PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8128939-38.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ERICK MOREIRA NUNES |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Ao exame dos autos, deflui-se cuidar-se de Apelação Criminal manifestada contra sentença condenatória proferida por Juiz singular, revelando-se, à luz do art. 593, I, do Código de Processo Penal, patente a adequação da modalidade recursal à hipótese em que utilizada. O recurso foi interposto no prazo legal, com observância das formalidades a ele inerentes, tornando, portanto, imperativo seu recebimento formal.
I. DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS
O inconformismo abrigado no recurso se inicia com a alegação de nulidade das provas colhidas, sob o argumento de que a abordagem policial foi ilícita, decorrente de violência policial e ausência de fundada suspeita para a busca pessoal. A defesa invoca a teoria dos frutos da árvore envenenada, sustentando que a apreensão das drogas seria nula.
Sob esse prisma, cumpre analisar o contexto em que se deu a prisão em flagrante. Conforme se extrai do caderno processual virtual e dos depoimentos dos policiais militares, a abordagem ocorreu na localidade conhecida como Estrada de Campinas, no bairro de São Caetano, área reconhecida como de intenso tráfico de drogas.
Os policiais relataram, tanto em Juízo quanto na Delegacia, ter visualizado o Apelante que, ao perceber a presença da guarnição, tentou empreender fuga, sendo perseguido e alcançado (Termos de Depoimento ID 94023145 e Pje Mídias). Essa tentativa de evasão em local de intensa criminalidade é elemento objetivo que constitui a fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal, conforme as disposições do art. 244 do Código de Processo Penal, sendo tal entendimento há muito pacificado nos Tribunais Superiores.
Ademais, a alegação de violência policial e agressão sofrida pelo acusado, embora grave, não restou comprovada nos autos. O Laudo de Exame de Lesões Corporais (ID 94023149) atestou a ausência de lesões corporais macroscópicas e recentes no Apelante, o que enfraquece a narrativa defensiva de que a apreensão teria sido forjada sob coação ou violência.
Mesmo que se admitisse, por hipótese, a existência de algum excesso por parte dos agentes públicos, tal fato, por si só, não invalida a prova obtida licitamente por meio da busca pessoal motivada pela fundada suspeita, mormente quando não se estabelece qualquer nexo de causalidade entre a suposta agressão e a apreensão das substâncias ilícitas que estavam em posse direta do Apelante. A apreensão dos entorpecentes em via pública foi o que deflagrou o procedimento, sendo a busca pessoal medida necessária e legítima diante das circunstâncias do flagrante.
Portanto, diante da devida motivação para a busca pessoal e da ausência de comprovação de ilicitude na obtenção das provas que incriminaram o Apelante, impõe-se a rejeição da preliminar de nulidade arguida pela defesa, ratificando a legalidade da diligência e a validade do conjunto probatório.
II. DO MÉRITO DA CONDENAÇÃO: AUTORIA E MATERIALIDADE
Superada a preliminar, a análise do mérito conduz à manutenção do decreto condenatório. A materialidade do delito de tráfico de drogas restou inequivocamente comprovada. Foram apreendidas na posse do Apelante 12 (doze) pinos de cocaína e 04 (quatro) porções de maconha, totalizando 4,05g de cocaína e 8,32g de maconha, conforme se depreende do Laudo de Constatação e do Laudo Definitivo. A natureza ilícita das substâncias é inconteste, estando devidamente relacionadas na Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.
No que tange à autoria e à destinação mercantil, o conjunto probatório é coeso e suficiente para sustentar a condenação, afastando as teses defensivas de absolvição por insuficiência de provas ou desclassificação para uso pessoal.
Com efeito, os depoimentos prestados pelos policiais militares (SGT/PM Rogério Melo de Andrade, SD/PM Paulo Roberto Santos Tancredo e SD/PM Marinelson Mendes Alves da Cruz) foram harmônicos e convergentes em todas as fases da persecução penal, relatando a tentativa de fuga do Apelante em local de intenso tráfico e a apreensão das drogas já embaladas em porções individualizadas (pinos), o que denota a finalidade de mercancia. Vejamos:
“O SGT/PM Rogério Melo de Andrade declarou que os policiais estavam em ronda de rotina e quando passaram na localidade apontada, já conhecida de intenso tráfico de drogas, avistaram o acusado, o qual empreendeu fuga, sendo perseguido e alcançado. Em seu poder foram apreendidas maconha e cocaína contida em pinos, bem assim um celular e R$ 20,00 (vinte reais).
O SD/PM Paulo Roberto confirmou que, em ronda de rotina na localidade apontada, conhecida por ser de tráfico de drogas, avistou o acusado, o qual tentou empreender fuga ao notar a presença da guarnição, sendo alcançado e abordado. Feita revista pessoal, em seu poder foram apreendidas maconha, cocaína, celular e dinheiro. Pontuou que a droga foi encontrada no bolso do acusado. Destacou que o local é dominado por facção criminosa, não se recordando qual, mas que antigamente era o BDM, depois Comando Vermelho.
Corroborando tais depoimentos, o SD/PM Marinelson Mendes narrou que estava com os demais policiais quando avistaram o réu, que empreendeu fuga em uma via perpendicular. Disse que o patrulheiro fez a busca pessoal, sendo encontrados nas vestes do acusado pinos de cocaína e maconha. Esclareceu que a localidade é considerada de intenso tráfico de drogas”. (Trecho extraído da sentença, sendo o teor conferido através do sistema Pje Mídias).
Por outro lado, é de fundamental importância ressaltar que o próprio Apelante, na fase inquisitorial (ID 94023839), confessou detalhadamente a traficância, informando que vendia drogas há cerca de duas semanas, especificando os valores de venda (R$ 20,00 por pino de cocaína e R$ 5,00 por porção de maconha) e a forma de obtenção do entorpecente ("pegou a mercadoria com um mototáxi do Alto do Formoso, chamado Jorge, e disse que receberia 20% dos valores das vendas").
Embora o réu tenha se retratado em juízo, alegando ser apenas usuário, essa confissão extrajudicial detalhada, perfeitamente compatível com os demais elementos probatórios (natureza do acondicionamento da droga e local da abordagem), foi corretamente valorada pelo Juízo a quo, revelando a destinação comercial do material.
O conjunto probatório, desse modo, mostra-se assaz suficiente para evidenciar a materialidade delitiva e a autoria do Acusado, devendo-se, inclusive, extirpar qualquer questionamento quanto à validade dos depoimentos dos policiais que participaram da diligência do flagrante, pois, conforme assentado no Superior Tribunal de Justiça, inexiste óbice à sua valoração como elemento de convicção do julgador, especialmente quando robustamente colhidos na fase inquisitorial e ratificados na instrução.
Confira-se o seguinte precedente (com destaques acrescidos):
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUSTENTAÇÃO ORAL. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Não se admite sustentação oral no julgamento de agravo regimental, nos termos do art. 159 do RISTJ.
2. O efeito devolutivo pleno do recurso de apelação possibilita aos Tribunais de 2º grau, mesmo que em recurso exclusivo da defesa, alterar os fundamentos para justificar a manutenção ou redução das reprimendas, desde que a pena do recorrente não se agrave, o que caracterizaria a reformatio in pejus. Portanto, ao trazer novos argumentos jurídicos, e não fáticos, para sustentar a condenação do ora agravante, a Corte a quo não incorreu em ilegalidade.
Precedentes.
3. A condenação foi sustentada pelos depoimentos firmes dos policiais, que realizaram a abordagem após receberem denúncias de direção perigosa de um Corsa branco e perceberem um nervosismo anormal do paciente e do corréu, que fizeram "movimentos de que iam parar o veículo, depois aceleraram novamente" (e-STJ, fl. 68) e gaguejaram ao serem perguntados sobre ilícitos no carro. Assim, houve fundadas razões e suspeitas que justificassem a ação dos policiais. Precedentes.
4. "Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese." (AgRg no HC 800. 470/SP, Minha Relatoria, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe 16/6/2023).
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 851.250/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.)
Não se pode olvidar, ainda, que para a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes é desnecessário que o agente seja flagrado no exato momento da mercancia, uma vez se tratar de crime de condutas múltiplas. Sobre o assunto, elucidativos os seguintes julgados (grifamos):
DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE QUE A CONDUTA SE AMOLDA AO PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO . REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ . CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PRECEDENTES. COMPROVAÇÃO DA MERCANCIA. DESNECESSIDADE. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. PRECEDENTES. SÚMULA N . 83/ STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I- O Tribunal de origem consignou que o conjunto probatório é suficiente para demonstrar que o agravante incidiu na conduta descrita como tráfico de drogas. II- Eventual alteração da conclusão do aresto impugnado para afastar os elementos configuradores do tráfico de drogas exigiria o reexame de fatos e provas, providência inviável por esta Corte Superior, consoante disposto na Súmula n . 7, STJ. III- A decisão do Tribunal a quo está em conformidade com o entendimento desta Corte de que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, o que torna desnecessária a prova da efetiva comercialização dos entorpecentes, esbarrando também no óbice da Súmula n. 83/STJ. IV- A parte agravante não trouxe nenhum argumento capaz de afastar os termos da decisão agravada, razão pela qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos .Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2555423 CE 2024/0024795-9, Relator.: Ministro MESSOD AZULAY NETO, Data de Julgamento: 10/09/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/09/2024)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11 .343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N . 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg . Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art . 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg . Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)
No caso em tela, a tentativa de fuga, o acondicionamento em frações prontas para o consumo, o dinheiro encontrado e, principalmente, a confissão da dinâmica de venda, confirmam a subsunção da conduta ao tipo penal do tráfico.
Portanto, a manutenção da condenação pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, é medida que se impõe, rechaçando-se o pleito de absolvição ou de desclassificação para o art. 28 da mesma legislação.
III. DA DOSIMETRIA DAS PENAS: REFORMA NECESSÁRIA
Por outro ângulo, apesar de a condenação ser mantida, a dosimetria da pena imposta pelo Juízo de primeiro grau (ID 94023839, p. 5) revela-se passível de reparo, em especial no que concerne à fixação da pena-base e ao afastamento do tráfico privilegiado, em estrita observância às diretrizes fixadas pelos Tribunais Superiores e à instrução do Apelante.
III.1. DA REFORMA DA PENA-BASE E O AFASTAMENTO DO FUNDAMENTO INIDÔNEO
Na primeira fase da dosimetria, o Juízo a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, ultrapassando o mínimo legal de 5 (cinco) anos, sob a única fundamentação negativa de que: "A vida pregressa do Acusado não o recomenda, pois responde a processo acusado de praticar roubo, na 13ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, de forma que não faz jus ao benefício previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas." (ID 94023839, Pág. 5). O magistrado, inclusive, considerou favorável a circunstância da natureza e quantidade das drogas, ao consignar que "pequena foi a quantidade de drogas apreendidas".
O fundamento utilizado para a exasperação da pena-base, qual seja, a existência de ação penal em curso sem trânsito em julgado, é manifestamente inidôneo.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado, inclusive sumulado, no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento não podem ser utilizados para agravar a pena-base, sob pena de violação ao princípio constitucional da presunção de inocência.
Nesse sentido, a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça é peremptória ao estabelecer:
“É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.”
Desse forma, a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, baseada no processo n. 0541902-91.2019.8.05.0001 (por crime patrimonial), deve ser integralmente afastada, pois o processo em questão não ostenta a condição de condenação transitada em julgado.
Consequentemente, não havendo qualquer outro vetor desfavorável apto a justificar a fixação da pena acima do mínimo, notadamente considerando que a própria sentença valorou positivamente a pouca expressividade da droga apreendida, impõe-se o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
II.2. DA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA
Na segunda fase, verifica-se a incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP), em razão do quanto declarado pelo Apelante na fase administrativa.
Neste ponto, cumpre observar que o Juízo de origem reduziu a reprimenda intermediária aquém do mínimo legal (fixando-a em 4 anos e 7 meses), em aparente dissonância com o enunciado da Súmula 231 do STJ, o qual dispõe que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
Ressalte-se que, com o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal (05 anos) nesta instância revisora, o correto seria manter a pena intermediária inalterada em obediência ao referido verbete sumular.
Todavia, considerando que o magistrado a quo já havia reconhecido e valorado a atenuante para reduzir a pena no patamar de 1/6 (um sexto), mantenho a aplicação da referida atenuante, fazendo-o em respeito à vedação da reformatio in pejus, embora com a ressalva técnica de que tal procedimento contraria o entendimento pacificado no STJ.
Dessa forma, a pena intermediária permanece estabelecida em 04 (quatro) anos e 02 (um) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa.
III.3. DO RECONHECIMENTO E DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
Na terceira fase da dosimetria, o magistrado a quo afastou a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, utilizando o fundamento inidôneo da existência de ação penal em curso por roubo.
O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, ratificado no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.139, é claro e vinculante ao estabelecer que ações penais em andamento não podem, de forma isolada, afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado.
A minorante visa beneficiar o agente que não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, devendo tais condições negativas serem comprovadas por elementos concretos e definitivos, o que não inclui inquéritos ou processos sem trânsito em julgado.
Desta forma, uma vez que o Apelante é primário (ausência de condenação definitiva) e não há nos autos comprovação robusta de que se dedicava habitualmente à atividade criminosa ou integrava organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
No que se refere ao quantum de redução, a lei prevê a variação entre 1/6 (um sexto) e 2/3 (dois terços), devendo a escolha da fração ser modulada com base na natureza e na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.
Conforme já reconhecido pelo Juízo singular, a quantidade de drogas apreendida (12,37g de maconha e cocaína) foi considerada pequena. Embora houvesse variedade (duas substâncias), a quantidade ínfima total revela a baixa periculosidade social da conduta praticada e a menor lesividade do agente, justificando-se a aplicação da fração máxima de redução prevista, qual seja, 2/3 (dois terços), conforme pleiteado pela defesa e alinhado aos precedentes dos tribunais superiores em casos de apreensão de reduzido volume de entorpecente.
Aplicando-se a redução de 2/3 (dois terços) à pena intermediária, a mesma resta fixada definitivamente em 01 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além o pagamento de 138 (cento e trinta e oito) dias-multa.
III.4. DO REGIME INICIAL E DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA
Considerando que o Apelante preenche os requisitos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, e as circunstâncias judiciais são favoráveis, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o aberto.
Ademais, cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal (pena inferior a 4 anos e reconhecimento de que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa), impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem oportunamente especificadas e fiscalizadas pelo Juízo da Execução Penal.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Ex positis, voto no sentido de CONHECER do recurso interposto pelo réu para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, a fim de: (i) rejeitar a preliminar de nulidade das provas; (ii) manter a condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006; e (iii) reformar a dosimetria da pena, redimensionando a reprimenda definitiva do Apelante para 01 (um) ano, 4 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial aberto, além do pagamento de 138 (cento e trinta e oito) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, a qual deve ser substituída por duas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo de Execuções Penais.
É o voto.
Des. Abelardo Paulo da Matta Neto
RELATOR