PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000425-34.2022.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: CARLOS FREDERICO FERREIRA LOPES |
| Advogado(s): EDVARD DE CASTRO COSTA JUNIOR |
| APELADO: BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA |
| Advogado(s): RODRIGO FERNANDES CARDOSO |
Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.
Na origem, cuida-se de ação ordinária proposta por CARLOS FREDERICO FERREIRA LOPES em desfavor do BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A, objetivando a condenação do réu a obrigação de fazer consistente na nomeação e posse da parte autora para ocupar o cargo de Analista Bancário I.
Na inicial, a parte autora deduziu, em apartada síntese, que o BANCO DO NORDESTE DO BRASIL S/A promoveu concurso público ofertando 12 (doze) vagas para o aludido cargo no polo Bahia 07, tendo se classificado na colocação 17 (dezessete), defendendo, por seu turno, o seu direito subjetivo à nomeação ante a existência preterição perpetrada pelo demandado mediante a contratação de pessoal de forma precária.
Após o trâmite processual, o juízo a quo julgou o feito improcedente, tendo a parte autora, irresignada, interposto o presente recurso de apelação, nos termos já relatados.
Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne recursal.
Inicialmente, cumpre apreciar as preliminares de nulidade da sentença arguidas pelo apelante.
Consoante relatado, a parte autora, ora apelante, suscitou preliminar de nulidade da sentença sob a alegação de violação ao princípio da não surpresa por ausência de saneamento do feito, na forma do art. 357 do CPC, bem como em decorrência do julgamento antecipado do feito sem prévio anúncio.
No entanto, não há que se falar em nulidade por ausência de despacho saneador, posto que, tendo sido as partes devidamente intimadas pelo juízo para audiência de instrução, inclusive advertindo-as para produção de provas (ID 51535457), nada foi requerido na assentada, na qual, inclusive, o magistrado a quo anunciou o julgamento antecipado (ID 51535462), razão pela qual, correto o julgamento antecipado do feito, na forma do art. 355, I do CPC.
O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no mesmo sentido de que não há obrigatoriedade do despacho saneador, estabelecendo que sua ausência não importa necessariamente nulidade do processo. Confira-se:
“RECURSO ESPECIAL. DESPACHO SANEADOR. AUSÊNCIA DE FIXAÇAO DOS PONTOS CONTROVERTIDOS. DETERMINAÇÃO DE PERÍCIA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE AFASTOU A EXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. SÚM 7 DO STJ. 1. É firme o entendimento do STJ, ainda com base no CPC/1973, de que "(...) o sistema processual atual não consagra a obrigatoriedade do despacho saneador em momento único. O saneamento do processo é feito em qualquer momento, desde que surja a necessidade de corrigir qualquer desvio prejudicial à apuração dos fatos discutidos e à aplicação das leis suscitadas. A regra do § 3º do artigo 331 do Código de Processo Civil não é obrigatória. A sua falta só produz nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para uma das partes" (EDcl no AgRg no REsp 724.059/MG, Rel. Ministro José delgado, Primeira Turma, DJ 3.4.2006). 2. Ademais, "o STJ já firmou o entendimento de que somente a nulidade que sacrifica os fins da justiça é que deve ser declarada, baseada no princípio pas des nullités sans grief, assim, eventual nulidade quanto à falta de fixação dos pontos controvertidos, nos termos do artigo 331 do CPC/1973, somente seria declarada se efetivamente demonstrado o prejuízo" (REsp 1645628/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017). 3. Na hipótese, entender de forma diversa do acórdão recorrido para concluir que a falta de delimitação dos pontos controvertidos no despacho saneador teria ensejado prejuízos à recorrente demandaria o revolvimento fático-probatórios dos autos, o que encontra óbice na Súm 7 do STJ. 4. Recurso especial não provido.“ (STJ - REsp: 1516684 MG 2015/0039302-6, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Publicação: DJ 26/04/2022)
“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA LEGAL ESTADUAL. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. 1. (...) 6. O saneamento do processo, no modelo atual do CPC, pode ser feito por etapa, desde que algum vício apresente necessidade de correção, pelo prejuízo causado a uma das partes. 7. A ausência de despacho saneador não acarreta nulidade de processo, conforme tem assentado a jurisprudência. 8. Na verdade, o sistema processual atual não consagra a obrigatoriedade do despacho saneador em momento único. O saneamento do processo é feito em qualquer momento, desde que surja a necessidade de corrigir qualquer desvio prejudicial à apuração dos fatos discutidos e à aplicação das leis suscitadas. A regra do § 3º do artigo 331 do Código de Processo Civil não é obrigatória. A sua falta só produz nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para uma das partes. (...)“ (EDcl no AgRg no REsp 724.059/MG, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 03/04/2006 p. 252).
No caso ora analisado, a parte autora, conquanto tenha alegado a nulidade por ausência do despacho saneador, não demonstrou de forma concreta prejuízo sofrido ante tal falta.
Frise-se que, ao ser intimada para audiência de instrução, a parte autora foi advertida acerca da produção de provas, nada requerendo naquela assentada, na qual, inclusive, o magistrado a quo anunciou o julgamento antecipado (ID 51535462).
Ademais, como cediço, a prova é destinada à formação do convencimento do julgador, sendo certo que ele pode até mesmo determiná-la de ofício, em caso de relevância para o julgamento, mas também pode dispensá-la, se desnecessária, conforme o comando do art. 370, parágrafo único, do CPC, que dispõe:
"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.
Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias."
A esse respeito, Fredie Didier Jr. leciona:
"Propostas as provas, o juiz deverá resolver sobre a sua admissibilidade, ou seja, passarão as provas por um juízo de avaliação preventiva de sua utilidade. Trata-se de ato do juiz. Faz parte do conteúdo da decisão saneadora. Analisar-se-á não só a utilidade como também o cabimento da prova." (in "Curso de Direito Processual Civil". Salvador: Ed. Jus PODVIM. 2007, Vol. 2, p. 23).
Em comentários às mencionadas normas, a advertência de Celso Agrícola Barbi:
"Na sua missão de bem dirigir o processo, deve o juiz zelar para que ele não se encareça com diligências inúteis, as quais, além de aumentar os gastos, ocupam sem razão mais tempo e atividades do magistrado e dos auxiliares do processo, pessoal esse geralmente sobrecarregado de trabalhos. O princípio da economia processual aconselha o indeferimento de pedidos de diligências com essa característica." ("Comentários ao Código de Processo Civil". Editora Forense. 10ª ed., V. I, p. 399).
Nessa senda, a apreciação do litígio no estado em que se encontrava, com fundamento no art. 355, I, do CPC, não implica em cerceamento de defesa, tampouco em violação ao princípio da não surpresa.
Portanto, rejeita-se a preliminar de nulidade ora analisada.
Outrossim, suscitou o apelante a nulidade do julgado ao argumento de ausência de fundamentação ante o disposto no § 1º do art. 489 do CPC.
Aqui, cumpre esclarecer que, originariamente, a presente demanda tramitou na Justiça do Trabalho, sendo proferida sentença de improcedência pelo juízo da Vara do Trabalho de Guanambi, conforme se observa do ID 51535462.
Interposto recurso pela parte autora (ID 51535462) e oferecida contrarrazão (ID 51535462), o Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região declarou a incompetência do juízo para apreciar e julgar a demanda (ID 51535462), nos seguintes termos:
“[...] Destarte, em razão da tese de repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 960429GR/RN, segundo a qual “compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame em face da Administração Pública, direta e indireta, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal” e, conforme autorizado pelo art. 932, IV, “b” e “c”, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO e, de ofício, DETERMINO A REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA ESTADUAL, a quem compete o processamento e julgamento do feito.”
Remetidos os autos à Justiça Estadual, o feito foi distribuído à 1ª Vara de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da comarca de Guanambi, sendo todos os atos decisórios, inclusive a sentença, ratificados pelo magistrado estadual, conforme sentença de ID 51535465, tendo em vista a ausência de novos argumentos, conforme permitido na nova sistemática do CPC/2015, com base no disposto no § 4º do art. 64 do CPC, in verbis:
“Art. 64. A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação. (...)
§ 4º Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.”
Acerca da possibilidade de convalidação dos atos decisórios, ainda que exarados por juízo incompetente, colaciona-se os seguintes julgados:
“PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. AÇÃO COM TRÂMITE NA JUSTIÇA FEDERAL. As ações acidentárias relativas à concessão ou revisão de benefício são da competência da Justiça Estadual, conforme dispõe o inciso I do art. 109 da Constituição Federal de 1988. Precedentes do STF e do STJ. In casu, tendo a ação tramitado perante a Justiça Federal, deve ser remetida à primeira instância da Justiça Estadual, para prosseguimento, com prolação de nova sentença ou ratificação da já proferida. Na vigência do CPC, vigente o princípio da primazia do julgamento de mérito, o reconhecimento da incompetência não implica em prejuízo automático dos atos decisórios (art. 64, § 4º), devendo-se preservar "os efeitos da decisão proferida pelo juízo incompetente, até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente".” (TRF4, AC 5000999-69.2013.4.04.7013, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 18/10/2017)
“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. ACÓRDÃO QUE TRATA DA CONVALIDAÇÃO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 735/STF. CONVALIDAÇÃO DE ATO DE JUÍZO INCOMPETENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO.
1- A omissão apta a ensejar o acolhimento dos aclaratórios é aquela advinda do próprio julgamento e prejudicial à compreensão da causa, e não aquela que entenda o embargante. Assim, não há omissão apta a ensejar acolhimento dos aclaratórios, pois a Corte a quo foi clara quanto ao argumento do qual se valeu para referendar a convalidação da liminar, levada a efeito pelo juízo estadual e deferida pelo magistrado federal. 2- Recurso especial interposto contra acórdão que concede ou indefere antecipação de tutela ou liminar, compete à parte apontar como malferidos, dispositivos relacionados apenas aos requisitos da tutela de urgência, de modo que fica obstado o exame de eventual violação às normas relacionadas a questões relacionadas a própria ação principal. Incidência da Súmula 735/STF. 3 - Este Superior Tribunal tem entendimento no sentido de que, constatada a incompetência absoluta, os autos serão remetidos ao juízo competente, que poderá ratificar ou não os atos praticados. 4 - In casu, a decisão de convalidação não se limitou a reproduzir a decisão convalidada, tendo, inclusive, feito referências expressas aos requisitos ensejadores da medida, bem seja, o fato de o Art. 218, da Resolução n. 479/2012 extrapolar seu poder regulamentador e transferir ônus da distribuidora para o município-autor. 5- Agravo interno não provido.” (STJ, AgInt no REsp 1633210/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017)
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Improbidade administrativa. Processual. Incompetência absoluta. Anulação dos atos decisórios praticados. Exegese do art. 64, § 4º, do NCPC. Conservação da eficácia das decisões até ulterior deliberação do juízo competente. Supressão de instâncias. Decisão que compete à Justiça estadual. Agravo regimental não provido. 1. O art. 64, § 4º, do NCPC, introduzindo dinâmica distinta daquela do CPC/1973, previu que os atos decisórios praticados por juízo incompetente conservam sua validade e eficácia até posterior manifestação do juízo competente, o qual, observados o contraditório e a ampla defesa, poderá ratificá-los ou não. 2. Reconhecida a competência da Justiça estadual para processar e julgar a demanda, a ela compete, a priori, analisar quais atos decisórios prolatados pelo juízo anterior serão ou não revogados, mesmo em casos de incompetência absoluta. Precedentes. 3. Excepcionalmente, a Suprema Corte poderá declarar, de imediato, a nulidade de deliberações, desde que satisfeitos os requisitos da urgência e/ou imprescindibilidade da medida, os quais não se encontram presentes no caso concreto. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STF, ARE 850933 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 02/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 12-05-2017 PUBLIC 15-05-2017)
Constatada a incompetência absoluta, o juízo competente poderá ratificar os atos decisórios, não sendo nula, por ausência de fundamentação, a sentença que adota a anteriormente proferida como razões de decidir.
Registre-se que a motivação per relationem, isto é, a técnica de fundamentação por meio da qual se faz remissão ou referência à decisão anterior proferida nos autos do mesmo processo é legítima, aceita pela jurisprudência pátria e atende ao disposto no art. 93, IX, da Constituição da República, não configurando negativa de prestação jurisdicional ou falta de motivação, notadamente no caso em tela, tendo em vista que, além de o magistrado a quo ter justificado a ratificação da sentença, do teor do decisum recorrido, extrai-se que a matéria discutida nos autos foi enfrentada de forma exaustiva e completa.
Desta forma, não se acolhe a preliminar arguida.
Superadas as preliminares, passa-se ao exame do mérito.
Do exame dos autos, extrai-se que a controvérsia da presente insurgência cinge-se quanto ao direito subjetivo da apelante à nomeação no cargo a qual se classificou no cadastro de reserva de certame promovido pela parte ré.
Como é cediço, consolidou-se na jurisprudência pátria o entendimento de que os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.
Nestes termos, o Egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311⁄PI), firmou o entendimento de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Por oportuno:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311, Repercussão Geral, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe de 15/04/2016)
De acordo com o precedente alhures transcrito, o fato da parte demandada efetuar a contratação de pessoal em caráter precário, por si só, não configura direito subjetivo de candidato aprovado em cadastro de reserva em ser nomeado, tendo em vista que o contrato temporário tem a finalidade precípua de atender à necessidade excepcional e transitória da administração. A propósito:
“São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. Neste sentido: (AgInt no RMS n. 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe 30/3/2017 e AgInt no RMS n. 51.478/ES, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/3/2017, DJe 24/3/2017).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. EXISTÊNCIA DE CARGOS EFETIVOS VAGOS. PRETERIÇÃO DE CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO VIGENTE. OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. (STF, ARE 802.958 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe 13/11/2014)
Ainda neste sentido, o surgimento de novas vagas não induz ao direito subjetivo do apelante em ser nomeada, vez que para tanto se faz imprescindível a comprovação de ter havido manifestação inequívoca da Administração sobre a necessidade de seu provimento e inexistência de restrição orçamentária. Precedente: STJ, 1ª Seção, MS 22.813/DF, Rel. Min. Og. Fernandes, 13/06/2018
Ademais, sob os critérios de discricionariedade da administração pública, não incumbe ao poder judiciário realizar juízo de valores acerca da sua conveniência e/ou oportunidade de seus atos, sob pena de violação a harmonia e independência dos poderes (ex vi art. 2ª da CRFB/88), sendo-lhe apenas permitida a sua interferência quando houver violação à Lei.
Em detida análise do caso concreto, observa-se que a apelante sustentou que, através dos pregões nº 2016/145 e nº 2018/12, a parte ré contratou profissionais terceirizados com vistas a exercer as mesmas atividades estabelecidas para o cargo de Analista Bancário I, o que demonstraria a necessidade inequívoca de mão de obra e a disponibilidade de vagas para o ingresso dos candidatos aprovados.
Neste ponto, todavia, caberia à apelante, além de demonstrar a existência de contratação temporária, comprovar que tais contratações foram realizadas forma arbitrária e imotivada por parte da administração, o que inexiste nos autos.
Ademais, não se vislumbra a identidade entre as atribuições dos profissionais contratados de forma precária e a as dos servidores ocupantes do cargo de Analista Bancário I, como bem consignou o magistrado a quo em sua sentença. Vejamos:
“[...] Da análise do edital verifica-se que as principais atribuições do cargo de Analista bancário são: "Atuar em projetos e processos típicos de um uma organização de desenvolvimento regional, em termos de concepção, desenvolvimento, implementação, operacionalização e monitoração, nos níveis operacional tático e estratégico do Banco; realizar entrada de dados, operacionalização de aplicativos, elaborar relatórios e planilhas que expressem os resultados e conclusões de pesquisas para subsidiar as decisões das alçadas competentes; realizar atividades operacionais e rotinas de trabalho com a qualidade estabelecida pelo Banco, para atendimento dos clientes internos e externos; realizar atividades de serviços gerais e controle dos procedimentos internos, com o grau de segurança e confiabilidade requerido pelo Banco, objetivando minimizar os riscos operacionais; orientar os clientes internos e externos na interpretação e aplicação das normas e na utilização de produtos e serviços oferecidos pelo Banco; auxiliar o Especialista Técnico e o Especialista Bancário na execução de suas atribuições; realizar outras atividades de natureza correlata."
Por outro lado, o pregão de n. 2016/145 tem como objetivo: "Contratação de empresa para prestação de serviços, presencial, de apoio e suporte operacional aos processos de cadastro, administração de crédito e renegociação de dívidas, compreendendo digitação de documentos de cadastro, digitação e emissão de planilhas/relatórios de dados de operações, conferência de documentos, contemplando, ainda, atividades acessórias inerentes aos serviços contratados, em conformidade com as especificações e condições estabelecidas neste Edital e em seus Anexos.
Já o pregão de n. 2018/12 tem como objetivo: " contratação dos serviços de apoio administrativo, com a utilização de Unidades de Serviço (US), para suporte às atividades de diversas unidades do Banco do Nordeste".
Por fim, da análise do edital do pregão de n. 2018/42 constata-se que seu objetivo é: "Contratação de empresa para prestação de serviços de suporte administrativo e atividades acessórias inerentes ao Processamento de Cobrança Judicial, em conformidade com as especificações e condições estabelecidas no Edital e em seus anexos."
Conclui-se que os serviços terceirizados por meio dos pregões (atividades de apoio e suporte operacional) são essencialmente diversos dos serviços afetos ao cargo de Analista Bancário (atividades táticas operacionais e estratégicas), por esta razão reputo que não houve preterição ao direito à nomeação do reclamante, candidato aprovado em concurso público, em face de posteriores contratações de serviços terceirizados."
Logo, não constato nos autos a existência de prova acerca da preterição arbitrária à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, de sorte que, nestes termos, a administração não tem a obrigatoriedade de proceder com a pretendida nomeação e posse da parte autora.
Neste sentido:
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 01/2012. PROVIMENTO DE CARGOS NO QUADRO EFETIVO DA PREFEITURA DE CURAÇÁ. FUNÇÃO DE VIGIA – SEDE. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESNECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE OUTRA PROVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO. ORDEM CLASSIFICATÓRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em nulidade da sentença, em razão do julgamento antecipado da lide. É que o Magistrado pode julgar antecipadamente o mérito da ação, segundo preceitua o art. 355, I, do CPC, a não ser que o interessado demonstre de forma específica que foi prejudicado pela limitação probatória, o que não aconteceu. Preliminar de nulidade da sentença afastada. 2. No mérito, verifica-se que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação para o cargo a que concorreu, que somente se convola em direito subjetivo à nomeação quando demonstrado o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ( RE 837311). 3. De acordo com o entendimento do STJ, a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro reserva. Isto porque os institutos são distintos: os temporários, a teor da regra inserta no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração; já os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. 4. Não tendo o Autor/Apelante comprovado a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, bem como a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a sua classificação, nem irregularidade na contratação de temporários, de rigor a manutenção da sentença de piso. 5. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0000909-17.2014.8.05.0073, em que figuram como Apelante Cláudio Rogério Gonçalves dos Santos e Apelado o Município de Curaçá.” (TJ-BA - APL: 00009091720148050073 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE CURAÇA, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/06/2023)
“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. CANDIDATO APROVADO PARA CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRORROGAÇÃO DA VALIDADE. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO. EXAME DAS REGRAS DO EDITAL. ÓBICE DAS SÚMULAS 5 E 7 DO STJ. 1. Preliminarmente, constata-se que não se configura a ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil/2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 2. O Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que os candidatos aprovados em posição classificatória compatível com as vagas estabelecidas em edital possuem direito subjetivo a nomeação e posse dentro do período de validade do concurso, não havendo mera expectativa de direito. 3. Já em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, caso do recorrente, os quais integram o cadastro de reserva, o STJ entende que não possuem direito líquido e certo a nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. 4. Ademais, a Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF). 5. Por outro lado, para contrariar o estatuído pelo Tribunal a quo, acatando o argumento da parte recorrente de que "FOI ABERTO NOVO CONCURSO, PARA A FORMAÇÃO DO MESMO CADASTRO DE RESERVA, COM PREVISÃO DE 180 VAGAS, QUANDO HAVIA AINDA 190 CANDIDATOS AGUARDANDO A NOMEAÇÃO, EM CONCURSO AINDA VÁLIDO E COM A POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO POR MAIS 2 (DOIS) ANOS" (fl. 494, e-STJ), seria necessário examinar as regras contidas no edital, o que é impossível no Recurso Especial, ante os óbices contidos nas Súmulas 5 e 7 do STJ. 6. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.” (STJ - REsp: 1755330 RJ 2018/0167138-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 06/09/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2018)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO DO AGRAVANTE. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.” (Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 0026969-47.2017.8.05.0000, Relator(a): Silvia Carneiro Santos Zarif, Primeira Câmara Cível, Publicado em: 16/07/2018 )
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE MAIQUINIQUE. NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. LIMINAR DEFERIDA EM AÇÃO CÍVIL PÚBLICA. SUSPENSÃO DA NOMEAÇÃO DE TODOS OS CANDIDATOS DO CERTAME. INDEFERIMENTO DA LIMINAR PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 0023441-05.2017.8.05.0000, Relator (a): Edmilson Jatahy Fonseca Júnior, Segunda Câmara Cível, Publicado em: 08/05/2018 )
Do mesmo modo, não subsiste razão ao apelante quanto à alegação de ilegalidade do Decreto Federal nº 3735/2001, que, ao estabelecer diretrizes aplicáveis às empresas estatais federais, atribui ao Ministério de Planejamento, Desenvolvimento e Gestão a competência para aprovar a contratação de empregados públicos.
Isto porque o aludido decreto está amparado na Lei 9.649/1988, que fixa a competência do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão na formulação de diretrizes e controle da gestão das empresas estatais e está em conformidade com o artigos 84 e 88 da CF.
Por tais razões, impõe-se a manutenção do comando sentencial hostilizado, nos moldes em que foi proferido.
Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a sentença em sua inteireza, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Sala de Sessões, de de 2024.
Presidente
Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça