Cuida-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA, em face de sentença proferida pelo Juízo da VARA DOS FEITOS DE RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS E COMERCIAIS DA COMARCA DE SANTA MARIA DA VITÓRIA-BA, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA, tombada sob o nº. 8000200-70.2017.8.05.0223, movida por CELIA OLIVEIRA DA SILVA, em que julgou PARCIALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO, nos seguintes termos (ID. 82296569):
“I - RELATÓRIO
Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E ADICIONAL NOTURNO COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA ajuizada por CELIA OLIVEIRA DA SILVA em face do MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA.
Na petição inicial, a autora alega que: a) é servidora pública municipal efetiva, ocupante do cargo de auxiliar de serviços gerais desde 01/08/2013; b) exerce suas atividades no ambiente hospitalar, fazendo limpeza do local, estando em contato com diversos agentes insalubres, sem receber todos os equipamentos de proteção necessários e o adicional de insalubridade; c) trabalha em período noturno, das 19h00 às 07h00 da manhã, sem receber o adicional noturno em sua integralidade de 20% sobre o salário mínimo.
Requer a condenação do Município ao pagamento do adicional de insalubridade no grau máximo ou que for caracterizado por laudo técnico, bem como o pagamento integral do adicional noturno de 20% sobre o salário mínimo, ambos retroativos aos últimos cinco anos, com reflexos em férias + 1/3, 13º salários e demais vantagens.
Em contestação, o Município alega que: a) não existe lei municipal específica que regulamente o pagamento do adicional de insalubridade, tendo apenas a Lei Orgânica Municipal mantido o dispositivo constitucional alterado pela EC 19/98; b) os servidores estatutários não estão acolhidos pelo disposto no art. 7º, XXIII da CF/88; c) quanto ao adicional noturno, sustenta que foi integralmente pago conforme demonstram os contracheques juntados aos autos e cálculos apresentados.
Em réplica, a autora argumenta que: a) existe sim lei regulamentadora, qual seja, a própria Lei Orgânica Municipal que em seu art. 26, §2º garante o adicional de insalubridade aos servidores; b) o fato de não haver regulamentação específica não pode prejudicar o direito do servidor; c) quanto ao adicional noturno, afirma que não recebe em sua integralidade.
Em manifestação de maio/2020, o Município apresentou cálculos demonstrando a forma de pagamento do adicional noturno.
Em petição de maio/2024, a autora informou que o Município passou a pagar 20% de insalubridade desde novembro/2022, mas requer o reconhecimento de 40% com base em acórdão do TJBA em caso análogo. Quanto ao adicional noturno, reitera que continua sem receber a vantagem integralmente.
É o relatório. Decido.
II - DO MÉRITO
1. DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
A controvérsia central reside na existência ou não de amparo legal para concessão do adicional de insalubridade aos servidores municipais de Santa Maria da Vitória e, em caso positivo, qual o percentual devido.
A controvérsia central reside na existência ou não de amparo legal para concessão do adicional de insalubridade aos servidores municipais de Santa Maria da Vitória após a EC nº 19/98.
Com efeito, a Emenda Constitucional nº 19/98 alterou o §3º do art. 39 da CF/88, retirando do rol de direitos estendidos aos servidores públicos a previsão do adicional de insalubridade (art. 7º, XXIII). No entanto, tal modificação não vedou a concessão do benefício, apenas condicionou sua implementação à existência de lei específica do ente federativo.
No caso em análise, verifica-se que a Lei Orgânica do Município de Santa Maria da Vitória, em seu art. 26, §2º, estabelece expressamente a aplicação aos servidores municipais do disposto no art. 7º, XXIII da CF/88, que prevê "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei".
“Art. 26 - Os servidores da administração pública municipal direta, das autarquias e das fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público terão regime jurídico único e planos de carreira. (…)
§ 2º - Aplicam-se aos servidores, a que se refere o "caput" deste artigo, o disposto no artigo 7º, incisos IV, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII, XXIII, XXV, XXVI, XXVII, XXVIII, XXX e XXXI, relativos aos direitos sociais, bem como o disposto nos artigos 40 e 41, todos da Constituição da República;”
Entretanto, não existe, até hoje, regulamento ou disposição legislativa específica do município que defina aspectos necessários ao efetivo pagamento do adicional (como as atividades em si e o valor ou porcentagem a ser pago pelo exercício de cargos dessa natureza), inexistindo assim regulamentação a respeito da matéria.
Como cediço, a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade, o que significa dizer que seu comportamento depende estritamente de expressa previsão legal, já que da lei não pode ela se afastar.
Aliando o princípio da legalidade à inexistência de regulamentação de uma obrigação inequivocamente imposta por duas leis (a Lei Orgânica do Município e o Estatuto dos Servidores Municipais), o que se verifica é que o Município de Santa Maria da Vitória simplesmente não paga adicional para atividades penosas, perigosas e insalubres ao argumento de que a falta de regulamento municipal do adicional impede sua implementação.
Ora, prescinde de qualquer esforço a conclusão de que a Administração Municipal se vale da própria desídia não só para justificar, mas para tentar legitimar o não pagamento de uma parcela remuneratória que é imposta não por uma, mas por duas leis municipais, dentre as quais a própria Lei Orgânica do Município, que é aprovada por maioria qualificada dos representantes do povo em dois turnos de votação (art. 29 da CF/88).
Nesse sentido, eventual ausência de regulamentação, contudo, não tem o condão de afastar o direito da parte Autora à percepção do pretendido adicional, sobretudo quando a própria legislação local faz expressa referência à previsão constitucional de percepção do referido adicional.
Nesse sentido, é a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:
“APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. FLAGRANTE OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJBA. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA DO ART. 1º-F, DA LEI Nº 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009. - Havendo omissão do Poder Público municipal, há mais de duas décadas, no tocante à regulamentação de dispositivo de lei municipal que assegura aos servidores públicos o direito ao adicional de insalubridade, conforme previsão constitucional, é possível a atuação do Poder Judiciário, de modo a assegurar-lhe a efetividade.- Acertada a aplicação subsidiária da Lei Federal nº 8.112/90, bem como da legislação trabalhista (CLT e NR nº 15), para definir o percentual devido a título de adicional de insalubridade. Precedentes do STJ e do TJBA. - No processo de conhecimento, a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública rege-se pelas disposições do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo art. 5º, da Lei nº. 11.960/2009. - Apelação improvida. Sentença parcialmente reformada em reexame necessário, para modificar o índice de correção monetária”. (TJBA, Apelação Cível nº 0000195-61.2011.8.05.0138, Relatora Desembargadora Rosita Falcão de Almeida Maia, julgado em 06.09.2016)
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE JAGUAQUARA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS (GARI). ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO PREVISTO POR LEI MUNICIPAL, ENTRETANTO, NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO SUPLEMENTAR DE LEI FEDERAL. MORA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM REGULAMENTAR O DIREITO DE 22 ANOS. PRECEDENTES STJ E TJ/BA. CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA FACE À MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. - Evidencia-se que havendo prévia legislação sobre o tema, conferindo o direito ao adicional de insalubridade aos servidores públicos municipais, quedou-se inerte o Poder Executivo Municipal no que lhe confere à edição de normas regulamentares específicas.- Tamanho desmazelo por conta do Ente Federado não pode vir a gerar reflexos sobre a Apelada, que exercendo atividade comprovadamente insalubre vem sendo preterido de seu direito.- A evidente ilegalidade e abusividade na conduta adotada pela Comuna, concede ao Poder Judiciário a prerrogativa de confrontar o ato ilegal e apresentar ao lesado a equitativa contrapartida, não implicando assim em violação ao princípio constitucional da separação dos poderes, ou ao entendimento sumulado pelo STF, através do enunciado nº 339, vez que não se trata de concessão de aumento de vencimentos, mas de reconhecimento a direito do servidor ao adicional previsto em lei”. (TJBA, Terceira Câmara Cível, Apelação Cível nº 0001241-22.2010.8.05.0138, Relator Desembargador Ivanilton Santos da Silva, julgado em 27.02.2018)
No caso, o fato constitutivo do direito da parte Autora está devidamente demonstrado nos autos e decorre do próprio exercício de atividade insalubre (serviços gerais), conforme documentação acostada à inicial (contracheques) dado que trabalha diretamente com a limpeza e manutenção do posto de saúde existente na municipalidade, exposto ao contato frequente com agentes biológicos potencialmente nocivos à saúde e sem equipamentos de proteção individual.
Nas circunstâncias, revela-se desnecessária a realização de perícia, uma vez que o exercício do trabalho em condições insalubres restou incontroverso nos autos. O próprio Município reconheceu o direito ao adicional, tanto que passou a pagar o percentual de 20% desde novembro/2022, conforme informado pela autora e não contestado.
Corroborando este entendimento, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia aprovou, em sede de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (precedente vinculante nos termos do art. 927, III, do CP), a seguinte tese:
TEMA 7 - Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0000225-15.2017.8.05.0000:
“A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for efetivamente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”. (grifos adicionados)”
Quanto ao reconhecimento da insalubridade em grau máximo, tal conclusão decorre diretamente do Anexo XIV da Norma Regulamentadora 15 (NR-15), editada pela Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho, que regulamenta os artigos 189 a 196 da CLT. O referido anexo expressamente prevê o grau máximo de insalubridade para atividades que envolvem contato permanente com lixo urbano, como é o caso em análise.:
“Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade é caracterizada pela avaliação qualitativa. Insalubridade de grau máximo. Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
- carnes, glândulas, vísceras, sangue, ossos, couros, pêlos e dejeções de animais portadores de doenças infectocontagiosas (carbunculose, brucelose, tuberculose);
- esgotos (galerias e tanques); e
- lixo urbano (coleta e industrialização)”. (sem destaques, no original)
Nesse sentido, colaciono precedente do Tribunal de Justiça da Bahia:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA POR SERVIDOR PÚBLICO CONTRA O MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO PRESTADOR DE SERVIÇOS GERAIS DE LIMPEZA DE UNIDADE DE SAÚDE DA FAMILIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL NÃO REGULAMENTADA PELA ADMINISTRAÇÃO. APLICAÇÃO SUPLEMENTAR DAS NORMAS FEDERAIS, CONFORME EXPRESSA REFERÊNCIA FEITA PELA LEGISLAÇÃO LOCAL. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA/APELADA DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS. ADICIONAL EM GRAU MÁXIMO. ESTIPULAÇÃO CONSTANTE DO ANEXO XIV, DA NORMA REGULAMENTADORA 15 (NR-15), DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. ATIVIDADE QUE ENVOLVE CONTATO PERMANENTE COM LIXO URBANO. REFORMA DA SENTENÇA DE PISO. HONORÁRIOS PELA MUNICIPALIDADE NO IMPORTE DE 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO.
1. Trata-se, na origem, de demanda ajuizada por servidor pública municipal, cujo objeto consiste no reconhecimento do direito à percepção do adicional de insalubridade, em razão do exercício da atividade de Serviços Gerais.
2. Colhe-se dos autos que a Lei Orgânica do Município assegura aos servidores o recebimento do referido adicional
3. Nesse sentido, eventual ausência de regulamentação, contudo, não tem o condão de afastar o direito da apelada à percepção do pretendido adicional, sobretudo quando a própria legislação local faz expressa referência à previsão constitucional de percepção do referido adicional.
4. O fato constitutivo do direito da parte apelante está devidamente demonstrado nos autos e decorre do próprio exercício de atividade insalubre (serviços gerais), conforme documentação acostada à inicial (contracheques) dado que trabalha diretamente com a limpeza do posto de saúde existente na municipalidade, exposto ao contato frequente com agentes biológicos potencialmente nocivos à saúde e sem equipamentos de proteção individual.
5. Nas circunstâncias, revela-se desnecessária a realização de perícia, uma vez que o exercício do trabalho em condições insalubres restou incontroverso nos autos.
6. Essa é, aliás, a orientação firmada por este Tribunal ao apreciar o incidente de resolução de demandas repetitivas nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 07), no bojo do qual restou fixada a seguinte tese, que, embora destituída de força vinculante (por não ter sido alcançada a maioria absoluta), bem reflete o entendimento predominante na Corte.
6. Carece de retoque, portanto, a sentença objurgada, para que seja reconhecido o direito da parte apelante à percepção do adicional de insalubridade, no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre os seus vencimentos (art. 192, da CLT, c/c o Anexo XIV da NR-15, do Ministério do Trabalho), condenando-se o Município, ainda, ao pagamento das parcelas pretéritas, observada a prescrição quinquenal.
7. Relativamente aos honorários sucumbenciais, observa-se que a condenação imposta à Fazenda Municipal evidentemente não supera o limite estabelecido pelo art. 85, § 3º, I, do Digesto Processual (200 salários mínimos), ficando, portanto, autorizada, desde já, a fixação da verba honorária no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, levando em conta o grau de zelo profissional, o trabalho realizado pelo advogado da apelada e o tempo dedicado ao serviço, evitando-se, assim, futura discussão a esse respeito. (TJBA - APELAÇÃO CÍVEL n. 8000205-92.2017.8.05.0223, Quinta Câmara Cível, Rel. Desa. Márcia Borges Faria).
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2. DO ADICIONAL NOTURNO
No que tange ao adicional noturno, observa-se que o Município realiza o pagamento do referido benefício com base no salário-base da servidora, o qual corresponde ao salário mínimo, sendo o montante final apurado em consonância com as horas noturnas efetivamente laboradas no respectivo mês.
Tal sistemática está em consonância com a natureza do adicional noturno, que visa remunerar de forma majorada apenas as horas laboradas em horário noturno, não se confundindo com gratificação sobre a totalidade da remuneração.
Dessarte, nesse ponto, não merecem acolhimento as alegações autorais.
III – DISPOSITIVO
Ante o exposto, nos termos do art. 487, I do CPC, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos para:
A) CONDENAR o Município réu ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, correspondente a 40% (quarenta por cento) sobre o vencimento base da autora, sendo devidas as parcelas vencidas, observada a prescrição quinquenal, deduzindo-se os valores já adimplidos administrativamente a idêntico título;
B) As verbas retroativas deverão incidir sobre férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina (13º salário) e demais vantagens de natureza permanente.
Sobre os valores devidos deverão incidir juros e correção monetária da seguinte forma: a) Até 09/12/2021: correção monetária pelo índice IPCA-E, com marco inicial a partir da data que cada verba se tornou devida/retida, e juros de mora a contar da citação, de acordo com os índices oficiais de remuneração básica aplicáveis à caderneta de poupança; b) Após 09/12/2021: aplicação do índice SELIC, conforme artigo 3º da Emenda Constitucional n.º 113 de 08 de dezembro de 2021.
CONDENO o Município ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §3º do CPC.
Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 496, I do CPC.
Caso haja apresentação de recurso de apelação, certifique-se nos autos e proceda-se a intimação da parte adversa para, querendo, contrarrazoar. Após, remetam-se os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tudo independentemente de conclusão.
Publique-se. Registre-se. Intimem-se”.
Adoto o relatório integrante da sentença de primeiro grau.
Em sede recursal, parte recorrente, MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA, argumenta, em síntese, que: a) Houve a perda do objeto, em razão da implementação do adicional de insalubridade pela própria Administração, antes da prolação da sentença; b) A sentença recorrida foi proferida contra expressas disposições normativas da legislação de regência; c) A Apelada não comprovou a exposição habitual a agentes nocivos acima dos limites de tolerância; e) Inexiste lei municipal específica regulamentadora do adicional de insalubridade.
Requer, ao final: a) Que seja acolhida a preliminar de perda superveniente do objeto e do interesse processual da demandante; b) Que o recurso seja integralmente provido para reformar a sentença recorrida, determinando-se a improcedência total da ação; c) A inversão do ônus de sucumbência, condenando-se a parte Apelada a pagar as custas processuais e honorários advocatícios.
A parte recorrida apresentou contrarrazões no ID.82296578, rechaçando as alegações do recurso e pugnando, ao final, pelo seu desprovimento.
Encontra-se o recurso apto para julgamento.
É o relatório.
Devolvo os autos à Secretaria da Câmara, com o presente relatório, nos termos do art. 931 do CPC, ao tempo em que solicito dia para julgamento, salientando a existência de previsão regimental para realização de sustentação oral (RITJBA, art. 187, I).
Salvador/BA, 28 de maio de 2025.
Des. Paulo César Bandeira de Melo Jorge
Relator
