PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8014422-86.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: CRISTIANO PEREIRA DE SOUZA e outros |
| Advogado(s): ANDRE TONHA CARDOSO |
| AGRAVADO: ISAQUE DOS SANTOS VIBRANA |
| Advogado(s): TICIANA PACHECO NERY, EVERTON MOISES DO NASCIMENTO MEDRADO |
Os agravantes se insurgem contra decisão de saneamento do magistrado de primeiro grau que indeferiu a gratuidade da justiça em favor da empresa PARALEME FISIOTERAPIA LTDA; rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva da PARALEME FISIOTERAPIA LTDA; deferiu a inversão do ônus da prova; determinou o pagamento dos honorários periciais pela empresa PARALEME FISIOTERAPIA LTDA; indeferiu o pedido de expedição de ofícios às clínicas listadas na contestação e à 5ª Vara dos Juizados Especiais de Defesa do Consumidor.
Pois bem.
Entendo que merece parcial acolhimento a pretensão recursal.
Conforme sabido, instituto da assistência judiciária gratuita visa possibilitar o acesso à justiça àquelas pessoas, físicas ou jurídicas, cuja situação econômica não lhes permite pagar as custas e despesas processuais e os honorários advocatícios.
Esse é o teor do art. 98 da Lei nº 13.105/2015 (novo CPC):
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.
A matéria encontra-se, inclusive, pacificada através da Súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte enunciado: "Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais".
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp. nº 1899342, firmou posicionamento no sentido de que para a concessão do benefício da gratuidade de justiça aos microeempreendedores individuais e empresários individuais, em princípio, basta a mera afirmação de penúria financeira, ficando salvaguardada à parte adversa a possibilidade de impugnar o deferimento da benesse.
Confira-se a ementa do julgado:
RECURSO ESPECIAL - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA FORMULADO NO CURSO DO PROCESSO - EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - TRIBUNAL A QUO QUE REFORMOU A DECISÃO DE ORIGEM PARA DEFERIR AOS AUTORES O PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA. INSURGÊNCIA DO RÉU Hipótese: Controvérsia envolvendo a necessidade de comprovação da hipossuficiência financeira, pelo microempreendedor individual - MEI e empresário individual, para a concessão do benefício da gratuidade de justiça. 1. O empresário individual e o microempreendedor individual são pessoas físicas que exercem atividade empresária em nome próprio, respondendo com seu patrimônio pessoal pelos riscos do negócio, não sendo possível distinguir entre a personalidade da pessoa natural e da empresa. Precedentes 2. O microempreendedor individual e o empresário individual não se caracterizam como pessoas jurídicas de direito privado propriamente ditas ante a falta de enquadramento no rol estabelecido no artigo 44 do Código Civil, notadamente por não terem eventual ato constitutivo da empresa registrado, consoante prevê o artigo 45 do Código Civil, para o qual "começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro". Portanto, para a finalidade precípua da concessão da benesse da gratuidade judiciária a caracterização como pessoa jurídica deve ser relativizada. 3. Para específicos e determinados fins, pode haver a equiparação de microempreendedores individuais e empresários individuais como pessoa jurídica, ocorrendo mera ficção jurídica para tentar estabelecer uma mínima distinção entre as atividades empresariais exercidas e os atos não empresariais realizados, porém, para o efeito da concessão da gratuidade de justiça, a simples atribuição de CNPJ ou inscrição em órgãos estaduais e municipais não transforma as pessoas físicas/naturais que estão por trás dessas categorias em sociedades, tampouco em pessoas jurídicas propriamente ditas. 4. Assim, para a concessão do benefício da gratuidade de Justiça aos microeempreendedores individuais e empresários individuais, em princípio, basta a mera afirmação de penúria financeira, ficando salvaguardada à parte adversa a possibilidade de impugnar o deferimento da benesse, bem como ao magistrado, para formar sua convicção, solicitar a apresentação de documentos que considere necessários, notadamente quando o pleito é realizado quando já no curso do procedimento judicial. 5. Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1899342 SP 2019/0328975-4, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 26/04/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/04/2022)
Na hipótese, a agravante PARALEME FISIOTERAPIA LTDA é empresa individual (id. 376005728 dos autos principais), de forma que se presume verdadeira a sua alegação de hipossuficiência.
Logo, o magistrado de primeiro grau não poderia indeferir a gratuidade ao argumento de que “caberia à empresa acionada apresentar documentos comprobatórios de que faz jus ao benefício requerido, já que, nos termos do art.98 § 3º do CPC, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”
Com efeito, diante da insurgência do autor, ora agravado, em relação ao deferimento da justiça gratuita à empresa agravante, caberia ao juiz determinar a intimação desta para que apresentasse os documentos comprobatórios de sua insuficiência, o que não foi feito.
Dessa forma, equivocado o indeferimento, de plano, do pedido de gratuidade da justiça, devendo o magistrado de primeiro grau intimar a empresa agravante PARALEME FISIOTERAPIA LTDA para que apresente os documentos comprobatórios da insuficiência alegada.
Oportuno ressaltar que não cabe a esta Corte, sob pena de supressão de instância, analisar se a empresa agravante faze jus a gratuidade requerida diante dos documentos apresentados com as razões, que deverão ser submetidos primeiramente ao juiz de piso, após a devida intimação.
No tocante a preliminar de ilegitimidade passiva da empresa PARALEME FISIOTERAPIA LTDA, sem razão os agravantes.
Conforme narrado na inicial, os serviços de fisioterapia foram prestados por CRISTIANO PEREIRA DE SOUZA, por meio de sua empresa individual PARALEME FISIOTERAPIA LTDA, como se observa inclusive dos documentos colacionados no id. 384858046 dos autos principais.
Assim, a citada empresa é parte legítima para figurar no polo passivo da ação, na qual se busca o ressarcimento pelos prejuízos causados ao agravado, em função dos serviços de fisioterapia prestados pelos agravantes.
A inversão do ônus da prova, por sua vez, é instituída a fim de garantir e assegurar o equilíbrio nas relações de consumo, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor estabelece normas de proteção e defesa dos consumidores em razão da sua reconhecida vulnerabilidade, prevendo a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente (Art. 6º, VIII, CDC).
Cumpre ressaltar que os supramencionados requisitos, conforme indica a interpretação literal do texto legal, são alternativos, de modo que é facultado ao juiz inverter o ônus da prova quando apenas uma das duas hipóteses está presente no caso concreto.
Confira-se:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Sobre a hipossuficiência, segundo requisito, Paulo de Tarso Vieira Sanseverino esclarece que:
“A hipossuficiência é um conceito próprio do CDC, relaciona-se à vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. Não é uma definição meramente econômica, conforme parte da doutrina tentou inicialmente cunhar, relacionando-a ao conceito de necessidade da assistência judiciária gratuita. Trata-se de um conceito jurídico, derivando do desequilíbrio concreto em determinada relação de consumo. Num caso específico, a desigualdade entre o consumidor e o fornecedor é tão manifesta que, aplicadas as regras processuais normais, teria o autor remotas chances de comprovar os fatos constitutivos de seu direito. As circunstâncias probatórias indicam que a tarefa probatória do consumidor prejudicado é extremamente difícil.” (SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no código do consumidor e a defesa do fornecedor. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 348).”
Restou amplamente demonstrada a necessidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor, em face de sua vulnerabilidade em demonstrar a falha na prestação do serviço, ante a ausência de conhecimentos técnicos que possibilitem a demonstração do erro médico.
Vale ressaltar, ainda, que não afasta a possibilidade de inversão do ônus da prova o fato da responsabilidade do médico ser subjetiva. Com efeito, é forte a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é plenamente possível a inversão do ônus da prova nos casos de falha na prestação de serviços médicos, conforme ementas ora colacionadas:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL. ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico.
2. Impossível, diante do óbice da Súmula 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente.
3. Outrossim, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossuficiência da vítima, como na hipótese. Precedentes .
4. O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova.
5. No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça.
Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico.
6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova.
7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.
(AREsp 1682349/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA , julgado em 13/10/2020, DJe 22/10/2020, g.n.)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. MINISTRAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCEDIMENTO MÉDICO. SEQUELAS PERMANENTES. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO DOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INCAPACIDADE PERMANENTE. PENSÃO VITALÍCIA. POSSIBILIDADE. AFERIÇÃO DO GRAU DE SUCUMBÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. DATA DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54/STJ.
1. Cuida-se, na origem, de ação em que a parte autora pleiteia indenização por danos morais e materiais decorrentes de erro médico.
2. Em relação à aplicação do Código de Defesa do Consumidor e à inversão do ônus probatório, embora não tenha sido expressamente contemplada no CPC, uma interpretação sistemática da nossa legislação, inclusive do Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, VIII) e da Constituição Federal, confere ampla legitimidade à aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, segundo a qual esse ônus recai sobre quem tiver melhores condições de produzir a prova, conforme as circunstâncias fáticas de cada caso, tudo nos termos de consolidado entendimento do STJ: REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1º.6.2010. A inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas norma dinâmica de procedimento/instrução (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012). (...) 7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1,806.813/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA , julgado em 15/8/2019, DJe de 10/9/2019, g.n.)
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 165 E 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE MATÉRIA DE FATO. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADO. (...)
2. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes deste Tribunal.
3. A verificação da presença dos requisitos estabelecidos art. 6º, VIII, do CDC (verossimilhança da alegação ou hipossuficiência), implica reexame de matéria de fato vedado pela Súmula 7. (...)
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no Ag 969.015/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 28/04/2011, g.n.)
Quanto ao pedido de realização de perícia interdisciplinar, entendo que a indicação de um médico ortopedista já e suficiente para o esclarecimento dos fatos, sendo desnecessária a presença de um fisioterapeuta na perícia.
Noutro giro, no tocante ao pedido dos agravantes de que os honorários periciais sejam divididos com o agravado, verifico que ambas as partes requereram a produção de prova pericial, motivo pelo qual deve ser deferido o pedido.
Com efeito, a inversão do ônus probatório não acarreta na obrigação do réu de suportar as despesas oriundas da realização da prova pericial, sendo que responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito recai sobre quem requereu a perícia.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Recurso tirado contra decisão que inverte o ônus da prova e determina que cabe à ré o pagamento dos honorários periciais. Insurgência quanto ao encargo de custear o perito. Inversão do ônus da prova que não implica impor à parte contrária a responsabilidade de arcar com os custos da perícia solicitada. Aplicação do art. 95, CPC. Prova que foi requerida por ambas as partes e, portanto, a remuneração do assistente técnico deve ser rateada. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 22836741820248260000 São Paulo, Relator: Enio Zuliani, Data de Julgamento: 19/11/2024, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/11/2024)
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. 1. RECURSO LIMITADO AO EXAME DA DECISÃO FUSTIGADA. Em sede de agravo de instrumento, por se tratar de recurso com restrito exame, mostra-se pertinente ao órgão ad quem averiguar, tão somente, a legalidade da decisão agravada, sob pena de suprimir-se inexoravelmente um grau de jurisdição. 2. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PERÍCIA REQUERIDA PELA PARTE AUTORA. HONORÁRIOS PERICIAIS. CUSTAS IMPUTADAS À PARTE CONTRÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. A inversão do ônus probatório não acarreta na obrigação do Réu de suportar as despesas oriundas da realização da prova pericial, sendo que responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito recai sobre quem requereu a perícia. Precedentes do c. STJ e desta eg. Corte. 3. PROVA TÉCNICA REQUERIDA POR BENEFICIÁRIO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. ÔNUS DO ESTADO. In casu, tratando-se de perícia requerida por Autor, beneficiário da justiça gratuita, aplicar-se-á o artigo 95, § 3º, do Código de Processo Civil, devendo os honorários periciais serem desembolsados de recursos alocados no orçamento público. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO REFORMADA. (TJ-GO - AI: 02620567620208090000, Relator: OLAVO JUNQUEIRA DE ANDRADE, Data de Julgamento: 13/07/2020, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 13/07/2020)
Assim, devem os honorários periciais serem suportados por ambas as partes, observando-se que a parte da verba honorária cujo pagamento incumbe ao beneficiário da gratuidade da justiça deve ser custeada com recursos alocados no orçamento do Estado, em valor fixado conforme tabela do respectivo tribunal, nos termos do art. 95, § 3º, incs. I e II do CPC.
Por fim, entendo que agiu corretamente o magistrado de primeiro grau ao indeferir os pedidos de expedição de ofícios às clínicas listadas na contestação e à 5ª Vara dos Juizados Especiais de Defesa do Consumidor.
Isto porque, como bem esclarecido pelo juízo a quo, os prontuários referentes aos atendimentos prestados ao acionante serão disponibilizados ao perito judicial, podendo os agravantes se manifestarem sobre as conclusões do profissional.
Ademais, os agravantes não demonstraram de que forma a juntada da cópia do processo 0086370-03.2019.8.05.0001 seria relevante para lide, devendo ser mantido o indeferimento de expedição de ofício à 5ª Vara dos Juizados Especiais de Defesa do Consumidor para o fornecimento da cópia citada.
Por tais razões, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao agravo, reformando parcialmente a decisão agravada, para afastar o indeferimento do pedido de gratuidade da justiça da agravante PARALEME FISIOTERAPIA LTDA, que deverá ser intimada para apresentar os documentos comprobatórios da insuficiência alegada, bem como estabelecer que os honorários periciais devem ser suportados por ambas as partes (autor e réus), observando-se a gratuidade da justiça deferida.
Sala das sessões, de de 2024.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora