PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 8000512-63.2016.8.05.0261 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: JUÍZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE TUCANO - BA |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: DENISE MOURA MACIEL e outros |
| Advogado(s): JOAO OLIVEIRA DOS SANTOS |
Trata-se de decisão submetida ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal. Portanto, a remessa necessária condiciona a eficácia da decisão de 1º Grau, evitando, ainda, o seu trânsito em julgado.
No caso concreto, a Remessa Necessária encontra previsão no art. 496, I do CPC/2015:
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público;
No caso dos autos, a sentença condenou o réu a pagar à autora “as horas extras decorrentes da violação do § 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008, no período referido na inicial, referente as parcelas não alcançadas pela prescrição quinquenal, no percentual de 50% sobre a jornada normal, acrescidos de juros de 6% ao ano e correção monetária correspondente ao índice da poupança, cuja quantia será apurada em liquidação de sentença”.
A Lei Federal n.º 11.738/2008, que instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, estabeleceu no § 4º do art. 2º que “Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos”.
No julgamento da ADI 4.167, o Supremo Tribunal Federal sedimentou o entendimento de que é constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Confira-se a ementa do julgado:
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008. (ADI 4167, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27-04-2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL-00220-01 PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83) (grifou-se)
A Lei Municipal n.º 265, de 12 de dezembro de 2011, implementou o referido limite no âmbito do Município de Tucano, ao prever:
Art. 39 – Os Profissionais do Magistério da Rede Pública Municipal de Ensino que exercem atividades de docência e de suporte pedagógico direto à docência, submeter-se-ão as Jornadas de Trabalho a seguir:
I – Jornada mínima semanal de 20 (vinte) horas.
§ 1º - As jornadas previstas neste artigo serão distribuídas em horas-aula e horasatividade, sendo que as horas-atividade aplicam-se especificamente ao Professor em atividade de docência.
§ 2º - As horas-atividade correspondem a 1/3 (um terço) da jornada atribuída ao Professor e será definida a sua execução de acordo com a proposta pedagógica da unidade escolar, respeitadas as diretrizes a serem fixadas pelo projeto pedagógico do Município.
§ 3º - Ao Professor no exercício da regência de classe na Educação Infantil, na Educação de Jovens e Adultos e nos cinco primeiros anos do Ensino Fundamental, poderá ser pago 1/3 (um terço) da jornada de trabalho em horas extras para cumprimento das 20 horas em efetiva regência.
§ 4º - Na possibilidade do cumprimento das 20h de jornada de trabalho de efetiva regência conforme descreve o parágrafo anterior, o professor cumprirá o 1/3 (um terço) da carga horária reservado obrigatoriamente às horas-atividade num horário diferenciado ao do seu turno de regência.
Ademais, o Parecer do Conselho Nacional de Educação, aprovado em 02/10/2012 explicita a forma de implementação da Lei n.º 11.378/2008 nos seguintes termos:
“a Lei nº 11.738/2008 se aplica aos professores que são admitidos para trabalhar em determinada jornada de trabalho fixada em lei. São contratados por esta jornada de trabalho que, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008, é de até 40 horas semanais.
Para efeito do que diz a lei, as variações na forma de contratação nas redes ou sistemas de ensino e as variações da organização curricular ou dos tempos e espaços escolares são levados em conta de modo que a realidade local não seja distorcida e que seja obedecida a proporcionalidade com a regra geral, explicitada no parágrafo anterior. De um modo ou de outro, o que importa é considerar que cada professor é contratado para trabalhar um determinado número de horas, independentemente da forma como o sistema ou rede de ensino se organiza para atender às necessidades de seus alunos.
Como afirma o Parecer CNE/CEB nº 8/2004, formulado pelo então Conselheiro Carlos Roberto Jamil Cury, ao qual voltaremos mais adiante, não há qualquer problema que determinado sistema componha jornadas de trabalho de professores com duração da hora-aula em 60, 50 ou 45 minutos, desde que as escolas e a própria rede estejam organizadas para prestar aos estudantes a totalidade da carga horária a qual eles fazem jus. Assim, poderá haver jornada de trabalho de 40 horas semanais, com aulas de 60 minutos; jornada de trabalho de 40 horas semanais, com aulas de 50 minutos; ou jornada de trabalho de 40 horas semanais, com aulas de 45 minutos de duração.
De acordo com a legislação, portanto, a jornada de trabalho de 40 horas semanais deve ser composta da seguinte forma, independente do tempo de duração de cada aula, definido pelos sistemas ou redes de ensino:
|
Duração total da jornada
|
Interação com estudantes
|
Atividades extraclasse
|
|
40 horas semanais
|
No máximo 2/3 da jornada
|
No mínimo 1/3 da jornada
|
Logo, para cumprimento do disposto no § 4º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008, não se pode fazer uma grande operação matemática para multiplicar as jornadas por minutos e depois distribuí-los por aulas, aumentando as aulas das jornadas de trabalho, mas apenas e tão somente destacar das jornadas previstas nas leis dos entes federados, 1/3 (um terço) de cada carga horária. Nesse sentido a lei não dá margem a outras interpretações.
Dito de outra forma: independentemente do número de aulas que os alunos obterão durante um período de 40 horas semanais, a Lei nº 11.738/2008 se aplica a cada professor individualmente. Por exemplo, numa jornada de 40 horas semanais, o professor realizará 26,66 horas de atividades com educandos e 13,33 horas de atividades extraclasse.
Os sistemas têm a liberdade de organizar seu tempo e o tempo de composição da jornada de trabalho de cada professor, desde que não ultrapasse o teto de 40 horas semanais, como determina o § 1º do art. 2º da Lei nº 11.738/2008. A aplicabilidade da lei, portanto, está na jornada de trabalho do professor.”
Nos termos do Parecer do CNE, independentemente da carga horária semanal prevista no diploma legal promulgado pelo ente federado ao qual vinculado o professor de educação básica, haverá de ser respeitada a proporção legalmente pré-definida qual seja: 2/3 (dois terços) de atividade de interação com os educandos e 1/3 (um terço) de atividades extraclasse.
Além disso, o referido parecer deixa claro que a aplicabilidade da lei deve ser aferida, individualmente, de acordo com a jornada de trabalho do professor.
Na hipótese dos autos, a autora juntou contracheques (Id. 78926544), que indicam que recebia um percentual sobre o salário base em valores variáveis ao longo do tempo, rubricado como “Hora aula extra”, o que corrobora a sua alegação de que laborava, efetivamente, 20h semanais a título de horas-aula, e, embora à menor, recebia valores para compensar o labor relativo a 1/3 da jornada de trabalho que deveria ser reservado às horas-atividade, mas não o era.
Assim, está comprovado que a autora laborou acima da jornada de 20 horas semanais a que está submetida, sem ser devidamente compensada por isso, conforme se depreende dos contracheques colacionados (Id. 78926544).
Nesse sentido, confira-se precedentes deste Tribunal em casos semelhantes aos dos autos:
RECURSO DE APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PROFESSOR MUNICIPAL. JORNADA DE TRABALHO DE 20 (VINTE) HORAS SEMANAIS. AÇÃO DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS, COM BASE NA LEI FEDERAL Nº 11.738/2008 E LEI MUNICIPAL nº 265/2011. PRESTAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO DE 20 HORAS SEMANAIS EM REGÊNCIA DE CLASSE, ENSEJANDO O DIREITO À PERCEPÇÃO DE 1/3 EM HORAS EXTRAS, NOS TERMOS DA CITADA LEI FEDERAL, E LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PROVA DO CORRETO PAGAMENTO PELO MUNICÍPIO. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 80002801720178050261 VARA DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE TUCANO, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2022)
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE HORAS EXTRAS. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA DO MUNICÍPIO DE TUCANO. PRESTAÇÃO DAS 20 HORAS CORRESPONDENTES À JORNADA DE TRABALHO SEMANAL EM EFETIVA REGÊNCIA DE CLASSE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE A 1/3 DA SUA JORNADA DE TRABALHO EM HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2.º, § 4.º DA LEI N.º 11.738/2008, E DO ART. 39, §§ 2.º, 3.º E 4.º DA LEI MUNICIPAL N.º 265/2011. PROVA NOS AUTOS DO EXERCÍCIO DAS 20 HORAS DA JORNADA SEMANAL EM REGÊNCIA DE CLASSE A PARTIR DE MARÇO/2012. MUNICÍPIO RÉU QUE NÃO COMPROVA A SUPOSTA CELEBRAÇÃO DE UM ACORDO QUE VINCULE A PARTE AUTORA. ENTE PÚBLICO QUE NÃO COMPROVA QUE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS SE DEU SOB REGIME SUPLEMENTAR. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 41, § 1.º, DA LEI MUNICIPAL N.º 265/2011. REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ACRESCIDAS DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). ART. 68, PARÁG. ÚNICO DA LEI MUNICIPAL N.º 014/1997. DETERMINAÇÃO DE COMPENSAÇÃO COM OS VALORES EFETIVAMENTE RECEBIDOS PELA AUTORA A TÍTULO DE HORAS EXTRAS. RECURSO PELO RÉU CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. Além da mera de hipossuficiência possuir presunção relativa de veracidade, também elementos constantes dos autos corroboram a referida alegação deduzida, sendo devido manter a gratuidade de Justiça concedida à apelada. Não obstante, a leitura do art. 2.º, § 4.º da Lei n.º 11.738/2008, e do art. 39, § 2.º c/c o art. 4.º, XVII e XVIII da Lei Municipal n.º 265/2011, verificou-se que a remuneração do professor do Município de Tucano, correspondente a sua jornada de 20 horas semanais, inclui além os 2/3 da jornada para a regência, outros 1/3 para as atividades extraclasse. Desse modo, se por completo as 20 horas referentes à jornada semanal de trabalho é exclusiva à regência de classe, ocorre a prestação de serviço extraordinário pelo professor em 1/3 da sua carga horária semanal. Inteligência do art. 39, §§ 3.º e 4.º da Lei Municipal n.º 265/2011, que prevê expressamente, inclusive, a remuneração a título de horas extras do correspondente a 1/3 da jornada de trabalho ao professor que cumpre 20 horas em efetiva regência. Destarte, a considerar o ônus da autora de comprovar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, CPC), a comprovação se ateve a partir de março/2012, o que corrobora com as alegações expendidas pelo Município apelante ainda na peça de contestação, e ao que deve então se restringir a condenação. Ademais, nos termos do art. 373, II do CPC, o Município réu não se desincumbiu do ônus de comprovar os alegados fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da autora, do que seja a suposta celebração de um acordo para a remuneração pelo 1/3 prestado em regência de classe em percentuais de até 33,3% sobre o salário base, bem como sua aptidão de vincular a autora e afastar a aplicação da literalidade da Lei n.º 265/2011; além da prestação dos referidos serviços sob o regime suplementar previsto no art. 41, § 1.º, da Lei Municipal n.º 265/2011. De modo que, o pagamento de 1/3 da jornada de trabalho em horas extras, nos termos do art. 39, § 3.º da Lei Municipal n.º 265/2011, deve ser efetivado levando-se em conta o valor da hora da jornada normal de trabalho acrescido de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 68, parágrafo único da Lei Municipal n.º 014/1997. É devido determinar a compensação com os valores efetivamente já recebidos pela autora a título de horas extras, desde que observada a prescrição quinquenal. (TJ-BA - APL: 80003670720168050261, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/07/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. HORAS EXTRAS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PROFESSOR DO MUNICÍPIO DE TUCANO. PRESTAÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO SEMANAL EM EFETIVA REGÊNCIA DE CLASSE. DIREITO À PERCEPÇÃO DO CORRESPONDENTE A 1/3 DA SUA JORNADA DE TRABALHO EM HORAS EXTRAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 2º, § 4º DA LEI Nº 11.738/2008. REMUNERAÇÃO DAS HORAS EXTRAS ACRESCIDAS DE 50% (CINQUENTA POR CENTO). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Da leitura do art. 2º, § 4º da Lei nº 11.738/2008 evidencia-se que a remuneração do professor do Município de Tucano abrange tanto os 2/3 da jornada para a regência de classe quanto o 1/3 para as atividades extraclasse. Destarte, se a integralidade da jornada semanal de trabalho é dedicada à regência de classe, há prestação de serviço extraordinário pelo professor, no total de 1/3 da sua carga horária semanal, mormente porquanto terá que dedicar-se em horário diverso às suas atividades extraclasse. Não foi comprovado que a jornada do autor dentro de sala de aula estava limitada nos termos da lei. Conforme determina o art. 373, II, do Código de Processo Civil, incumbe ao réu comprovar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do autor, não tendo desincumbido-se de seu ônus nesses autos. O pagamento de 1/3 da jornada de trabalho em horas extras deve ser efetivado levando-se em conta o valor da hora da jornada normal de trabalho acrescido de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 7º, XVI, c/c art. 39, § 3º, ambos da CF/88. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJ-BA - APL: 80009465220168050261, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/04/2021)
Portanto, a sentença não merece reparos nesse ponto.
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
A sentença fixou os juros de mora e a correção monetária sem observar o posicionamento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, no julgamento do RE 870.947/SE e do REsp 1.495.146/MG. Também não atendeu ao que determinou a Emenda Constitucional n.º 113/2021, sendo oportuna a adequação do julgado.
No julgamento do RE 870.947/SE, ocorrido em 20 de setembro de 2017, em sede de repercussão geral (Tema 810), uma das teses fixadas pela Corte Suprema foi no sentido de que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09 (publicada em 29 de junho de 2009), na parte que disciplina atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), realizado em 22 de fevereiro de 2018, consignou que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Quanto à disciplina dos juros moratórios aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, atinentes às relações jurídicas não tributárias, permaneceu a fixação dos juros moratórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, já que considerado constitucional, neste particular, o disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09.
Em 08 de dezembro de 2021, foi publicada a Emenda Constitucional n.º 113/2021, que estabeleceu em seu art. 3º que, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da taxa SELIC acumulada mensalmente, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório. Portanto, a partir do dia 09/12/2021, a atualização monetária e a incidência de juros legais referentes à condenação do Município de Tucano deverá ser realizada nos moldes do quanto disposto no referido dispositivo, com a aplicação da taxa SELIC.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido deCONHECER DAREMESSANECESSÁRIA E REFORMAR PARCIALMENTE a sentença apenas em relação aos consectários legais.
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021 incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator