PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0006039-04.2010.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ITABUNA |
| Advogado(s): |
| APELADO: RICARDO SANTOS RODRIGUES REIS |
| Advogado(s): BASILIO SANTANA MARINHO |
Cuida-se de apelação cível interposta pelo Município de Itabuna em face de sentença que, após declarar a nulidade do contrato temporário firmado com o apelado para o exercício da função de guarda municipal — por ausência de prévia aprovação em concurso público, em desconformidade com o art. 37, IX, da Constituição Federal —, condenou o ente municipal ao recolhimento do FGTS relativo ao período de 01.02.2005 a 29.10.2008 e ao recolhimento das contribuições previdenciárias devidas ao longo de todo o vínculo, julgando improcedentes os demais pedidos de índole trabalhista formulados na exordial.
É ponto incontroverso nos autos que o apelado foi admitido pelo Município de Itabuna em 01.02.2005 para o exercício da função de guarda municipal, com supedâneo na Lei Municipal n.º 1.946/2004, sendo dispensado em 29.10.2008, sem que a contratação tenha sido precedida de aprovação em concurso público nem de comprovação de excepcionalidade e temporariedade que a autorizasse nos estritos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 765.320 RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 15.09.2016, DJe 22.09.2016 — Tema 612), reafirmou a jurisprudência da Corte no sentido de que a contratação por tempo determinado realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, nos termos do art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990.
Ademais, a tese firmada é de observância obrigatória por força do art. 927, III, do CPC, não havendo espaço para o reconhecimento de verbas trabalhistas típicas — tais como aviso prévio, multa rescisória do FGTS, seguro-desemprego, férias integrais, gratificação natalina ou indenização por PIS — em benefício de servidor contratado irregularmente.
Nesse aspecto, a sentença recorrida está em perfeita consonância com o entendimento vinculante, pois indeferiu ao apelado todos os direitos de cunho exclusivamente trabalhista postulados na exordial, deferindo apenas o FGTS e o saldo salarial — ponto que não é objeto de irresignação pelo apelante.
A questão central trazida pelo apelante diz respeito à possibilidade de o ente público ser condenado a recolher as contribuições previdenciárias ao INSS durante o período em que o servidor prestou serviços sob contrato declarado nulo.
Há, nessa questão, uma distinção técnica fundamental que o apelante não realiza: a de que as contribuições previdenciárias e as verbas trabalhistas são obrigações de natureza jurídica diversa, submetidas a regimes normativos distintos e com fundamentos constitucionais autônomos.
O precedente firmado no RE 765.320 RG dirige-se, especificamente, aos efeitos do contrato nulo no âmbito das relações de trabalho e da legislação trabalhista — vedando as parcelas decorrentes do vínculo empregatício típico, tais como aviso prévio, multas rescisórias, anotações em CTPS, vale-transporte e seguro-desemprego.
Cumpre esclarecer que o ordenamento jurídico brasileiro adotou a teoria estática do ônus da prova (teoria clássica), segundo a qual o encargo probatório é distribuído abstratamente nos seguintes termos: ao autor incumbe provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, conforme dispõe o art. 373 do CPC/15, em ipsis litteris:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Sabe-se que na Ação de Cobrança, uma vez demonstrado o fato constitutivo do direito da parte autora, ao réu incumbe provar à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo deste direito, de acordo com a regra contida no inc. II do art. 373 do CPC/15.
E, na espécie, o Município de Itabuna não se desincumbiu, em nenhum momento processual, do ônus de demonstrar que efetuou tempestivamente o recolhimento das contribuições previdenciárias no período em discussão.
Co efeito, sendo o ente municipal o detentor natural das folhas de pagamento, contracheques e comprovantes de recolhimento previdenciário de seus servidores, a ausência de qualquer prova nesse sentido atrai, em seu desfavor, as consequências do inadimplemento do encargo probatório que lhe era próprio.
Nesse sentido é a Jurisprudência Pátria:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. VERBAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS A SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ADIMPLEMENTO POR PARTE DO ENTE PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1.APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA CONTRA SENTENÇA PROFERIDA PELO JUÍZO DA VARA DE FEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DA COMARCA DE IRARÁ/BA, NOS AUTOS DA AÇÃO DE COBRANÇA PELO RITO COMUM Nº 8000953-05.2022.8.05.0109, QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO PARA CONDENAR O MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA AO PAGAMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS INADIMPLIDAS. ALEGOU-SE O EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE ADMINISTRADORA DE POVOADO NO DISTRITO DE PATAÍBA, COM AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO SALÁRIO DE DEZEMBRO DE 2020, FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL E FGTS. A SENTENÇA CONDENOU O ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DAS TRÊS PRIMEIRAS VERBAS, COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA, SENDO NEGADO O PEDIDO RELATIVO AO FGTS. O MUNICÍPIO APELOU BUSCANDO A REFORMA DA DECISÃO. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.A QUESTÃO EM DISCUSSÃO CONSISTE EM VERIFICAR SE, RECONHECIDO O VÍNCULO FUNCIONAL ENTRE AS PARTES, O MUNICÍPIO LOGROU COMPROVAR O PAGAMENTO DAS VERBAS SALARIAIS PLEITEADAS, DE MODO A AFASTAR SUA RESPONSABILIDADE. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.O VÍNCULO FUNCIONAL FOI DEMONSTRADO POR DOCUMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS E NÃO FOI IMPUGNADO DE FORMA EFICAZ PELO ENTE PÚBLICO. 4.AO AUTOR INCUMBE DEMONSTRAR O VÍNCULO COM A ADMINISTRAÇÃO, E AO RÉU CABE O ÔNUS DA PROVA DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO POSTULADO, NOS TERMOS DO ART. 373, II, DO CPC. 5.O MUNICÍPIO NÃO APRESENTOU QUALQUER PROVA DO PAGAMENTO DAS VERBAS REMUNERATÓRIAS RECLAMADAS, ESPECIALMENTE EM RELAÇÃO AO SALÁRIO DE DEZEMBRO DE 2020, FÉRIAS PROPORCIONAIS E DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL, ÔNUS QUE LHE COMPETIA. 6.A PROVA DE INADIMPLEMENTO, POR SE TRATAR DE FATO NEGATIVO, É DE DIFÍCIL PRODUÇÃO PELO SERVIDOR, SENDO RAZOÁVEL EXIGIR-SE DO ENTE PÚBLICO, QUE DETÉM A GUARDA DA DOCUMENTAÇÃO, A PROVA POSITIVA DO ADIMPLEMENTO. 7.PRECEDENTES DO TJ/BA CONSOLIDAM O ENTENDIMENTO DE QUE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO FUNCIONAL, IMPÕE A CONDENAÇÃO DO ENTE PÚBLICO AO PAGAMENTO DAS VERBAS INADIMPLIDAS. IV. DISPOSITIVO E TESE 8.RECURSO DESPROVIDO. (APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 8000953-05.2022.8.05.0109, REL(A). DES(A). JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DISPONIBILIZADO NO DJEN EM 06/03/2026)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. NÃO PAGAMENTO DE SALÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO PELA MUNICIPALIDADE DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO DA PARTE AUTORA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Diante de prova negativa, é inviável ao servidor provar o não recebimento das verbas pleiteadas. Cabe a municipalidade estar de posse da prova positiva de adimplemento das parcelas vindicadas, cumprindo com o seu ônus de comprovar fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora.
2. Correção de ofício dos índices dos juros de mora e da correção monetária. Poupança e IPCA-E ou outro índice que o Supremo Tribunal Federal (STF) venha a decidir ou modular no RE nº 870.947/SE.
4. Honorários majorados à ordem de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
5. Apelo improvido.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0300013-33.2013.8.05.0105,Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER,Publicado em: 17/10/2020) (destacou-se)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MACURURÉ. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. DESNECESSIDADE DE DESPACHO SANEADOR. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO E JULGAMENTO ANTECIPADO. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. A PROVA DO FATO INCUMBE A QUEM O ALEGA. MUNICÍPIO NÃO COMPROVOU PAGAMENTO DOS VALORES QUESTIONADOS. AUSÊNCIA DE APLICAÇÃO DE CONFISSÃO FICTA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NO PRIMEIRO GRAU. PRELIMINARES AFASTADAS. APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTO NOVO EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ART. 39, § 3º, CF, NÃO DIFERENCIA ESPÉCIES DE SERVIDORES. OS DIREITOS BÁSICOS APONTADOS TAMBÉM SÃO ATRIBUÍDOS AOS SERVIDORES COMISSIONADOS. APELANTE NÃO QUESTIONA A EXISTÊNCIA DE VÍNCULO E NÃO COMPROVA O PAGAMENTO DAS VERBAS QUESTIONADAS. CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO IPCA-E E JUROS MORATÓRIOS COM BASE NA REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA (RECURSOS REPETITIVOS DO STF E STJ). REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DO REGIME DE PRECATÓRIOS. MOMENTO PROCESSUAL INOPORTUNO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NÃO MAJORADOS DE OFÍCIO, PORQUE A SENTENÇA FORA PROLATADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73. APELAÇÃO IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
1. Ação de cobrança de verbas salariais e rescisórias decorrentes de exercício de cargo comissionado entre 09/01/2009 e 17/10/2011. Não pagamento de valores referentes a férias e décimo terceiro vencidos; férias (com respectivo 1/3 constitucional) e décimo terceiro proporcionais, além de saldo de salário.
2. O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento do direito de defesa das partes, cabendo ao juiz decidir a demanda com base em seu livre convencimento motivado. A falta de despacho saneador nos autos em que se procede à técnica de julgamento antecipado do mérito não implica em ilegalidade – dispensabilidade.
3. A prova do fato incumbe a quem o alega, exceto algumas exceções legais de inversão do ônus probatório. Se o Apelante alega a devida quitação das verbas questionadas e não faz prova, não merece reforma a sentença que o condena ao pagamento porque não é possível incumbir à Apelada a prova negativa - prova que não recebeu os valores.
4. Julgador de primeiro grau não aplicou os consectários da confissão ficta contra a fazenda pública. Argumento que em nada tem relação com os autos.
5. À parte incumbe instruir a petição inicial ou contestação com os documentos destinados a provar suas alegações, sendo, contudo, permitida a juntada, a qualquer tempo, de documentos novos. No caso dos autos, não se trata de documento novo e o Apelante não apresentou qualquer justificativa para sua apresentação extemporânea – aplicação da preclusão consumativa.
6. Servidores comissionados têm direitos básicos também resguardados pelo art. 39, § 3º, CF. Férias e gratificação natalina são resguardados pelo texto constitucional, bem como eventuais saldos de salários devidos. Apelante reconheceu o vínculo existente e não fez prova do pagamento das verbas questionadas.
7. Correção monetária e juros aplicados às condenações contra a Fazenda: em conformidade com o RE nº 870.947/SE (Repercussão Geral, STF) e o Resp nº 1.495.146/MG (Repercussão Geral, STJ), como a ação fora ajuizada em 22/12/2011, adota-se, para a correção monetária, o IPCA-E, fazendo incidir, sobre o resultado, a taxa de juros de mora com base na remuneração da caderneta de poupança.
8. A aplicação do regime de Precatórios, ou não, ao caso deve ser matéria apreciada no momento da fase de execução do julgado. Matéria estranha à fase de conhecimento.
9. Honorários sucumbenciais não majorados de ofício, porque a sentença foi prolatada sob a égide do CPC/73.
10. Apelo conhecido e improvido.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0000177-80.2011.8.05.0157,Relator(a): ICARO ALMEIDA MATOS,Publicado em: 02/10/2020)(destacou-se)
Sucedeu que o apelante não se desincumbiu deste ônus, não tendo acostado aos autos documentação que comprovasse que de fato adimpliu com os valores ora perseguidos.
Desse modo, incorrigível a sentença ao condenar o recorrente ao pagamento dessas verbas.
De mais a mais, em relação aos honorários sucumbenciais, conforme o disposto no artigo 85, § 4º, I, do CPC, quando for vencida a Fazenda Pública, as verbas advocatícias, em caso de sentença ilíquida, deverão ser arbitradas somente na fase de liquidação, momento em que poderá se aferir a faixa do percentual aplicável ao ente público, que venha a remunerar, com justiça, o advogado da parte Promovente:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários ínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.
Desse modo, tratando-se de sentença ilíquida, a definição do percentual dos honorários sucumbenciais somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos previstos nos § 4º, inciso II do art. 85 do CPC.
Ademais, considera-se como prequestionados todos os dispositivos legais e súmulas mencionadas, a fim de possibilitar a interposição de Recurso nos Tribunais Superiores.
Por tudo quanto exposto, nega-se provimento à Apelação Cível, e, de ofício, determinar que a definição do percentual dos honorários de sucumbência somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos previstos no artigo 85, § 4º, I, do CPC, mantendo-se os demais termos da sentença.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, de de 2026.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA