PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8150015-55.2022.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Cleison Andrade Santos

Advogada: Dra. Nathália Santana Perdigão (OAB/BA: 46.256)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Procuradora de Justiça: Dra. Maria Augusta Almeida Cidreira Reis

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006). PLEITO ABSOLUTÓRIO. INACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA DAS PENAS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DAS PENAS-BASE NO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL EM FACE DE PROCESSO EM CURSO – SÚMULA 444 DO STJ – BASILARES REDUZIDAS AO MÍNIMO LEGAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL APTA A JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA BENESSE. TEMA REPETITIVO 1139 DO STJ. CONSEQUENTE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO, SENDO CABÍVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO e PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

I - Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Cleison Andrade Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II - Extrai-se da denúncia: “ que, no dia 20 de setembro de 2022, por volta das 15h00min, na Rua Amazonas, Bairro Barra, nesta capital, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização. Segundo se logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos realizavam ronda, na Rua Miguel Bournier ,na Barra, e, ao serem informados por um entregador Ifood que, na Rua Amazonas, havia três indivíduos e um deles estava armado, deslocaram-se com o fim de averiguar a situação e, na rua indicada, logo que adentraram no primeiro beco à esquerda, visualizaram três rapazes, tendo um deles tentando atingi-los com disparos de arma de fogo, o que levou ao revide e, diante da situação, apenas um dos elementos não conseguiu correr e foi alcançado e, na sua abordagem, foi constatado que ele seria o denunciado, bem como que trazia consigo uma bolsa tiracolo contendo certa quantidade de drogas, quantia em dinheiro e balança de precisão. O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo de constatação, à fl. 46, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções, embaladas em plástico incolor; MATERIAL B – 21,58g (vinte e uma gramas e cinquenta e oito centigramas) de cocaína, em forma de pó, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções, acondicionadas em microtubos de plástico incolor. “ ( 63181454) Recebida a denúncia em 01.03.2023 (Id 63181514) Sentença prolatada em 13.05.2024 (Id 63181684)

III - Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (Id. 66872541), a absolvição por insuficiência de provas, com fulcro legal no inciso VII, do art. 386, do CPP, sustentando que deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo e, subsidiariamente, pelo princípio da eventualidade, pugna pela reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, de modo a viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

IV - Não merece prosperar o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório coligido, em especial, pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 63181470, p. 5), Auto de Exibição e Apreensão (Id. 63181470, p. 20), Boletim de Ocorrência (Id. 63181470, pág. 22/24), Laudo de Constatação (Id. 63181470, p. 42) no qual consta: “Material A - 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), correspondente à massa bruta de erva seca, fragmentada, compactada, de coloração verde-amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde-amarronzada, distribuídos em cento e vinte e uma porções envoltas em plástico incolor. Foram retidos 5,47g (cinco gramas e quarenta e sete centigramas), massa bruta, correspondente a uma porção, para os exames e contrapericia; o restante foi devolvido junto a este laudo. Material B - 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó, distribuídas em setenta e oito porções contidas em microtubos plásticos incolores. Foram retidos 0,77g (setenta e sete centigramas), massa bruta correspondente a três porções para os exames e contraperícia; o restante foi devolvido junto a este laudo. RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína no Material B; fundamentando-se nos exames físicos e químicos.” e Laudo Pericial Definitivo (Id. 63181506), além dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela acusação SD/PM Ítalo Vinícius Costa de Souza e SD/PM Isac Eber Costa Carvalho de Jesus (Pje mídias). De outra banda, em juízo, o denunciado negou a prática delitiva, afirmando que nada de ilícito portava (Pje mídias).

V - Digno de registro que os depoimentos dos policiais militares foram convergentes no sentido de que, após receberem denúncia de um entregador de iFood sobre a presença de indivíduos armados e comercializando drogas, dirigiram-se ao local indicado. Ao chegarem, visualizaram três pessoas, sendo que uma delas efetuou disparo de arma de fogo contra a guarnição e empreendeu fuga. O acusado, por sua vez, tentou fugir, mas foi alcançado. Na revista pessoal, foram encontradas em seu poder as drogas acima mencionadas, fracionadas em pequenas porções, além de balança de precisão e dinheiro. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Cumpre ressaltar que os depoimentos dos policiais militares possuem plena validade probatória, conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente quando em consonância com os demais elementos de prova e prestados sob o crivo do contraditório. No caso dos autos, não há elementos que indiquem que os policiais militares teriam interesse em prejudicar o acusado ou que seu depoimento não mereça credibilidade.

VI - Outrossim, cumpre destacar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas, dentre estas, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

VII - Neste contexto, a alegação de fragilidade probatória trazida nas razões recursais não merece prosperar, pois, além dos depoimentos das testemunhas, outros elementos de convicção corroboram a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, notadamente a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (em pequenas porções individualizadas), a presença de balança de precisão e dinheiro trocado, circunstâncias que evidenciam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida. Desse modo, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

VIII - Passa-se à análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, a Magistrada sentenciante, considerando desfavorável apenas a circunstância judicial da conduta social, por responder o réu a outro processo por tráfico de drogas, na 3ª Vara de Tóxicos da capital, com sentença condenatória de 16 de fevereiro de 2024, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão. A avaliação da conduta social do Apelante deve considerar sua integração nos diversos contextos sociais, incluindo família, comunidade, ambiente profissional e outras esferas relevantes. Quando baseada em elementos concretos dos autos, é adequado manter a avaliação desfavorável da circunstância judicial referente à conduta social do Apelante. Entretanto, o fato de o réu responder a outro processo criminal, ainda sem trânsito em julgado, não pode ser utilizado para valoração negativa de qualquer circunstância judicial, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência. Cabe mencionar entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 444), "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". Assim, merece acolhimento o pleito defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

IX - Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, mantendo-se as penas provisórias em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

X - Na terceira fase, inexistindo causas de aumento, deve prosperar a tese defensiva quanto à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, negada pelo juízo sentenciante sob o seguinte fundamento: “O denunciado responde a outro processo por tráfico de drogas, perante a 3ª Vara de Tóxicos, nesta Capital, não fazendo jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.” A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180 - Tema Repetitivo nº 1.139 "Tese firmada: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".Para fazer jus à referida causa de diminuição, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em apreço, o réu preenche tais requisitos, pois é tecnicamente primário, não ostenta antecedentes criminais e não há nos autos elementos concretos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou pertencimento a organização criminosa. Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer, in casu, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

XI - Quanto à modulação da fração de redução, observando-se a quantidade e variedade da droga apreendida (193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções e 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), de cocaína, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções), justifica-se a aplicação do redutor em 1/3 (um terço). Isto posto, as reprimendas restam, definitivamente, fixadas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo em consequência, necessária a adequação do regime prisional inicial para o aberto, cabendo, ainda, a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44, do Código Penal.

XII - Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao Id. 71470831, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento: “[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo [...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024) (grifo acrescido). Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador. In casu, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento.

XIII - Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo encaminhamento dos autos ao órgão ministerial de primeiro grau para análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, considerando a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (Id. 71470831) e, em novo pronunciamento, pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer o tráfico privilegiado, destacando que, uma vez aplicada a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, o Apelante não faz jus aos benefícios do art. 44 do CP. (Id. 76685703)

XIV – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8150015-55.2022.8.05.0001, provenientes da Comarca de Salvador, em que figuram, como Apelante, CLEISON ANDRADE SANTOS, e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 20 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8150015-55.2022.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Cleison Andrade Santos

Advogada: Dra. Nathália Santana Perdigão (OAB/BA: 46.256)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Procuradora de Justiça: Dra. Maria Augusta Almeida Cidreira Reis

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Cleison Andrade Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 05 (cinco) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade processual até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (Id. 63181684), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação, postulando, em suas razões (Id. 66872541), a absolvição por insuficiência de provas, com fulcro legal no inciso VII, do art. 386, do CPP, sustentando que deve prevalecer o princípio do in dubio pro reo e, subsidiariamente, pelo princípio da eventualidade, pugna pela reforma da dosimetria, com a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, de modo a viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Nas contrarrazões, pugna o Parquet pelo conhecimento e não provimento do recurso (Id. 70131959).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo encaminhamento dos autos ao órgão ministerial de primeiro grau para análise da possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, considerando a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. (Id. 71470831)

Despacho determinando o retorno dos autos à Procuradoria de Justiça, para manifestar-se acerca da insurgência recursal. (Id 76302246)

Em novo pronunciamento, a Procuradora de Justiça, analisando o mérito, manifestou-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer o tráfico privilegiado, destacando que, uma vez aplicada a pena privativa de liberdade superior a quatro anos, o Apelante não faz jus aos benefícios do art. 44 do CP. Ao final, ratifica o parecer de ID 71470831, no sentido de que: “o juízo de valor acerca do oferecimento do acordo de não persecução penal não cabe a esta Procuradoria de Justiça, tampouco a esse Tribunal, mas sim ao Promotor de Justiça Natural do caso. Ante o exposto considerando-se a possibilidade da desclassificação do crime imputado ao recorrente para o delito de tráfico privilegiado, pugnamos pelo encaminhamento dos autos para o Órgão Ministerial de primeiro grau, a fim de que seja analisada a possibilidade do oferecimento do acordo de não persecução penal, nos termos do Enunciado nº. 337 da súmula do Superior Tribunal de Justiça (por analogia), conforme explicitado acima”. (Id. 76685703)

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8150015-55.2022.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA

Apelante: Cleison Andrade Santos

Advogada: Dra. Nathália Santana Perdigão (OAB/BA: 46.256)

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotora de Justiça: Dra. Verena Lima de Oliveira Leal

Origem: 1ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador

Procurador de Justiça: Dr. Rômulo de Andrade Moreira

Procuradora de Justiça: Dra. Maria Augusta Almeida Cidreira Reis

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Extrai-se da denúncia: “que, no dia 20 de setembro de 2022, por volta das 15h00min, na Rua Amazonas, Bairro Barra, nesta capital, Policiais Militares flagraram o denunciado trazendo consigo substâncias entorpecentes com fito de comercialização. Segundo se logrou apurar, no dia e horário, acima especificados, os Agentes Públicos realizavam ronda, na Rua Miguel Bournier ,na Barra, e, ao serem informados por um entregador Ifood que, na Rua Amazonas, havia três indivíduos e um deles estava armado, deslocaram-se com o fim de averiguar a situação e, na rua indicada, logo que adentraram no primeiro beco à esquerda, visualizaram três rapazes, tendo um deles tentando atingi-los com disparos de arma de fogo, o que levou ao revide e, diante da situação, apenas um dos elementos não conseguiu correr e foi alcançado e, na sua abordagem, foi constatado que ele seria o denunciado, bem como que trazia consigo uma bolsa tiracolo contendo certa quantidade de drogas, quantia em dinheiro e balança de precisão. O material ilícito apreendido foi submetido a testes, conforme laudo de constatação, à fl. 46, sendo identificado da seguinte forma: MATERIAL A – 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas) de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções, embaladas em plástico incolor; MATERIAL B – 21,58g (vinte e uma gramas e cinquenta e oito centigramas) de cocaína, em forma de pó, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções, acondicionadas em microtubos de plástico incolor.” ( 63181454) Recebida a denúncia em 01.03.2023 (Id 63181514) Sentença prolatada em 13.05.2024 (Id 63181684)

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.

Não merece prosperar o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório coligido, em especial, pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 63181470, p. 5), Auto de Exibição e Apreensão (Id. 63181470, p. 20), Boletim de Ocorrência (Id. 63181470, pág. 22/24), Laudo de Constatação (Id. 63181470, p. 42) no qual consta: “Material A - 193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), correspondente à massa bruta de erva seca, fragmentada, compactada, de coloração verde amarronzada, constituída por fragmentos de talos e folhas, inflorescências e frutos oblongos de coloração verde amarronzada, distribuídos em cento e vinte e uma porções envoltas em plástico incolor. Foram retidos 5,47g (cinco gramas e quarenta e sete centigramas), massa bruta, correspondente a uma porção, para os exames e contrapericia; o restante foi devolvido junto a este laudo. Material B - 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), massa bruta de substância sólida de cor branca sob a forma de pó, distribuídas em setenta e oito porções contidas em microtubos plásticos incolores. Foram retidos 0,77g (setenta e sete centigramas), massa bruta correspondente a três porções para os exames e contraperícia; o restante foi devolvido junto a este laudo. RESULTADO - Foi encontrado resultado positivo para maconha no Material A e positivo para cocaína no Material B; fundamentando-se nos exames físicos e químicos.” e Laudo Pericial Definitivo (Id. 63181506), além dos depoimentos prestados em Juízo pelas testemunhas arroladas pela acusação SD/PM Ítalo Vinícius Costa de Souza e SD/PM Isac Eber Costa Carvalho de Jesus (Pje mídias). De outra banda, em juízo, o denunciado negou a prática delitiva, afirmando que nada de ilícito portava (Pje mídias).

Confira-se trecho da sentença:

“Ao ser interrogado, em Juízo, o acusado, apesar de manter a negativa de autoria apresentada na fase de inquérito, apresentou outra versão aos fatos. Contudo, a negativa de autoria não encontra consonância com as demais provas produzidas nos autos. Senão vejamos:

A testemunha SD/PM Italo disse que, quando a guarnição transitava pelo local descrito na peça acusatória, um entregador de iFood noticiou que indivíduos estavam armados e vendendo drogas, razão pela qual os policiais foram para o local apontado, quando se depararam com tais indivíduos, e um deles, que estava armado, atirou contra a guarnição, empreendendo fuga, em seguida. Contudo, segundo relatou, o acusado correu, mas não conseguiu fugir. Relatou que, feita revista pessoal, com o réu foram apreendidas maconha, cocaína e certa quantia em dinheiro.

A testemunha SD/PM Isac relatou que, durante patrulhamento na citada localidade, um entregador de iFood denunciou à guarnição que alguns indivíduos estavam traficando drogas. Aduziu que, ao chegar no local, houve disparo de arma de fogo parte de um dos indivíduos que estava próximo ao acusado, o qual conseguiu fugir. Afirmou que o réu tentou fugir, mas foi alcançado e, realizada revista pessoal, com este foi encontrada uma bolsa tiracolo, contendo drogas e dinheiro. Afirmou que, segundo seus colegas policias, o acusado já era conhecido pela prática de tráfico de drogas, na localidade onde foi preso.

Frise-se que a forma como as drogas estavam embaladas, em porções individualizadas, a apreensão de certa quantia em dinheiro trocado, balança de precisão, a tentativa de fuga do réu do local da prisão, comprovam que as drogas apreendidas se destinavam ao comércio.” (Id 63181684)

Digno de registro que os depoimentos dos policiais militares foram convergentes no sentido de que, após receberem denúncia de um entregador de iFood sobre a presença de indivíduos armados e comercializando drogas, dirigiram-se ao local indicado. Ao chegarem, visualizaram três pessoas, sendo que uma delas efetuou disparo de arma de fogo contra a guarnição e empreendeu fuga. O acusado, por sua vez, tentou fugir, mas foi alcançado. Na revista pessoal, foram encontradas em seu poder as drogas acima mencionadas, fracionadas em pequenas porções, além de balança de precisão e dinheiro.

Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório.

Nessa esteira:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe 14/3/2017; AgRg no AREsp 926.253/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/8/2016, DJe 26/8/2016). 3. Agravo regimental não provido.” (STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020).

“PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. [...] 4. Segundo entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. 5. Habeas corpus não conhecido.” (STJ, HC 492.467/RJ, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).

Cumpre ressaltar que os depoimentos dos policiais militares possuem plena validade probatória, conforme reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente quando em consonância com os demais elementos de prova e prestados sob o crivo do contraditório. No caso dos autos, não há elementos que indiquem que os policiais militares teriam interesse em prejudicar o acusado ou que seu depoimento não mereça credibilidade.

Outrossim, cumpre destacar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente.

O tipo penal contido no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas, dentre estas, trazer consigo, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Neste contexto, a alegação de fragilidade probatória trazida nas razões recursais não merece prosperar, pois, além dos depoimentos das testemunhas, outros elementos de convicção corroboram a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, notadamente a quantidade e a forma de acondicionamento das drogas (em pequenas porções individualizadas), a presença de balança de precisão e dinheiro trocado, circunstâncias que evidenciam a destinação comercial da substância entorpecente apreendida.

Desse modo, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.

Passa-se à análise da dosimetria das penas.

Cita-se trecho do édito condenatório:

“Assim sendo, julgo procedente a denúncia para condenar o Réu CLEISON ANDRADE SANTOS nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Para aplicação da pena, de acordo com as regras do art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei 11.343/06, em cotejo com os subsídios existentes nos autos, percebe-se que a culpabilidade é normal à espécie delitiva. A conduta social do Acusado não o recomenda, pois responde a outro processo por tráfico de drogas, na 3ª Vara de Tóxicos, nesta Capital, com sentença condenatória, em 16 de fevereiro do corrente ano, de forma que não faz jus ao beneficio previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas. Não há elementos nos autos para que se possa aferir a personalidade do réu. Pequena foi a quantidade de drogas apreendidas. As consequências do crime são danosas, mas comuns ao tipo penal imputado. Por tais motivos, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a qual torno definitiva, à falta de atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição a ser cumprida, inicialmente, em regime semiaberto. A pena de multa, levando-se em consideração as mesmas circunstâncias acima descritas, é fixada em 520 dias multas, tornando-a definitiva, cada uma no valor de 1/30 do salário mínimo vigente, em face da condição econômica do réu.”

Na primeira fase, a Magistrada sentenciante, considerando desfavorável apenas a circunstância judicial da conduta social, por responder o réu a outro processo por tráfico de drogas, na 3ª Vara de Tóxicos da capital, com sentença condenatória de 16 de fevereiro de 2024, fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

A avaliação da conduta social do Apelante deve considerar sua integração nos diversos contextos sociais, incluindo família, comunidade, ambiente profissional e outras esferas relevantes. Quando baseada em elementos concretos dos autos, é adequado manter a avaliação desfavorável da circunstância judicial referente à conduta social do Apelante. Entretanto, o fato de o réu responder a outro processo criminal, ainda sem trânsito em julgado, não pode ser utilizado para valoração negativa de qualquer circunstância judicial, em observância ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Cabe mencionar entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 444), "é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base".

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE. AÇÕES PENAIS EM CURSO E CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO POR FATOS POSTERIORES NÃO CONFIGURAM MAUS ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A BENESSE COM BASE EM TAIS CIRCUNSTÂNCIAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão nesta instância extraordinária apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2. Ações penais em curso não são suficientes para afastar a aplicação ou mesmo modular a minorante de tráfico de drogas. Precedentes. 3. Outrossim, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base". (AgRg no AREsp n . 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016.). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas . 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 866362 AL 2023/0399731-0, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/04/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2024)

Assim, merece acolhimento o pleito defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na segunda fase, não há circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, mantendo-se as penas provisórias em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Na terceira fase, inexistindo causas de aumento, deve prosperar a tese defensiva quanto à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, negada pelo juízo sentenciante sob o seguinte fundamento: “O denunciado responde a outro processo por tráfico de drogas, perante a 3ª Vara de Tóxicos, nesta Capital, não fazendo jus à causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas.”

A 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10/08/2022, alinhando-se ao entendimento mais recente sufragado no Supremo Tribunal Federal, fixou tese em recursos repetitivos, no sentido de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 (REsp 1.977.027 e REsp 1.977.180 - Tema Repetitivo nº 1.139 "Tese firmada: é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

Nesta linha intelectiva:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral) . O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)."(AgRg no AREsp n . 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024). 2 . Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 3. Agravo regimental desprovido .(STJ - AgRg no AREsp: 2479534 SC 2023/0361373-7, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT, Data de Julgamento: 20/08/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2024)

Para fazer jus à referida causa de diminuição, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. No caso em apreço, o réu preenche tais requisitos, pois é tecnicamente primário, não ostenta antecedentes criminais e não há nos autos elementos concretos que indiquem sua dedicação a atividades criminosas ou pertencimento a organização criminosa.

Desse modo, em consonância com o recente entendimento jurisprudencial firmado nos Tribunais Superiores, forçoso reconhecer, in casu, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.

Quanto à modulação da fração de redução, observando-se a quantidade e variedade da droga apreendida (193,68g (cento e noventa e três gramas e sessenta e oito centigramas), de maconha, distribuída em 121 (cento e vinte e uma) porções e 21,58g (vinte e um gramas e cinquenta e oito centigramas), de cocaína, distribuída em 68 (sessenta e oito) porções), justifica-se a aplicação do redutor em 1/3 (um terço).

Isto posto, as reprimendas restam, definitivamente, fixadas em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, sendo em consequência, necessária a adequação do regime prisional inicial para o aberto, cabendo, ainda, a substituição da reprimenda corporal por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, nos termos do art. 44 do Código Penal.

Considerando o trânsito em julgado para o órgão ministerial e devidamente analisada a dosimetria da pena, com a redução da pena privativa de liberdade imposta ao réu, verifica-se que estão, a princípio, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, que trata do ANPP – Acordo de Não Persecução Penal –, fazendo-se necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura do acordo, na esteira da manifestação da douta Procuradoria de Justiça, em parecer acostado ao Id. 71470831, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

Acerca da matéria, destaca-se que, em 20/09/2024, foi publicado precedente do plenário do STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, sendo firmada, dentre outras, a seguinte tese de julgamento:

“[...] Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo [...]” (STF. Pleno. HC 185913 DF. Relatoria ministro Gilmar Mendes. Julgamento em 18/9/2024. DJE 19/9/2024, publicado em 20/09/2024) (grifo acrescido).

Outrossim, a Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça vêm entendendo que a desclassificação para o delito de tráfico privilegiado tornaria possível, ao menos em tese, a oferta de ANPP, impondo-se o retorno dos autos à instância de origem, para eventual aplicação do instituto despenalizador.

Cita-se:

“[...] No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos [...]” (STJ – HC: 822947 GO 2023/0158060-0, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023) (grifo acrescido).

“[...] Reconhecido por este Colendo Tribunal que o delito em questão se tratava de tráfico privilegiado e, consequentemente, corrigido o enquadramento jurídico com a aplicação da respectiva minorante, faz-se necessário que o processo retorne à origem para que seja avaliada a possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal, uma vez que o excesso de acusação não pode prejudicar o acusado. [...]”. (AgRg no HC n. 888.473/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 6/6/2024) (grifo acrescido).

No mesmo sentido vêm decidindo os Tribunais Pátrios:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A BUSCA PESSOAL - REJEIÇÃO - MÉRITO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS - DESCABIMENTO - FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA - ELEVAÇÃO DA PENA-BASE DIANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APRENDIDAS - NÃO CABIMENTO - AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO - INVIABILIDADE - REGIME FECHADO E NÃO APLICAÇÃO DO ART. 44 DO CP - PEDIDOS PREJUDICADOS - DE OFÍCIO - MEDIDA NEGOCIAL - ANPP - VIABILIDADE - RECURSOS DESPROVIDOS, COM MODIFICAÇÕES DE OFÍCIO.

- Constatada a existência de fundada suspeita diante da movimentação característica de tráfico de drogas, não há que se falar em ilegalidade da busca pessoal realizada, na forma do art. 244 do CPP.

- Comprovadas a materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e a evidenciada a destinação mercantil das drogas apreendidas com os apelantes, afasta-se a possibilidade de desclassificação para o uso de droga.

- Deve ser mantida a neutralidade na circunstância quanto a natureza e quantidade das drogas, na primeira fase da dosimetria da pena, se a quantidade de substância ilícita apreendida não excede o razoável, não caracterizando o preceito legal previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/06.

- Preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 deve ser mantida a referida causa de diminuição já reconhecida em Primeiro Grau.

- Em razão da manutenção da aplicada na decisão primeva, restam prejudicados os pedidos de agravamento de regime para o fechado e de não substituição da pena corporal por restritivas de direitos.

- De ofício, mantida a condenação e, via de consequência, preenchidos os requisitos de ordem objetiva previstos no art. 28-A do CPP, necessária a suspensão da eficácia da condenação, a fim de oportunizar ao Ministério Público a eventual propositura de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)” (TJMG – Apelação Criminal 1.0000.24.399734-3/001, Relator(a): Des.(a) Âmalin Aziz Sant'Ana , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/12/2024, publicação da súmula em 20/12/2024).

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI N.º 11.343/06)– PRELIMINAR – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) - ART. 28-A DO CPP – SENTENÇA CONDENATÓRIA POR TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06)– EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) QUE NÃO PODE PREJUDICAR O ACUSADO – PROCESSO EM GRAU DE RECURSO - REQUISITOS OBJETIVOS ATENDIDOS - POSSIBILIDADE DE REMESSA AO MINISTÉRIO PÚBLICO - SUSPENSÃO DA AÇÃO E DO PRAZO PRESCRICIONAL. I – A Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais (AGRG no RESP 2.016.905/SP). II – A aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06), inclusive em segundo grau, impondo pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, limite previsto no art. 28-A do CPP, para abrir a possibilidade de oferecimento do ANPP, atendidos os demais requisitos objetivos, implica na remessa dos autos ao Ministério Público para aferir a configuração dos requisitos subjetivos, já que o excesso de acusação (overcharging) não pode prejudicar o acusado, hipótese em que se determina a suspensão da ação e do prazo prescricional. III – Preliminar parcialmente acolhida, contra o parecer”. (TJ-MS - Apelação Criminal: 0917212-93.2023.8.12.0001 Campo Grande, Relator: Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, Data de Julgamento: 15/04/2024, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/04/2024)

In casu, o processo encontrava-se em andamento na data do julgamento do HC de nº 185913/DF, pelo STF, sendo cabível, em tese, a negociação de ANPP, razão pela qual deve ser oportunizado ao Ministério Público o seu oferecimento, ou a apresentação de motivação para o seu não oferecimento.

Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, para redimensionar as penas definitivas para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, em regime aberto, ficando autorizada sua substituição, pelo Juízo da Execução Penal, por restritivas de direitos, sendo mantidos os demais termos do édito condenatório, determinando ainda, na esteira do parecer ministerial, que a Secretaria da Primeira Câmara Criminal remeta os autos à origem, a fim de que o presente feito seja encaminhado ao órgão ministerial de primeiro grau, para análise de possível oferecimento de ANPP, servindo a cópia do presente acórdão como ofício, ficando suspensa, por ora, a eficácia da condenação, bem como o prazo recursal e, em caso de aceitação da proposta de acordo, também a ação e o prazo prescricional.

Sala das Sessões, ____ de ______________de 2025.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça