PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8123787-14.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: FELIPE LUIZ CORDEIRO DE ANDRADE |
| Advogado(s): FABIO PERIANDRO DE ALMEIDA HIRSCH, MAURICIO SAMPAIO CAMPOS FILHO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em ambos os efeitos.
Preliminarmente, há que se rejeitar a suposta ausência de interesse do Apelado, por já ter expirado o prazo de validade do concurso regido pelo Edital nº 01/2014.
Com efeito, o prazo para o candidato preterido discutir em juízo a sua nomeação tem início com a ocorrência da preterição, verificada com o fim do prazo de validade do concurso, já que antes disso a Administração pode nomeá-lo a qualquer tempo.
Nesse sentido, considerando que o fim do prazo de validade do concurso ocorreu em 25 de junho de 2019 e a presente ação foi ajuizada em 28/10/2020, não há que se falar em prescrição, nos termos do art. 1º, do Decreto nº 20.910/32.
Vencidas essas considerações, passo ao exame da questão principal.
Consoante relatado, verifica-se que o Estado da Bahia interpôs recurso, sob o argumento de que o Autor não possui direito subjetivo à nomeação, pois foi habilitado na posição 397ª, estando muito além das 65 (sessenta e cinco) vagas ofertadas para o cargo de Analista Judiciário - Subescrivão, no Edital nº 01/2014 – TJBA.
A tese sustentada pelo ente público estadual, entretanto, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio.
É que este Tribunal de Justiça inicialmente fixou precedente reconhecendo a preterição aventada e declarando a existência de direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados para o cargo de Analista Judiciário - Subescrivão até a 964ª posição, nos autos do o Mandado de Segurança nº 8000783-45.2017.805.0000 e, posteriormente, quando do julgamento do Mandado de Segurança tombado sob o nº 8014420-92.2019.8.05.0000, de relatoria do Des. José Cícero Landin Neto, firmou entendimento no sentido de se reconhecer que o candidato aprovado até a posição nº 1.042 do cargo de Analista Judiciário/Subescrivão possui direito à nomeação. Neste sentido, cumpre transcrever a ementa do MS nº 8014420-92.2019.8.05.0000:
“Mandado de Segurança. Concurso Público para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia. Edital nº 01/2014 com previsão de 55 vagas para o cargo de Analista Judiciário/Subescrivão. Candidata aprovada em cadastro de reserva na 1004ª posição. Preliminar de inadequação da via eleita que se confunde com o próprio mérito porque diz respeito a falta de comprovação do direito da Impetrante.”
Desse modo, em atendimento ao que determina o art. 926, do CPC, que dispõe que “Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”, passa-se ao julgamento do presente recurso em consonância com o posicionamento adotado por esta Corte de Justiça.
Pois bem.
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento, em sede de Repercussão Geral, reconhecida no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI (TEMA 784), de relatoria do Ministro Luiz Fux, acerca da controvérsia em torno do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados além do número de vagas previstas no edital de concurso público, fixando as seguintes teses: “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (RE 837311, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (Grifei).
Trata o presente caso exatamente da terceira hipótese de exceção à regra da discricionariedade da Administração Pública, referida pelo Supremo Tribunal Federal: existência de novas vagas aliada à preterição dos candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada.
É certo que, embasado no entendimento do STF no RE 837.311, o surgimento de novas vagas durante a validade do concurso não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. Na situação do Tribunal de Justiça da Bahia, porém, que conta com a defasagem de um vultoso montante de mais de 10.000 servidores, consoante largamente divulgado pelas próprias autoridades judiciárias, é irrazoável se afirmar que a vacância oriunda de aposentadorias/exonerações não indica uma caracterização direta da necessidade de seu preenchimento pela Administração Judiciária Estadual.
Embora se preserve a conclusão do precedente da Suprema Corte, no sentido de que, “a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas”, a abertura de vaga, no âmbito deste Tribunal de Justiça, decorrente de concessão de aposentadorias, acarreta a manifesta necessidade de seu provimento por candidato aprovado em cadastro reserva, mesmo porque é para este exato fim que a Administração Pública estipula a formação de tal acervo de classificados.
Em termos mais simples, se o Tribunal de Justiça já possui um determinado cargo provido (e devidamente considerado na sua dotação orçamentária anual) – não se tratando, portanto, da criação de um novo cargo, que demandaria a elevação da despesa –, e vive as mazelas da carência de servidores, é inafastável que a vacância decorrente de aposentadoria/exoneração do servidor leva à necessidade de seu imediato provimento.
De acordo com o STJ, o Administrador deve apresentar os motivos que excepcionam a não contratação dos aprovados em concurso público, ainda que em cadastro reserva, diante do surgimento de vagas no período de validade do certame. Segundo a Corte Superior, para fins de controle de legalidade, o gestor público não pode simplesmente alegar que o concursando aprovado e classificado dentro do cadastro de reserva não possui direito líquido e certo à nomeação, se houve a abertura de vagas decorrentes da criação legal de cargos novos ou de vacâncias. A exceção será justa apenas se alcançado o limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê o art. 22, parágrafo único, IV, da LC nº 101/2000. (STJ, ROMS 201200829442, Mauro Campbell Carques, Segunda Turma).
Observe-se que, diante do norte conferido pelo STF, no paradigma do Tema 784, mostra-se ainda mais substancial o controle pelo Poder Judiciário dos atos administrativos no âmbito dos concursos públicos, com esteio na teoria dos motivos determinantes, sob pena de o Administrador se servir, furtivamente, da conclusão, simples e pura, de que se encontra na esfera da conveniência e oportunidade a nomeação de servidores em cadastro reserva.
É verdade que, a princípio, a Administração Pública não estará vinculada ao provimento de vagas surgidas no curso da validade do concurso público, todavia, exige-se dela – SEMPRE – o registro dos motivos pelos quais deixará de convocar candidatos classificados, diante da abertura de novas vagas. É o que se extrai da ementa do supracitado RE nº 837.311, julgado em repercussão geral: “O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.” O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Constata-se que o último concurso realizado pelo TJBA para as Serventias, antes do ora debatido nos autos (de 2015), deu-se em 2005. Nesse interregno de dez anos, vários servidores se aposentaram, aumentando sobremaneira a desertificação funcional da Justiça Baiana, que já se apresenta em situação caótica, conforme números divulgados na Justiça em Números do CNJ, dificultando a prestação jurisdicional e, consequentemente, prejudicando o serviço público.
No caso ora examinado, o Estado da Bahia não apresentou nenhuma motivação realmente relevante, no sentido de existirem razões a obstaculizar a nomeação de novos servidores (classificados em cadastro reserva) nas vagas oriundas de atos de aposentadorias e exonerações. E, quanto à alegação de que “inexiste o surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadoria de Servidores, haja vista a submissão dos gastos com pessoal ao limite prudencial, eis que a despesa com folha de inativos permanece no cômputo para fins de apuração de limites no Relatório de Gestão Fiscal do TJBA”, não deve prevalecer, sob pena de jamais se admitir a reposição de vaga, a partir de tal raciocínio.
Não há de se confundir a existência da vaga com a questão orçamentária. Existindo aposentadoria de servidor, a ocorrência da vacância é inafastável. Importante observar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento paradigma, acima citado, não trata faticamente acerca de vacância sobrevinda de atos de aposentadorias e exonerações de servidores públicos, mas se atém a caso de preterição decorrente do provimento de novas vagas com candidatos aprovados em novo certame, enquanto vigente o anterior. Em contrapartida, a jurisprudência pátria, encabeçada pelo Superior Tribunal de Justiça, entende ser hipótese de preterição o não preenchimento das vagas resultantes de aposentadoria por candidatos classificados em certame público. Vale conferir:
“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE DA CGU, ÁREA DE COMUNICAÇÃO SOCIAL. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ORDEM DENEGADA, EM HARMONIA COM O PARECER MINISTERIAL. 1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016. 2. In casu, para se reconhecer o direito subjetivo dos impetrantes à nomeação no cargo público, cabia-lhes provar, no tocante às vagas remanescentes, (i) que candidatos melhor classificados não teriam interesse ou condições de ocupar o cargo; (ii) que ocorrera preterição ou violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados ou a contratação de outras pessoas de outras pessoas, precariamente, para estas mesmas vagas, ainda na vigência do concurso público; (iii) a abertura de novo certame, ainda na vigência do anterior. Todas essas hipóteses, em tese, levariam à procedência do pedido, o que, contudo, não é o caso dos autos. 3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, os candidatos aprovados em concurso que não se classificam dentro do número de vagas previsto no edital têm mera expectativa de direito à nomeação, expectativa que só se converte em direito líquido certo, se ocorrente qualquer das hipóteses apontadas no item 2, ou se forem abertas vagas novas no prazo de validade do certame, bem como se surgir a abertura de lugar preenchível no quadro, decorrente, por exemplo, de aposentadorias, exonerações, demissões, óbitos ou outros eventos. 4. Registre-se que a figura da pretensão de candidato concursado e aprovado pode assumir diversas faces por apresentar-se por meio de diversos estratagemas. A única forma de preterição não é a convocação à nomeação de quem fora classificado em posição inferior à do impetrante, embora esta seja a sua forma mais comum. Também é preterição, por exemplo, a requisição de servidores de outros órgãos para preencher as vagas licitadas, a contratação temporária de pessoas, a atribuição das funções dos cargos submetidos a concurso a outrem, como estagiários, terceirizados, etc. A preservação do direito subjetivo dos concursados é tarefa que cabe ao Poder Judiciário cumprir, de modo que se combatam as muitas formas de magoar o direito subjetivo das partes. 5. Ordem denegada.” (STJ, MS 21.014/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 28/11/2018, DJe 10/12/2018) (Grifei).
Mais uma vez, sem embargo do entendimento do Supremo Tribunal Federal, entende-se que o caso do Tribunal do Estado da Bahia apresenta clara distinção em relação ao precedente do STF sobre o tema. Isso porque, não se atende ao interesse da coletividade o provimento dos cargos vagos apenas em futuro distante, quando não é novidade que a situação desta Corte, especialmente no que diz respeito ao Primeiro Grau, encontra-se caótica, sem servidores e com Juízes desequipados da devida força de trabalho, em contraposição ao aumento da quantidade de processos inaugurados e em curso, resultando sempre em relatórios negativos na análise do Conselho Nacional de Justiça.
Por fim, importa ressaltar que a situação orçamentária do TJBA não pode servir como escusa para a não concessão do direito do Autor, na medida em que o Estado da Bahia nada pontuou neste aspecto.
Ademais, “o compromisso de boa-fé da Administração Pública impõe o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto ao preenchimento das vagas oferecidas para o certame, não podendo, no caso de vacância das vagas oferecidas desde a abertura do concurso público, ser preterido aquele candidato incluído na lista de aprovado no 'cadastro de reserva'. Caso contrário, seria admitir que a Administração esteja realizando despesa e cobrando por inscrições para fazer um concurso público de mera formação de uma lista de candidatos aprovados somente por tê-la, sem nenhuma utilidade”. (TJ-MG - MS: 10000180090243000 MG, Relator: Alberto Vilas Boas, DJe: 29/11/2018).
Reconhece-se, portanto, a ilegalidade na omissão da Administração ao não convocar o Autor, aprovado em cadastro reserva, apesar da comprovação inequívoca do surgimento de novas vagas no curso da validade do certame, restando, assim, comprovada a alegada preterição.
Diante de tais considerações, restou evidenciado o direito do Autor que, classificado na posição 397ª, está abarcado no quantitativo de vagas reconhecidas no leading case sobre a matéria (Mandado de Segurança nº 8014420-92.2019.8.05.0000).
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a sentença recorrida em todos os seus termos. Por força do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios de sucumbência para R$ 2.000,00 (dois mil reais).
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora