuneração percebida em exercício pelo servidor, tudo com atualização monetária pelo IPCA-E e juros de mora conforme índice de remuneração da caderneta de poupança até 08/12/2021, a partir da qual deverá incidir a taxa SELIC uma única vez. Deixo de condenar o município ao pagamento das custas em razão da isenção legal, ficando este obrigado a suportar o pagamento dos honorários advocatícios da parte adversa, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Sem remessa necessária, conforme o art. 495, §3º, III, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Cumpra-se. Bianca Pfeffer Juíza Substituta (ID 96890105).  

Afirma o Apelante que: “Considerando o momento primevo de tal incongruência, mister que se promova a reforma da Sentença para adequá-la àquele momento INICIAL, qual seja, 30.09.2009, já que a manutenção desta sentença nas bases em que foi prolatada, ao considerar como marco inicial a data de reiteração de outro requerimento, que trata da INSALUBRIDADE EM GRAU MAXIMO, qual seja, 40% (quarenta por cento) e, não em grau médio, de 20% (vinte por cento), de acordo com a E. Magistrada, qual seja, 06/12/21, constitui-se numa verdadeira violação ao Princípio da Congruência e que, representa ainda, um julgamento citra petita”. 

Aduz que: “DIANTE DA NÃO CONSIDERAÇÃO DO PEDIDO CONTIDO NA EXORDIAL, e demais petições, que tratam do momento em que estes direitos são violados e, portanto requerem a jurisdição do estado, ALÉM DA NÃO ANÁLISE DO PEDIDO QUE SE REFERE A INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO, 40% (QUARENTA POR CENTO), - USO DE APARELHO EMISSOR DE RADIAÇÃO IONIZANTE -, tem-se, então, um julgamento de natureza citra petita, e neste sentido, a Sentença prolatada é passível de reforma”. 

Requer: “a) o reconhecimento de que as diferenças decorrentes do adicional em grau médio, 20% (vinte por cento), sejam devidas desde 30/09/2009; b) o reconhecimento da violação ao princípio da congruência; c) a reforma da sentença quanto ao julgamento citra petita, por não analisar o pedido de majoração para 40%; d) que as diferenças salariais retroativas do adicional em grau máximo (40%) sejam devidas a partir de 22/12/2020; e) a correta aplicação dos consectários legais, com a incidência da taxa SELIC acumulada mensalmente.” (ID 96890110). 

A parte Apelada, embora intimada, não apresentou contrarrazões (ID 96890268). 

O feito se encontra em condições de proferir voto, portanto, solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA. 

É o que importa relatar. 

Salvador (BA), data registrada no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII 

Trata-se de Apelação Cível interposta por SERGIO RICARDO FLORENTINO DE SOUZA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de São Desidério, nos autos da Ação Declaratória tombada sob o nº 0000737-91.2011.8.05.0231. 

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço. 

A controvérsia recursal cinge-se a três pontos principais: a base de cálculo do adicional de insalubridade; o direito à majoração do percentual para o grau máximo (40%) devido à exposição a radiações ionizantes; e o termo inicial para pagamento das diferenças devidas. 

A sentença de primeiro grau reconheceu a ilegalidade da utilização do salário-mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, determinando sua incidência sobre o salário-base do servidor. Nesta parte, a decisão está correta e alinhada à jurisprudência consolidada. 

O artigo 156 da Lei Municipal nº 007/2000 (Estatuto dos Servidores Públicos de São Desidério) é claro ao dispor que o adicional incide sobre o "vencimento do cargo efetivo". A alteração promovida pela Lei Municipal nº 010/2009, que instituiu o salário-mínimo como base, viola frontalmente a Súmula Vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, que veda a utilização do salário-mínimo como indexador de vantagem de servidor público. 

Esta Segunda Câmara Cível, em caso análogo, já se posicionou pela utilização do salário-base quando há previsão em lei municipal específica, como se observa no acórdão do processo nº 8000413-63.2022.8.05.0009, abaixo destacado: 

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. PISO NACIONAL . AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E COMBATE A ENDEMIAS. INCIDÊNCIA DA LEI Nº 12.994/2014. SERVIDOR ESTATUTÁRIO REGIDO PELA LEI MUNICIPAL N . 387/2016. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. PRECEDENTES DO STF. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE ENTRE A LEI N . 387/2016 E A LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO. EMENDA À LEI ORGÂNICA N. 001/2013 DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO TRIBUNAL PLENO DESTA CORTE. AFRONTA INEXISTE AO REGIME JURÍDICO ÚNICO . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE JÁ ADIMPLIDO ORDINARIAMENTE PELO MUNICÍPIO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. DISCUSSÃO SOBRE A BASE DE CÁLCULO. UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. INTELIGÊNCIA DO ART . 22, DA LEI N.º 387/2016. PROIBIÇÃO DE UTILIZAR O SALÁRIO-MÍNIMO COMO INDEXADOR DE VANTAGEM CONCEDIDA A SERVIDOR PÚBLICA. TEMA 25 DO STF E SÚMULA VINCULANTE N . 4. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.(...) 8. Com relação ao segundo ponto, anoto que a Lei nº 387/2016, em seu art. 22, prevê o direito ao adicional de insalubridade tendo como base de cálculo o salário-base do servidor. Frisa-se, portanto, que inexiste necessidade de regulamentação sobre a base de cálculo que já se encontra definida . 9. Não bastasse isso, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 565714, afetado à sistemática de repercussão geral (Tema 25), consolidou o entendimento de que, salvo nos casos previstos na Constituição Federal, não é possível a utilização do salário-mínimo como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem a sua substituição por decisão judicial, sob pena de o Judiciário passar a atuar como legislador positivo. No mesmo sentido, a Súmula Vinculante n.º 04: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial” . 10. Preliminares rejeitadas. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-BA - Apelação: 80004136320228050009, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Data de Julgamento: 18/04/2023, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/05/2023) 

Deste modo, mantenho a sentença no ponto que declarou a ilegalidade da base de cálculo atrelada ao salário-mínimo e determinou a utilização do vencimento básico. 

O Apelante busca a reforma da sentença para que seja reconhecido seu direito à percepção do adicional de insalubridade em grau máximo (40%), em razão da comprovada exposição a radiações ionizantes pela operação de aparelhos de Raio-X em suas atividades como cirurgião-dentista. 

A sentença de primeiro grau foi omissa quanto a este pedido, configurando um julgamento citra petita. O Apelante juntou provas documentais, como fichas clínicas e requerimentos administrativos (IDs 96890092, 96890099, 96890100), que evidenciam a realização de procedimentos radiográficos. 

A Norma Regulamentadora nº 15 (NR-15), em seu Anexo 5, classifica como insalubres em grau máximo (40%) as atividades com exposição a radiações ionizantes. Havendo comprovação da exposição ao agente insalubre e previsão normativa para o enquadramento em grau máximo, é devido ao Apelante o adicional de 40%. 

Esta Segunda Câmara Cível já se pronunciou em caso semelhantes de pedidos de adicional de insalubridade municipais a serem pleiteados por odontólogos, no seguinte sentido: 

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA. ENFERMEIROS ATUANTES EM PSF’S. ODONTÓLOGOS E AUXILIARES DE SAÚDE BOCAL . PREVISÃO LEGAL. REGIMENTO INTERNO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO. PAGAMENTO. POSSIBILIDADE . REDUÇÃO/SUPRESSÃO ARBITRÁRIA. REDUÇÃO DOS VENCIMENTOS. RECONHECIDA. AUSÊNCIA de DEMONSTRAÇÃO DA ELIMINAÇÃO DAS CONDIÇÕES QUE DERAM CAUSA À CONCESSÃO . AUSÊNCIA DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ASSEGURANDO AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO RESTABELECIMENTO. RECURSO PROVIDO. I - Analisando o mérito recursal, temos que o recorrente pleiteia restabelecimento do adicional de insalubridade dos enfermeiros que atuam nos PSF’s, odontólogos e auxiliares de saúde bucal do Município de Água Fria, conforme previsto no Laudo Pericial . II - Da análise dos autos, observa-se que restou incontroversa a redução do adicional de insalubridade dos enfermeiros que atuam nos PSF’s, odontólogos e auxiliares de saúde bucal, de 40% (quarenta por cento) para 20% (vinte por cento) do vencimento, ou a sua supressão total, a partir de setembro de 2016, conforme contracheques colacionados aos ID’s 39593070, 39593071, 39593072, 39593073 e 39593074. O impetrado, por sua vez, não juntou aos autos qualquer fato extintivo, impeditivo, ou modificativo do direito dos impetrantes, capaz de justificar a supressão do benefício. Com efeito, não restou comprovada a cessão das condições insalubres anteriormente reconhecidas, afastamento ou mudança do local de trabalho dos profissionais. III - Lado outro, conforme se infere dos documentos acostados ao processo, os profissionais de saúde percebiam o adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento), conforme laudos periciais elaborados pelo próprio Município de Água Fria . IV - Isto posto, inconteste que o adicional foi suprimido sem motivos comprovadamente justificados, vez que não restou demonstrada a realização de nova perícia no local, atestando a cessação das condições insalubres, nem mesmo a irregularidade do ato concessivo. V - Recurso de Apelação Cível provido. (TJ-BA - Apelação: 80011965620168050109, Relator.: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/04/2023) 

Com efeito, a concessão do adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) é medida que se impõe. 

A magistrada sentenciante fixou o termo inicial das diferenças em 06/12/2021, data de um dos requerimentos administrativos do Apelante. Contudo, assiste razão ao Apelante ao afirmar que a lesão ao seu direito ocorreu em 30/09/2009, com a edição do Decreto Municipal nº 058/2009, que alterou ilegalmente a base de cálculo do adicional. 

A pretensão nasceu com a violação do direito. A ação foi ajuizada em 23/08/2011, buscando a correção do ato ilegal e o pagamento das diferenças retroativas. Desse modo, o marco inicial para o pagamento das diferenças do adicional (calculado sobre o vencimento básico) deve retroagir à data do ato ilícito (30/09/2009), respeitada a prescrição quinquenal a contar da data de propositura da ação. 

Quanto ao adicional de 40%, o direito à percepção das diferenças retroativas se inicia em 22/12/2020, data do primeiro requerimento administrativo específico para a majoração em função da exposição ao Raio-X (ID 96890100). 

De referência ao regime legal de atualização monetária sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, conclui-se que deve ser adequado a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar com Repercussão Geral – Recurso Extraordinário nº 870.947 – Tema 810: 

“(...) 2. Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1. Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2. Ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária.” 

Observa-se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu que o índice de correção monetária adotado deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e aos juros moratórios pela caderneta de poupança, com a observância das mudanças implementadas pela Lei 12.702/2012. 

Outrossim, o Art. 3º da Emenda Constitucional nº 1131, vigente desde 09 de dezembro de 2021, dispõe que: 

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”. 

Nestas condições, as parcelas vencidas deverão ser corrigidas desde o vencimento de cada prestação pelo IPCA-E e acrescida de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, até a data de vigência da EC 113/2021, quando, então, passarão a ser acrescidas tão somente da taxa SELIC, índice único que compreende correção monetária e juros de mora. 

Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO à Apelação Cível, para reformar em parte a sentença no intuito de manter a ilegalidade do salário-mínimo como base de cálculo, adotando o vencimento básico (Art. 156 da Lei Municipal nº 007/2000); declarar o direito ao adicional de insalubridade no grau máximo (40%) por radiação ionizante; estabelecer os marcos financeiros, de modo que as diferenças de base de cálculo são devidas desde 30/09/2009, observada a prescrição quinquenal do ajuizamento, e a majoração para 40% é devida desde 22/12/2020; determinar a aplicação de correção monetária pelo IPCA-E e juros de poupança até 08/12/2021, e, a partir de 09/12/2021, a incidência exclusiva da Taxa SELIC, acumulada mensalmente; e inverter o ônus sucumbencial para condenar o Apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença, acrescidos de 5% de majoração recursal, nos termos do Art. 85, § 11, do CPC. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), data registrada no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII