APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO CABIMENTO. ENUNCIADO DA SÚMULA Nº 231 DO STJ. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PLEITO DEFERIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DE OFÍCIO, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITO. 

Na segunda fase da dosimetria, é incabível a redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento de atenuante, em face do Enunciado da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, quando a pena aplicada for igual ou inferior a 1 (um) ano, deve observar a primeira parte do § 2º do art. 44 do Código Penal, devendo ser substituída por pena de multa ou uma restritiva de direito.

Falta interesse recursal ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita quando o benefício foi deferido na origem.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação criminal nº 0506025-90.2019.8.05.0001, da comarca de Salvador, em que figura como recorrente Marcus Vinícius Santos dos Santos e como recorrido o Ministério Público.

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, em conhecer e negar provimento ao recurso e, de ofício, substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13(APELAÇÃO CRIMINAL 0506025-90.2019.8.05.0001)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 22 de Maio de 2023.

RELATÓRIO

Adoto, como próprio, o relatório da sentença de id. 43274548, prolatada pelo Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal da comarca de Salvador. Findada a instrução processual, o Juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido da denúncia para condenar o réu Marcus Vinícius Santos dos Santos, como incurso nas penas do artigo 155, caput do Código Penal Brasileiro. A pena definitiva do Réu foi fixada em 01 (um) ano de reclusão em regime inicial aberto, com pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato delituoso.

A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito, a serem especificadas pelo juízo da execução.

A Defensoria interpôs recurso de Apelação id. 43274555 com as razões, requerendo a redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento da atenuante da confissão e os benefícios da assistência judiciária gratuita.

O Ministério Público protocolizou contrarrazões no id. 43274561, pedindo o conhecimento e não provimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça opinou pelo improvimento da apelação (id. 43888404).

É o relatório.

Salvador, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13(APELAÇÃO CRIMINAL 0506025-90.2019.8.05.0001)

VOTO

O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade.

Narra a denúncia que, no dia 23 de setembro de 2016, por volta das 14h, o denunciado, subtraiu uma corrente de ouro com dois pingentes da vítima Daniela Rocha Teixeira, mediante violência. Consta que, ao pedir informação à vítima, arrebatou a corrente e fugiu com parte desta e os dois pingentes, sendo preso logo em seguida por policiais militares.

Processado e julgado, o réu Marcus Vinícius Santos dos Santos, foi condenado como incurso nas penas do artigo 155, caput do Código Penal Brasileiro, com pena definitiva de 01 (um) ano de reclusão em regime inicial aberto, e  10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo.  

A presente apelação não confronta a autoria e materialidade delitiva, mas apenas a dosimetria, visando a redução da pena abaixo do mínimo legal em razão do reconhecimento da atenuante da confissão, prevista no artigo 65, III, alínea d, do CP.

No que tange à atenuante, o Juízo singular reconheceu ter o apelante confessado a autoria delitiva, contudo não reduziu a pena intermediária, na segunda fase, por ter fixado a pena-base no mínimo legal.

Com efeito, dispõe o Enunciado nº 231 da Súmula do STJ que “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal”, razão pela qual improcede a redução pretendida.

No mesmo sentido, o c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema, vejamos:

“(...) Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (RE nº 597270 QO-RG - Relator: Min. Cezar Peluso - Repercussão Geral - 5.6.2009).

Portanto, mesmo com a aplicação da atenuante da confissão espontânea, não é possível a fixação da pena intermediária abaixo da pena-base mínima estabelecida.

Desta forma, na esteira do parecer da d. Procuradoria de Justiça (id. 43888404), incabível o pleito de redução da pena aquém do mínimo legal.

Na terceira fase, não existindo causas de aumento ou redução, deve ser mantida a reprimenda definitivamente em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a ser cumprido em regime inicial aberto.

Entretanto, em razão da pena aplicada de 01 (um) ano de reclusão, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito deve observar a primeira parte do § 2º do art. 44 do Código Penal, devendo ser substituída por pena de multa ou uma restritiva, conforme entendimento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENA IGUAL A 1 ANO DE RECLUSÃO. ART. 44, § 2º, DO CP. APLICAÇÃO LITERAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. 1. Este Tribunal firmou posicionamento no sentido de que a substituição da pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 ano deve acompanhar a literalidade da disposição normativa contida na primeira parte do parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, ou seja, a substituição deve se dar por multa ou por uma pena restritiva de direitos. Precedentes. ( HC n. 362.435/TO, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 13/9/2016). 2. Reduzida a pena carcerária definitiva do agravante a 1 ano de reclusão (fl. 1.090) e levando em consideração o reconhecimento dos requisitos autorizadores da substituição da pena (fl. 908), diante do quanto disposto na primeira parte do art. 44, § 2º, do Código Penal, impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser disciplinada pelo Juízo da Execução. 3. Agravo regimental provido para substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, a ser disciplinada pelo Juízo da Execução”. (STJ - AgRg no REsp: 1942301 SE 2021/0171831-9, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2022).

Assim, reformo de ofício a sentença, devendo ser especificado pelo juízo da execução por qual pena restritiva de direitos a pena privativa de liberdade será substituída.

No que se refere ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, certo é que, no caso vertente, o benefício já foi concedido pelo Magistrado a quo, razão pela qual, nesse ponto, o apelo carece de interesse recursal.

Ante o exposto, conheço o recurso e nego provimento e, de ofício, substituo a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, a ser definida pelo Juízo da Execução, mantendo a sentença nos demais pontos.

É como voto.

Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.

INEZ MARIA B. S. MIRANDA

RELATORA

13(APELAÇÃO CRIMINAL 0506025-90.2019.8.05.0001)