PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8096806-74.2022.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BOA VISTA SERVICOS S.A. |
| Advogado(s): LEONARDO DRUMOND GRUPPI |
| APELADO: ALINE SAMPAIO DE JESUS |
| Advogado(s): MAURICIO GOMES BAHIA DOS SANTOS |
Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. INSERÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA POR MEIO ADEQUADO. IMPOSSIBILIDADE DE NOTIFICAÇÃO EXCLUSIVA POR SMS. DANO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A controvérsia central reside na regularidade da notificação da Autora acerca da inclusão de seu nome nos cadastros de inadimplentes e a possível indenização por dano moral, diante da irregular notificação.
Passo à análise da preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela parte apelante.
A Boa Vista Serviços S.A. defende sua ilegitimidade passiva sob o argumento de que figura como mera arquivista de informações, limitando-se a receber dados das empresas credoras e a realizar as notificações exigidas. No entanto, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, através da Súmula nº 359, é clara ao dispor que:
“Cabe ao órgão mantenedor do cadastro de proteção ao crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição.”
Dessa forma, não há como se afastar a responsabilidade do órgão arquivista, pois compete a este a efetiva comunicação prévia ao consumidor sobre sua negativação, cumprindo com rigor as disposições do art. 43, §2º, do CDC.
Rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva.
No mérito, a relação jurídica discutida nos autos se enquadra no conceito de relação consumerista, regulada pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo a parte autora considerada consumidora nos termos do artigo 2º do CDC, e a parte Ré tida como fornecedora de serviços, na forma do art. 3º do mesmo diploma legal.
Da análise dos autos, verifica-se que a parte Apelante efetuou o registro de débitos em nome da Apelada na plataforma de Sistema de Informação de Crédito em 31/05/2021 no valor de R$64, 34, vide Id. 43641585.
O art. 43, § 2º do Código de Defesa do Consumidor estabelece a necessidade de prévia comunicação do consumidor da inserção de seus dados nos órgãos de restrição ao crédito:
Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
[...]
§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele (grifou-se).
No mesmo sentido, o art. 13 da Resolução CMN n.º 5.037/2022 estabelece expressamente a exigência de comunicação prévia quanto ao registro dos dados do consumidor no SCR:
Art. 13. As instituições originadoras das operações de crédito ou que tenham adquirido tais operações de entidades não integrantes do Sistema Financeiro Nacional devem comunicar previamente ao cliente que os dados de suas respectivas operações serão registrados no SCR.
§ 1º Na comunicação referida no caput devem constar as orientações e os esclarecimentos relacionados no art. 16.
§ 2º A comunicação de que trata o caput deve ocorrer anteriormente à remessa das informações para o SCR.
§ 3º As instituições referidas no caput devem manter a guarda da comunicação de que trata este artigo, em meio físico ou eletrônico que permita comprovar a sua autenticidade, por um período de cinco anos, contado da data de emissão do documento, sem prejuízo de outras disposições que fixem prazo maior para a sua guarda.
A notificação prévia é uma forma de oportunizar ao consumidor que realize o adimplemento do débito, antes que seja efetivado o registro de seus dados nos órgãos de proteção ao crédito. Daí a importância de ser observada essa exigência legal.
No caso, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de comprovar que a parte autora foi previamente notificada, nos termos do quanto determinado no art. art. 43, § 2º do CDC e no art. 13 da Resolução CMN n.º 5.037/2022.
Cumpre destacar que, em se tratando de fato negativo, o encargo de comprovar o regular envio da notificação recai sobre a ré, uma vez que a parte autora dificilmente teria êxito em demonstrar que não foi notificada. Segundo entendimento do STJ:
“[...] na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
Frise-se, igualmente, que, sobre a forma de envio da notificação, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem sido no sentido da impossibilidade da modalidade de SMS, adotada no presente caso, vide id. 43641604.
A propósito, a jurisprudência sobre a matéria:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INSCRIÇÃO. CANCELAMENTO. CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO. NOTIFICAÇÃO POR E-MAIL. IMPOSSIBILIDADE. ENDEREÇO DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO. TELEOLÓGICA. RESTRITIVA. ART. 43, § 2º, CDC. SÚMULA Nº 568/STJ. 1. Nos termos da orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça, a notificação do consumidor acerca da inscrição de seu nome em cadastro restritivo de crédito exige o envio de correspondência ao seu endereço, sendo vedada a notificação exclusiva por meio de e-mail ou mensagem de texto de celular.Precedentes. 2. Na atual sociedade da informação, a utilização de e-mail e mensagens de texto via celular (SMS) representa importante avanço tecnológico, podendo contribuir para aprimorar o relacionamento entre as partes no âmbito das relações de consumo. No entanto, não se revela lícita a sua utilização exclusiva como mecanismo único de notificação do consumidor acerca da abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo. Interpretação teleológica do art. 43, § 2º, do CDC. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 2070075 RS 2023/0137379-1, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/05/2024, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/05/2024)
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR. CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRÉVIA NOTIFICAÇÃO. NECESSIDADE. NOTIFICAÇÃO POR E-MAIL OU MENSAGEM DE TEXTO DE CELULAR. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE CORRESPONDÊNCIA AO ENDEREÇO DO CONSUMIDOR. 1. Ação de cancelamento de registro e indenizatória ajuizada em 21/1/2022, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 14/12/2022 e concluso ao gabinete em 15/3/2023.2. O propósito recursal consiste em dizer se a notificação prévia à inscrição do consumidor em cadastro de inadimplentes, prevista no § 2º, do art. 43, do CDC, pode ser realizada, exclusivamente, por e-mail ou por mensagem de texto de celular (SMS).3. O Direito do Consumidor, como ramo especial do Direito, possui autonomia e lógica de funcionamento próprias, notadamente por regular relações jurídicas especiais compostas por um sujeito em situação de vulnerabilidade. Toda legislação dedicada à tutela do consumidor tem a mesma finalidade: reequilibrar a relação entre consumidores e fornecedores, reforçando a posição da parte vulnerável e, quando necessário, impondo restrições a certas práticas comerciais.4. É dever do órgão mantenedor do cadastro notificar o consumidor previamente à inscrição - e não apenas de que a inscrição foi realizada -, conferindo prazo para que este tenha a chance (I) de pagar a dívida, impedindo a negativação ou (II) de adotar medidas extrajudiciais ou judiciais para se opor à negativação quando ilegal.5. Na sociedade brasileira contemporânea, fruto de um desenvolvimento permeado, historicamente, por profundas desigualdades econômicas e sociais, não se pode ignorar que o consumidor, parte vulnerável da relação, em muitas hipóteses, não possui endereço eletrônico (e-mail) ou, quando o possui, não tem acesso facilitado a computadores, celulares ou outros dispositivos que permitam acessá-lo constantemente e sem maiores dificuldades, ressaltando-se a sua vulnerabilidade técnica, informacional e socioeconômica.6. A partir de uma interpretação teleológica do § 2º, do art. 43, do CDC, e tendo em vista o imperativo de proteção do consumidor como parte vulnerável, conclui-se que a notificação do consumidor acerca da inscrição de seu nome em cadastro restritivo de crédito exige o envio de correspondência ao seu endereço, sendo vedada a notificação exclusiva através de e-mail ou mensagem de texto de celular (SMS).7. Na hipótese dos autos, merece reforma o acórdão recorrido, com o cancelamento das inscrições mencionadas na inicial, pois, à luz das disposições do CDC, não se admite a notificação do consumidor, exclusivamente, através de e-mail ou mensagem de texto de celular.8. No que diz respeito à eventual compensação por danos morais, não é possível o seu arbitramento neste momento processual, pois não se extrai dos fatos delineados pelo acórdão recorrido a existência ou não, em nome da parte autora, de inscrições preexistentes e válidas além daquelas que compõem o objeto da presente demanda, o que afastaria a caracterização do dano extrapatrimonial alegado.9. Recurso especial conhecido e provido para determinar o cancelamento das inscrições mencionadas na exordial por ausência da notificação exigida pelo art. 43, § 2º, do CDC, e o retorno dos autos à origem para que examine a caracterização ou não dos danos morais, a partir das peculiaridades da hipótese concreta. (STJ - REsp: 2056285 RS 2023/0067793-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 25/04/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)
Nesse contexto, considerando que o envio da comunicação foi realizado através de mensagem ao celular da autora, conforme demonstrado pelo próprio Apelante na id. 43641604, mostra-se indevida a inscrição no cadastro restritivo.
Quanto aos danos morais, o art. 186 do Código Civil dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
No presente caso, o ato praticado pela parte ré se caracteriza como ilícito, pois ela incluiu o nome da Autora no cadastro SISBACEN/SCR, sem que ele tenha sido previamente notificado a respeito de tal inserção.
O nexo causal também pode ser identificado, tendo em vista o liame etiológico entre a conduta ilícita da parte acionada e o dano sofrido pela acionante.
Portanto, é pertinente a condenação do réu em dano moral, uma vez que a parte autora experimentou mais do que um mero dissabor. A inscrição do nome do acionante no cadastro de inadimplentes, sem a notificação prévia, supera o limite do simples aborrecimento e configura ofensa aos direitos da personalidade, tratando-se de danos morais in re ipsa.
No tocante à alegação do apelante pelo não cabimento de indenização por dano moral, com aplicação da Súmula 385 do STJ, por suposta inscrição preexistente, a mesma não restou comprovada.
Com efeito, compulsando os autos, o outro apontamento constante na consulta de ID 43641602 é posterior, não tendo sido demonstrado apontamento preexistente à inscrição objeto dos presentes autos, pelo que inaplicável a Súmula 385 do STJ.
Sendo assim, diante da não comprovação de negativação preexistente, cabível a indenização por danos morais, devendo a sentença ser mantida neste ponto.
Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros jurídicos objetivos para a determinação do respectivo valor.
Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.
A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.
A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):
“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”
Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais - sancionar a empresa ofensora, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, reputo razoável e justo o valor fixado na sentença no montante de R$4.000,00 (quatro mil reais), conforme patamar geralmente arbitrado em casos semelhantes. Confira-se:
ACORDÃO APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM DA DÍVIDA. DANO MORAL CARACTERIZADO. “QUANTUM” INDENIZATÓRIO. MANUTENÇÃO DO VALOR. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. DE ACORDO COM A SÚMULA 54, DO STJ, OS JUROS MORATÓRIOS FLUEM A PARTIR DO EVENTO DANOSO, EM CASO DE RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA CASA BANCÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR, para reconhecer que, de acordo com a Súmula 54, do STJ, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. 1. Comprovada a ausência de dívida da autora em favor do réu, bem como a ilegalidade da cobrança e da negativação do nome nos órgãos cadastrais de inadimplentes, resta configurada a prática de ato ilícito pelo réu e, por conseguinte, o dever de indenizar os danos morais. 2. Em caso de negativação indevida, a definição do valor da indenização por danos morais deve levar em consideração a capacidade econômica do agente, seu grau de culpa ou dolo, a posição social ou política do ofendido e a intensidade da dor sofrida por este. Indenização mantida em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). 3. De acordo com a Súmula 54, do STJ, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. DESPROVIMENTO DO RECURSO DA CASA BANCÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR, para reconhecer que, de acordo com a Súmula 54, do STJ, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual. Vistos, relatados e discutidos estes autos, Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DESPROVER O RECURSO DA CASA BANCÁRIA E PROVER PARCIALMENTE O RECURSO DO AUTOR o recurso de apelação, pelas razões contidas no voto condutor. Sala de sessões, data registrada no sistema. Des. Cássio Miranda Relator (Classe: Apelação,Número do Processo: 8112800-11.2023.8.05.0001,Relator(a): CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA,Publicado em: 03/09/2024)
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO SPC/SERASA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FATO GERADOR DA INSCRIÇÃO. DÍVIDA NÃO DEMONSTRADA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INSCRIÇÃO QUE SE DEMONSTRA INDEVIDA. DANO CONFIGURADO. QUANTIFICAÇÃO DO DANO MORAL. PATAMAR DE R$ 4.000,00 (QUATRO MIL REAIS). PLEITO PELA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL OU SUA REDUÇÃO. ALEGAÇÃO DE VALOR EXAGERADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. EXISTÊNCIA DE AGRAVO RETIDO. APRECIAÇÃO. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO NAS RAZÕES DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ART. 523, § 1º, CPC. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. APELAÇÕES NÃO PROVIDAS. - Agravo retido. Não conhecimento. O julgamento do agravo retido está condicionado à existência de pedido expresso veiculado nas razões da apelação. Somente o agravante está legitimado para requerer a apreciação do agravo retido e se ele não fizer o pedido, ocorre a desistência tácita do recurso. - Durante o curso da presente demanda não ficou comprovado a existência de relação contratual entre as partes, muito menos a configuração da dívida que justificou a inserção do nome da consumidora em órgãos de restrição ao crédito, razão pela qual restou esta conduta configurada como abusiva, devendo, portanto o apelante/Banco ser responsabilizado. - O valor arbitrado a título de danos morais não se mostra exagerado, pois condizente com os parâmetros estabelecidos pela Jurisprudência do STJ. - Apelos improvidos. Sentença mantida intacta. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO N° 0013051-71.2010.8.05.0080 de Feira de Santana, em que figuram, como Apelante/Apelado, BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A , e como Apelante/Apelado, CLEIDIANE DA SILVA OLIVEIRA. A C O R D A M os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS APELOS. Salvador, Desa. GARDÊNIA PEREIRA DUARTE Relatora (Classe: Apelação,Número do Processo: 0013051-71.2010.8.05.0080,Relator(a): GARDENIA PEREIRA DUARTE,Publicado em: 22/06/2022)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. IMPUGNAÇÃO À CONCESSÃO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA REJEITADA. INSERÇÃO DO NOME DA PARTE AUTORA NO SISTEMA DE INFORMAÇÃO DE CRÉDITO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL (SCR/BACEN). NOTIFICAÇÃO PRÉVIA NÃO REALIZADA. DESCUMPRIMENTO DA REGRA PREVISTA NO ART. 43, §2º DO CDC. DÍVIDA PRESCRITA. MANUTENÇÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO EM R$4.000,00 (QUATRO MIL REAIS). RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8023107-16.2023.8.05.0001, de Salvador, figurando como Apelante BANCO BRADESCARD S.A. e Apelado JOSÉ HENRIQUE PEREIRA BARBOSA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor. (Classe: Apelação,Número do Processo: 8023107-16.2023.8.05.0001,Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR,Publicado em: 27/03/2024)
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a sentença em todos os seus termos.
Por fim, em razão da sucumbência parcial, majoro os honorários sucumbenciais para o patamar de 12% sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, §2º, do CPC.
Sala das Sessões, de 2024.
DES. CLÁUDIO CÉSARE BRAGA PEREIRA
RELATOR
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