PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
Gabinete da Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8071740-29.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| Relator: Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: TECIDOS E ARMARINHOS MIGUEL BARTOLOMEU SA |
| Advogado(s): POLIANA MONIQUE TAMIETTI, CINTIA TAVARES FERREIRA |
Antes de avançar para a análise do mérito do litígio, impõe-se examinar os pressupostos de admissibilidade recursal, notadamente em face da prefacial de não conhecimento por falta de dialeticidade suscitada pela apelada em suas contrarrazões de fls. 5/7 do ID n.º 93382121.
A demandante assevera que as razões de apelação apresentadas pela representação jurídica do Estado da Bahia não impugnaram de maneira específica os fundamentos expostos na sentença recorrida, limitando-se a tecer considerações gerais sobre a Instrução Normativa SAT de número 52/2013 e reiterar peças de defesa anteriores de modo desconexo com as conclusões do juiz de origem.
O princípio da dialeticidade recursal, positivado no art. 1.010, incisos II e III, do CPC, exige que a petição de apelação contenha a exposição dos fatos e do direito, bem como as razões de fato e de direito pelas quais se postula a reforma ou a anulação da decisão impugnada. Trata-se de pressuposto de admissibilidade extrínseco que impõe ao recorrente o dever de demonstrar o desacerto do provimento jurisdicional atacado, estabelecendo um diálogo simétrico e direto com a motivação adotada pelo julgador de primeiro grau.
Do exame das razões recursais acostadas no ID n.º 93382005 e no ID n.º 93382017, afere-se que o ente público apresentou fundamentação congruente com a pretensão de reforma.
O apelante combateu de forma direta a declaração de ilegalidade da Instrução Normativa SAT de número 52/2013, argumentando que a exclusão dos tributos que comportam recuperação não configura alteração de base de cálculo, mas sim exegese necessária do art. 13, parágrafo 4º, inciso I, da Lei Complementar de número 87/1996.
Destaque-se que as razões expostas no recurso buscam demonstrar a compatibilidade da referida instrução normativa com a norma de hierarquia superior que rege a matéria de fundo, o que constitui impugnação idônea e suficiente da motivação adotada na sentença recorrida. O fato de o recorrente reproduzir argumentos deduzidos em peças anteriores não obsta o conhecimento do apelo, desde que as teses veiculadas demonstrem pertinência lógica e jurídica com os fundamentos que ampararam o veredito recorrido.
Dessarte, resta demonstrado o preenchimento do requisito de admissibilidade da dialeticidade, uma vez que a peça recursal permitiu a exata compreensão do inconformismo do apelante e o amplo exercício do contraditório pela apelada.
Rejeito a preliminar suscitada.
Verificada, ademais, a regularidade da representação processual, a legitimidade das partes, o interesse de agir e a tempestividade da apelação cível, afasta-se a referida prefacial e conhece-se do presente recurso.
Avançando sobre o mérito e após detida análise dos autos, extrai-se que a controvérsia jurídica cinge-se em avaliar a legalidade do Auto de Infração n.º 206891.0040/18-4, lavrado em face da contribuinte sob a acusação de haver se creditado indevidamente de parcelas de ICMS em operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos pertencentes a um único titular.
O Fisco baiano fundamentou o lançamento fiscal na premissa de que a base de cálculo nestas transferências interestaduais de estabelecimentos comerciais, correspondente ao valor da entrada mais recente (art. 13, parágrafo 4º, inciso I, da Lei Complementar de número 87/1996 ), deve ser depurada mediante a exclusão dos tributos recuperáveis destacados na operação de aquisição anterior, quais sejam o ICMS, o PIS e a COFINS, nos termos prescritos no item 2.1 da Instrução Normativa SAT de número 52/2013 do Estado da Bahia.
Com efeito, as balizas reguladoras da base de cálculo do ICMS mercantil encontram-se estabelecidas em sede de lei complementar nacional, nos termos exigidos pelo art. 146, inciso III, alínea a, e pelo art. 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea i, do Texto Constitucional.
Atendendo a este comando de reserva legal de âmbito nacional, o art. 13, parágrafo 4º, inciso I, da Lei Complementar de número 87/1996 estabeleceu de forma taxativa que, na saída de mercadoria mercantil para estabelecimento localizado em outra unidade federada do mesmo titular, a base de cálculo é o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria. De igual maneira, o art. 17, parágrafo 8º, inciso I, da Lei do Estado da Bahia de número 7.014/1996 repetiu a referida redação.
Dito isso, destaca-se que pelo conceito jurídico de valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria deve-se compreender a integralidade do preço de aquisição constante no documento fiscal que acobertou a última entrada da referida mercadoria no estabelecimento remetente, sem qualquer dedução de tributos que comportem posterior compensação. O valor da entrada da mercadoria constitui termo técnico diverso do custo contábil de aquisição das mercadorias em estoque, não se revelando juridicamente permitido confundir tais rubricas para fins de restrição do direito ao crédito do contribuinte.
Ademais, ao instituir por meio da Instrução Normativa SAT de número 52/2013 de fls. 8/12 do ID n.º 93382005 a obrigatoriedade de exclusão do ICMS, do PIS e da COFINS destacados na nota fiscal de aquisição anterior para a apuração da base de cálculo das transferências subsequentes, o Estado da Bahia acabou por desbordar de seus limites de competência regulamentar.
A referida instrução normativa, na qualidade de norma de caráter administrativo e complementar de nível inferior, agiu com excesso de poder regulamentar ao impor restrições que não se encontram previstas em lei em sentido estrito e, sobretudo, em lei complementar nacional, em nítida afronta ao princípio da legalidade estrita e da tipicidade fechada que informam as relações jurídico-tributárias, nos termos preconizados pelo art. 99 do CTN.
Nesse prisma, registre-se que a matriz da demandante localiza-se no Estado de Minas Gerais, localidade onde a legislação fiscal local exige de forma expressa que o ICMS devido nas operações interestaduais seja apurado com base no valor bruto da entrada mais recente, sem o expurgo do imposto de circulação ou das contribuições sociais recuperáveis, na forma ilustrada nas decisões proferidas pelo Conselho de Contribuintes mineiro nos Acórdãos de números 21.047/16/2ª e 22.407/17/3ª.
Desse modo, admitir que o Estado da Bahia glose unilateralmente em desfavor da filial baiana os créditos de ICMS destacados nas notas fiscais interestaduais emitidas em estrita conformidade com a legislação do estado de origem violaria frontalmente o princípio da não cumulatividade do imposto, consagrado no art. 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, e no art. 19 da LC n.º 87/1996, impondo ao contribuinte uma injusta e indevida cumulatividade do tributo.
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia é pacífica no sentido de reconhecer a ilegalidade da Instrução Normativa SAT nº 52/2013 por extrapolar a competência regulamentar e violar a base de cálculo prevista na Lei Complementar nº 87/1996, consoante se observa em precedente da Quinta Câmara Cível:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR. NÃO INCIDÊNCIA. TEMA 1.099 STF. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENTRADA MAIS RECENTE. INCLUSÃO DE TRIBUTOS RECUPERÁVEIS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado da Bahia contra sentença que acolheu embargos à execução fiscal promovida em desfavor da C&A Modas Ltda., questionando a base de cálculo do ICMS utilizada em transferências interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular.. 2. O ICMS não incide sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, conforme jurisprudência firmada pelo STF no ARE 1.255.885 (Tema 1.099). 3. A Lei Complementar nº 87/96 estabelece que a base de cálculo do ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro estado do mesmo titular é o valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria, sem exclusão de tributos recuperáveis. 4. A Instrução Normativa nº 52/2013, ao determinar a exclusão dos tributos recuperáveis da base de cálculo, extrapola os limites do art. 13, § 4º, I, da LC 87/96 e afronta o princípio da legalidade. 5. A interpretação da lei complementar deve ser restritiva, não cabendo à legislação inferior ou à instrução normativa restringir o conceito de "valor da entrada mais recente". Precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça. 6. Recurso de Apelação Conhecido e não provido. (TJBa, Apelação n.º8047553-54.2021.8.05.0001,Relator(a): ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA,Publicado em: 17/09/2024 )
Nessa mesma linha de entendimento, a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça manifestou-se contrária à exclusão dos tributos recuperáveis da base de cálculo nas transferências interestaduais:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PELO MESMO TITULAR LOCALIZADO EM ESTADO DIVERSO. INCIDÊNCIA DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA ENTRADA MAIS RECENTE. IN 52/2013. EXCLUSÃO DOS TRIBUTOS RECUPERÁVEIS. PIS. COFINS. ICMS. IMPOSSIBILIDADE. CARÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. LC 87/96. IMPOSSIBILIDADE DE INSTRUÇÃO NORMATIVA MAJORAR BASE DE CÁLCULO. PRECEDENTES REITERADOS EM CASOS ANÁLOGOS DESTE TRIBUNAL. DESPROVIMENTO DO RECURSO I– Recurso visando a reforma da sentença que deu provimento aos embargos à execução fiscal, entendendo a Fazenda Pública Estadual que a cobrança do Imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), com fundamento na IN 52/2013, prevê a exclusão dos impostos recuperáveis, considerando que o art. 13, § 4º, I da LC 87/96, estabelece que a base de cálculo nas transferências interestaduais entre estabelecimentos de mesma titularidade corresponde ao valor da entrada mais recente; II – Tratando-se de atividade comercial/mercantil, o recolhimento do ICMS nas operações de transferências interestaduais de mercadorias entre seus estabelecimentos deve se dar com base no valor correspondente à entrada mais recente da mercadoria, correspondente, in casu, ao momento da emissão da nota fiscal, relativa à última entrada da mercadoria objeto da transferência; III – A IN 52/2013 não poderia trazer interpretação danosa, em evidente prejuízo do contribuinte, de modo que, ao afastar a incidência de tributos recuperáveis (ICMS, PIS e COFINS) incidente na entrada mais recente da respectiva mercadoria no estabelecimento, acabaria por majorar a carga tributária, em nítida afronta ao princípio da legalidade; IV– Sabendo-se que nenhuma Lei Complementar impõe que o valor da entrada mais recente deva excluir os tributos recuperáveis, deve-se adotar a regra geral para o cômputo da base de cálculo do ICMS, qual seja, o “valor da operação mercantil”, sendo justamente o valor indicado na nota fiscal; V – Majoração dos honorários sucumbenciais. VI - Recurso improvido. Sentença mantida.. (TJBa, Apelação n.º 8024697-33.2020.8.05.0001,Relator(a): JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Publicado em: 16/11/2021 )
Mais recentemente, a Primeira Câmara Cível deste Sodalício ratificou a manifesta ilegalidade da mencionada instrução de caráter normativo, em face da violação direta ao princípio da legalidade estrita e da reserva de lei complementar:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. INSTRUÇÃO NORMATIVA SAT BA Nº 52/2013. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO SEM PREVISÃO EM LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS JÁ INCLUÍDOS NA CDA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EVITANDO-SE BIS IN IDEM. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Recursos de apelação interpostos por Oliveira, Augusto, Maaze Advogados e pelo Estado da Bahia contra sentença da 11ª Vara da Fazenda Pública de Salvador que acolheu os embargos à execução fiscal opostos pela Lojas Riachuelo S/A, declarando insubsistente o crédito tributário relativo ao ICMS sobre operações de transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa, com fundamento na ilegalidade da Instrução Normativa SAT BA nº 52/2013. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) a validade da Instrução Normativa SAT BA nº 52/2013, que alterou a base de cálculo do ICMS em violação à Lei Complementar nº 87/96; e (ii) a possibilidade de fixação de honorários advocatícios incidentes sobre o valor integral da Certidão de Dívida Ativa (CDA), considerando o princípio do bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A Instrução Normativa SAT BA nº 52/2013 extrapola sua função interpretativa ao impor critérios de cálculo do ICMS não previstos na Lei Complementar nº 87/96, especificamente ao determinar a exclusão de tributos recuperáveis (ICMS, PIS e COFINS) da base de cálculo nas transferências interestaduais de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. Tal alteração viola o princípio da legalidade tributária, previsto no art. 150, I, da CF/88. 4. O art. 13, § 4º, inciso I, da LC nº 87/96 estabelece que a base de cálculo do ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular deve corresponder ao valor da entrada mais recente da mercadoria, sem mencionar a exclusão de tributos recuperáveis. Assim, a exigência de crédito tributário com base na Instrução Normativa é ilegítima. 5. A jurisprudência do STJ e deste Tribunal é pacífica no sentido de que normas infralegais não podem criar ou modificar obrigações tributárias, sob pena de violação dos princípios da legalidade e da segurança jurídica. 6. Quanto aos honorários advocatícios, a sentença observou o princípio da razoabilidade ao excluir a verba honorária constante da CDA da base de cálculo dos honorários fixados nos embargos à execução. O arbitramento judicial de honorários sucumbenciais, quando já incluída verba equivalente na CDA, configura bis in idem, sendo vedado pela jurisprudência. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recursos conhecidos e desprovidos. Tese de julgamento: - A Instrução Normativa não pode alterar a base de cálculo do ICMS em operações interestaduais entre estabelecimentos do mesmo titular, sob pena de violação ao princípio da legalidade tributária e à LC nº 87/96. - A inclusão de honorários advocatícios na CDA impede sua cobrança judicial em duplicidade, em respeito ao princípio que veda o bis in idem. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I; LC nº 87/96, art. 13, § 4º, I; CPC, art. 85. Jurisprudência relevante citada: TJ-BA, APL nº 8061346-31.2019.8.05.0001, Rel. Heloisa Pinto de Freitas Vieira Graddi, j. 09/11/2022; TJ-BA, APL nº 0315111-40.2017.8.05.0001, Rel. Silvia Carneiro Santos Zarif, j. 19/08/2020; TJ-BA, APL nº 0511564-13.2014.8.05.0001, Rel. Lígia Maria Ramos Cunha Lima, j. 18/12/2018.
(TJBa, Apelação n.º8146740-98.2022.8.05.0001, Relator(a): MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA, Publicado em: 28/04/2025 )
Dessarte, resta evidenciado o acerto do comando judicial de primeiro grau ao acolher a pretensão deduzida pela contribuinte na peça vestibular do ID n.º 93381888.
A Instrução Normativa SAT de número 52/2013 do Estado da Bahia padece de manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade material, por haver inovado o ordenamento de forma restritiva ao direito de crédito tributário sem amparo em lei em sentido formal.
Deveras reconhecer, portanto, a insubsistência integral da constituição do crédito tributário operada por meio do Auto de Infração de número 206891.0040/18-4 e à consequente rejeição das razões recursais formuladas pelo Estado da Bahia no ponto atinente ao mérito da obrigação principal tributária.
Por fim, prosseguindo o enfrentamento do recurso quanto aos honorários advocatícios, que foram arbitrados de forma escalonada na sentença integrativa do ID n.º 93382011, o Estado pugnou pela suspensão processual em razão da afetação do Tema n.º 1225 do STF, sob a alegação de que o elevado valor da causa impõe o arbitramento por apreciação equitativa, para evitar o enriquecimento sem causa do patrono da parte contrária.
Contudo, tal pretensão de sobrestamento não comporta acolhimento.
Do exame das decisões emanadas da Corte Suprema no Recurso Extraordinário de número 1.412.069, representativo da controvérsia cadastrada no Tema de número 1225/RG, afere-se que o Ministro Relator não exarou determinação expressa de suspensão nacional de todos os processos pendentes que versem sobre a matéria.
A ausência de ordem formal de sobrestamento nacional obsta a paralisação automática dos feitos em tramitação nas instâncias ordinárias.
Nesse sentido, prestigia-se a garantia fundamental da razoável duração do processo e da celeridade de sua tramitação, de modo que o mero reconhecimento de repercussão geral da matéria constitucional, destituído de comando específico de suspensão pelo relator, não constitui causa idônea para obstar o julgamento do apelo, consoante consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Afastado o requerimento de sobrestamento, impõe-se a análise da legalidade dos honorários de sucumbência fixados em desfavor do Estado da Bahia.
O magistrado de primeiro grau, ao acolher os embargos declaratórios manejados pela contribuinte de fls. 1/10 do ID n.º 93382004, arbitrou a verba honorária observando os percentuais e as faixas de escalonamento previstas no art. 85, parágrafo 3º e parágrafo 5º, do Código de Processo Civil.
A fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em causas de elevado valor em que vencida a Fazenda Pública encontra-se regulada de forma vinculante pelo Tema de número 1.076 do STJ.
A referida tese repetitiva assentou a obrigatoriedade de observância dos percentuais previstos no art. 85, parágrafo 3º, calculados de forma escalonada e subsequente, revelando-se inviável a aplicação da apreciação equitativa fora das hipóteses excepcionais do parágrafo 8º, que se restringem às causas de proveito econômico inestimável ou irrisório, ou de valor muito baixo.
Dessa forma, considerando que o proveito econômico obtido pela demandante é plenamente mensurável e corresponde ao valor atualizado do débito fiscal anulado, qual seja R$ 6.685.030,13, afasta-se a aplicação da regra excepcional do art. 85, §8º do CPC. A pretensão do ente federado de reduzir a referida verba com amparo exclusivo na equidade colide frontalmente com a tese jurídica de observância cogente fixada no Tema de número 1.076 do STJ.
Nesse diapasão, revela-se escorreita a sentença integrativa que sanou a omissão originária para fixar os honorários advocatícios em conformidade com as faixas de escalonamento legalmente estabelecidas, as quais foram editadas especificamente pelo legislador processual para salvaguardar o erário nas causas de vultoso proveito econômico.
Por fim, diante do desprovimento do apelo recursal manejado pelo Estado da Bahia, impõe-se a aplicação da regra contida no art. 85, § 11, do CPC, diante do trabalho adicional realizado pelas causídicas da apelada em sede de contrarrazões, com zelo profissional e densidade argumentativa na defesa do direito do contribuinte.
Justifica-se, assim, a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em 1% (um por cento) sobre os percentuais de cada faixa de escalonamento fixados na sentença primeva.
Ante o exposto, o VOTO é no sentido de REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo na íntegra a sentença objurgada, com a majoração de 1% (um por cento) sobre as faixas de escalonamento definidas no veredito, em atenção ao trabalho do causídico da parte adversa em grau recursal (art. 85, 11º, CPC).
Salvador, data registrada no sistema.
DESª. DINALVA GOMES LARANJEIRA PIMENTEL
Relatora