PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

RC06

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR ACOLHIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA (COELBA). MÉRITO. ICMS. ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP. ESSENCIALIDADE DO SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO COMO SUPÉRFLUO. INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL INCIDENTAL. TUST/TUSD. ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. PERDAS E TRANSMISSÃO DE ENERGIA. LEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE ATO ILÍCITO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. RECURSO DA COELBA PROVIDO. RECURSOS DO ESTADO DA BAHIA E DE EDILZA DE ASSUNÇÃO SILVA IMPROVIDOS. 

1 - A concessionária de energia elétrica (COELBA) não detém legitimidade passiva ad causam para responder em ações relativas à legalidade e restituição de ICMS, sendo mera arrecadadora do tributo.

2 - O Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP foi instituído pela EC nº 31/2000 e regulamentado no Estado da Bahia pela Lei Complementar nº 37/2003, com previsão de adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS, nos termos do art. 16-A da Lei Estadual nº 7.014/1996.

3 - Embora o STF, à luz da EC nº 42/2003, tenha convalidado os adicionais criados por Estados e DF com destinação a fundos sociais, essa autorização não é irrestrita e não prescinde da observância dos princípios constitucionais da seletividade e da essencialidade.

4 - No julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), o STF firmou entendimento vinculante quanto à inconstitucionalidade da fixação de alíquotas majoradas de ICMS sobre energia elétrica, por ser serviço essencial, cuja tributação deve respeitar a técnica da seletividade em razão da imprescindibilidade do bem.

5 - A essencialidade do serviço de energia elétrica impede sua equiparação a bem ou serviço supérfluo para fins de incidência do adicional de 2% do ICMS destinado ao FECOP, razão pela qual impõe-se o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial incidental da cobrança.

6 - É devida à restituição dos valores pagos indevidamente a título do adicional de 2%, limitada ao quinquênio anterior à propositura da ação. 

7 - A inclusão das tarifas TUST/TUSD, perdas técnicas e encargos de transmissão na base de cálculo do ICMS está consolidada pelo STJ (Tema 986) e pela jurisprudência dominante, não havendo ilegalidade a ser reconhecida nesse ponto. 

8 - Inexistente qualquer ato ilícito, conduta abusiva ou violação à dignidade da parte autora, é incabível o pedido de indenização por danos morais decorrente da cobrança tributária ora discutida. 

9 – Sentença Reformada apenas para reconhecer a ilegitimidade da COELBA, mantida nos demais pontos.

10 – Apelos de EDILZA DE ASSUNCAO SILVA e ESTADO DA BAHIA improvidos. 

Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de Apelações Simultâneas n.º 0503299-48.2018.8.05.0141 tendo como apelante e apelados EDILZA DE ASSUNÇÃO SILVA, ESTADO DA BAHIA E COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA

Acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e dar provimento ao recurso da COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA e conhecer e negar provimento aos recursos de EDILZA DE ASSUNÇÃO SILVA e do ESTADO DA BAHIA , conforme voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 23 de Fevereiro de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

RC06

Trata-se de Apelações Simultâneas interpostas contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública de Jequié da Fazenda Pública de Ilhéus que, nos autos da Ação Ordinária, assim decidiu:

“Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PROCEDENTE EM PARTE os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual nº 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC:

Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS.

Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual nº 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença, devendo ser observada a prescrição quinquenal, conforme disposto no art. 1º do Decreto Estadual nº 20.910/2001.

Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil.

Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.”

EDILZA DE ASSUNCAO SILVA nas suas razões (ID. 85363608), aponta que “Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO TRIBUTÁRIA E REPETIÇÃO DO INDÉBITO COM DEVOLUÇÃO EM DOBRO ajuizada pela Recorrente em face das Recorridas, pela qual foi requerida a condenação das Recorridas à repetição de indébito de valores relativos ao pagamento do ICMS em razão da base de cálculo, retirandose a TUSD e a TUST, e da alíquota superior a 25%, bem como os valores relativos ao pagamento das parcelas denominadas “Transmissao” e “Perdas de energia”, presentes nas faturas de energia elétrica, danos morais e honorários sucumbenciais.” .

Destaca que “A respeito da alíquota, cobrada indevidamente em 27%, O Juízo a quo acolhe o argumento da Recorrida, permitindo o acréscimo de 2% permitida pelo § 1º, art. 82, do ADCT, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.” .

Afirma que “Entrementes, deve-se esclarecer que a tese do Tema 1305 não fala especificadamente do adicional de 2% no ICMS cobrado pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, mas trata de forma genérica do adicional instituído pelos Estados para financiar os Fundos de Combate à Pobreza.” .

Aduz que “Malgrado ter tratado sobre o pedido de repetição do indebito das parcelas “Transmissao” e “Perdas de energia”, entendeu que a Resolução 1000/2021 da Aneel legitima a cobrança, não atende ao princípio da legalidade estrita”.

Afirma ainda que “No tocante às Perdas de Energia, verifica-se que estas não são promovidas pelo consumidor. A tarifa de distribuição engloba os custos operacionais, que já contemplam as perdas e o inadimplemento, não havendo razão de outra parcela com mesma finalidade, conforme se observa no site da Aneel.” .

Pugna pela reforma da sentença, para que seja julgada procedente a demanda.

Sem o recolhimento de preparo, por ser a recorrente beneficiário da justiça gratuita, algo que aqui se mantém, dado que não há nos autos elementos que infirmem a declaração de hipossuficiência econômica.

A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DA BAHIA (NEOENERGIA COELBA) nas suas razões (ID. 85363609), aponta que “Em sede de sentença, o Douto Magistrado rechaçou a preliminar de ilegitimidade passiva arguida pela Neoenergia COELBA sob a justificativa que esta operacionalizava a cobrança das rubricas discutidas na ação, o que tornaria parte na relação jurídica.” .

Destaca que “a sentença adota premissa totalmente equivocada, pois, como será detalhado nos tópicos a seguir, a atuação da Concessionária como arrecadadora de tributos e cumpridora dos atos normativos aplicáveis ao setor de energia elétrica decorrem do cumprimento do que é determinado em lei estadual e a lei federal.” .

Afirma que “a pretensão autoral somente poderia ser dirigida ao ente competente para instituir e cobrar o tributo em questão, sujeito ativo da relação tributária, e à Agência Reguladora, responsável por estabelecer a tarifas de energia elétrica.” .

Pugna pela reforma da sentença, para que seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva.

Preparo recolhido (ID. 85363611)

O ESTADO DA BAHIA nas suas razões (ID. 85363604), aponta que “Apesar de ter observado os julgamentos recentes dos Tribunais Superiores, o D, Juízo julgou ação parcialmente procedente para determinar o afastamento da cobrança da alíquota adicional de 2% referente ao Fundo de Combate à Pobreza.”.

Destaca que “a r. sentença deve ser reformada, uma vez que, a cobrança do adicional é constitucional conformes julgamento proferido em Repercussão Geral pelo STF no RE 592152 RG (Tema 1035).” .

Afirma que “considerando que a alíquota do ICMS sobre a energia elétrica não pode ser superior a geral, o art. 16, inciso II, alínea “i”1 , da Lei nº 7.014/1996 foi revogado e esta operação passou a ser prevista na alínea “g”, I, do art. 15 que trata da alíquota geral do ICMS.” .

Pugna pela reforma da sentença, para que seja julgada improcedente a demanda.

Sem recolhimento do preparo recursal, por possuir o Apelante isenção legal.

A COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA (ID. 85363669) apresentou contrarrazões defendendo a legalidade das cobranças e requerendo o improvimento do recurso da autora.

EDILZA DE ASSUNCAO SILVA (ID. 85363613) apresentou contrarrazões requerendo o improvimento dos recursos dos réus.

O ESTADO DA BAHIA apesar de devidamente intimado, não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID. 85363671.

Após examinados os autos, lancei neles o presente relatório.

Com esta breve exposição, de acordo com o artigo 931 do CPC, proceda-se ao encaminhamento dos autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, respeitando a prerrogativa das partes de efetuarem sustentação oral, conforme estipulado no artigo 937, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal de Justiça.

Salvador, 06 de outubro de 2025.

                                                   Desembargador ROLEMBERG COSTA – Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

RC06

1. Requisitos de admissibilidade:

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. Preliminar 

2.1 Ilegitimidade passiva da Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA

A Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA, em sua peça recursal, suscita preliminar de ilegitimidade passiva, ao argumento de que sua atuação se limita à arrecadação do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, repassando integralmente os valores ao Estado da Bahia, ente tributante e sujeito ativo da obrigação fiscal, sem possuir competência para instituir, majorar ou restituir tributos.

Tal alegação encontra firme respaldo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que, em diversas oportunidades, reconheceu a ilegitimidade das concessionárias de energia elétrica para figurar no polo passivo de ações que discutem a cobrança ou restituição do ICMS.

Destaca-se, nesse sentido, o julgado no AgRg no REsp 1.342.572/SP, onde se firmou o entendimento de que “as concessionárias de energia elétrica não possuem legitimidade passiva ad causam para ações que tratam da cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, pois apenas arrecadam e transferem os valores referentes ao tributo para o Estado”.

Consoante o disposto no art. 155, II, da Constituição Federal, a competência para instituição do ICMS é dos Estados. A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) também corrobora essa estrutura jurídica, sendo certo que a relação obrigacional tributária se estabelece unicamente entre o consumidor e o Estado da Bahia.

A COELBA, portanto, na qualidade de mera arrecadadora, não detém interesse jurídico direto na controvérsia, tampouco possui legitimidade para integrar o polo passivo de demanda que versa sobre legalidade ou restituição de tributo estadual.

À luz da pacífica jurisprudência do STJ, dou provimento ao recurso da COELBA para reconhecer sua ilegitimidade passiva ad causam, excluindo-a do polo passivo da demanda e isentando-a do pagamento de custas e honorários advocatícios.

3. Do mérito

3.1 Do Adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza

O Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECOP, criado pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000, foi regulamentado, no âmbito do Estado da Bahia, pela Lei Estadual nº 7.014/1996. O art. 16-A dessa legislação estabelece o acréscimo de 2% à alíquota geral do ICMS, cuja arrecadação deve ser destinada especificamente ao referido fundo.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, em diversas oportunidades, manifestou-se pela validade dos adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal com finalidade social, sobretudo os destinados aos Fundos de Combate e Erradicação da Pobreza, com fundamento no art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003, o qual conferiu eficácia retroativa à autorização constitucional já inaugurada pela EC nº 31/2000. Essa orientação resultou, inclusive, no reconhecimento da constitucionalidade de leis estaduais que, à época, já dispunham sobre a incidência de adicional sobre bens e serviços, ainda que considerados essenciais.

Entretanto, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139/SC, embora não tenha tratado especificamente do adicional de 2% previsto para o FECOP, estabeleceu importante precedente quanto à essencialidade do serviço de energia elétrica e a sua repercussão na aplicação da seletividade do ICMS, princípio constitucional insculpido no art. 155, § 2º, III, da Constituição Federal.

Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, adotada a técnica da seletividade, o critério norteador da tributação diferenciada deve ser, invariavelmente, a essencialidade do bem ou serviço, o que impede o legislador estadual de atribuir alíquotas mais gravosas a bens ou serviços de caráter essencial, como é o caso da energia elétrica.

Transcreve-se trecho emblemático do voto condutor proferido pelo Min. Marco Aurélio:

"O que se tem no caso? O legislador estadual previu alíquotas diferenciadas do ICMS, considerados determinados bens e serviços. Ao fazê-lo, enquadrou energia elétrica e telecomunicação no grupo em que contidos produtos supérfluos, prevendo tributação no patamar de 25%, ao passo que as operações em geral ficam sujeitas a 17%. 

Adotada a seletividade, o critério não pode ser outro senão a essencialidade. Surge a contrariedade à Constituição Federal, uma vez inequívoco tratar-se de bens e serviços de primeira necessidade, a exigir a carga tributária na razão inversa da imprescindibilidade. 

A utilidade social dos setores de energia elétrica e telecomunicação é revelada na Constituição Federal, em que foram alçados à condição de serviços públicos de competência da União - artigo 21, incisos XI e XII, alínea b. 

[...] 

O desvirtuamento da técnica da seletividade, considerada a maior onerosidade sobre bens de primeira necessidade, não se compatibiliza com os fundamentos e objetivos contidos no texto constitucional, a teor dos artigos 1º e 3º, seja sob o ângulo da dignidade da pessoa humana, seja sob a óptica do desenvolvimento nacional. [...]"

Assim, ainda que não tenha sido diretamente questionado no referido julgamento o adicional de até 2% para o FECOP, o raciocínio aplicado revela-se inteiramente transponível ao caso ora analisado, uma vez que o fundamento de validade dessa cobrança repousa sobre a suposição equivocada de que o serviço de energia elétrica poderia ser considerado supérfluo, hipótese vedada pela própria Corte Constitucional, em razão de sua natureza essencial e de sua imprescindibilidade ao mínimo existencial e à dignidade da pessoa humana.

Portanto, considerando-se o entendimento já exarado pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente no julgamento do RE 714.139/SC, e reafirmando-se a essencialidade do serviço de energia elétrica, impõe-se reconhecer que não é legítima a aplicação do adicional de 2% (dois por cento) do ICMS para fins de financiamento do FECOP sobre esse serviço, pois o enquadramento como supérfluo para justificar a majoração tributária contraria os princípios da seletividade e da capacidade contributiva, além de afrontar o art. 1º, III, e art. 3º, I e III, da Constituição Federal.

Impõe-se, portanto, o afastamento da exigência do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP nas operações envolvendo energia elétrica, por ofensa direta à Constituição Federal.

Neste sentido é jurisprudência pátria:

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL . AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. REJEITADA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA . ALÍQUOTA DE 25%. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA À EFICÁCIA NEGATIVA DA SELETIVIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA 745 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF . MODULAÇÃO DOS EFEITOS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO IMEDIATA. DEMANDA AJUIZADA ANTES DE 05/02/2021. ADICIONAL DE 2% SOBRE ALÍQUOTA DO ICMS NOS SERVIÇOS DE ENERGIA ELÉTRICA . EC 31/2000. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA - FECOP. LEI COMPLEMENTAR Nº 37/2003. AFASTADO . DIREITO AO RECOLHIMENTO PELA ALÍQUOTA GERAL E À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO DA ENTIDADE TRIBUTANTE (TEMA 905 DO STJ). DECISÃO ILÍQUIDA . DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS REMETIDA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO (ART. 85, § 4º, II, CPC). APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA REFORMADA DE OFÍCIO . 1. Trata-se de recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou procedente ação declaratória de inexistência de obrigação tributária c/c pedido de compensação ou restituição do Indébito tributário, determinando o afastamento da base de cálculo do ICMS dos valores cobrados pela Coelce à autora/apelada referente ao uso do seu sistema de distribuição de energia elétrica, condenando, ainda, o promovido na restituição dos valores cobrados indevidamente, observado o limite prescricional de cinco anos. 2. Inobstante a sentença que o recorrente pretenda a reforma tenha, diversamente do pretendido na exordial, determinando o afastamento da base de cálculo do ICMS dos valores cobrados à autora/apelada referente ao uso de sistema de distribuição de energia elétrica, é necessária a reforma do julgado de ofício, ante a fixação de Tese de Repercussão Geral pelo STF (Tema 745) . 3. O STJ, por meio do julgamento do REsp nº 1.299.303/SC, submetido ao rito dos recursos repetitivos, ratificou a legitimidade ativa do consumidor final, como contribuinte de fato, para questionar a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, com fundamento no Art . 7º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995, conquanto observadas as disposições do art. 166 do CTN, que trata da possibilidade de restituição dos tributos. 4 . O STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139/SC (Tema 745), com repercussão geral reconhecida, entendeu pela inconstitucionalidade das alíquotas em patamar superior ao das operações em geral, sobre serviços de natureza essencial, tais como energia elétrica e serviços de telecomunicação, estipulando a produção de efeitos do referido julgado somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021. 5. In casu, tendo a empresa autora protocolado a ação ordinária de base em maio de 2014, aplica-se a ela desde logo a tese firmada pelo STF no Tema 745, fazendo jus ao recolhimento do ICMS pela alíquota geral. 6 . Embora o julgamento do Recurso Extraordinário nº 714139 / SC não tenha discutido a alíquota adicional de até 2% (dois por cento) incidente sobre produtos e serviços supérfluos, considerando o entendimento exarado pelo STF no mencionado julgamento, bem como o disposto nos mencionados diplomas normativos, faz-se imperioso o afastamento do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza ¿ FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica, em virtude da essencialidade do serviço, não podendo, portanto, ser considerado como supérfluo para fins de incidência tributária. 7. Merece acolhimento o pleito autoral de restituição dos valores cobrados indevidamente relativos à incidência tributária excessiva, a ser apurado em sede de cumprimento de sentença, respeitada a prescrição quinquenal. 8 . Apelação Cível conhecida e desprovida. Senteça reformada de ofício.  

(TJ-CE - Apelação Cível: 0856097-54.2014.8 .06.0001 Fortaleza, Relator.: JOSÉ TARCÍLIO SOUZA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/03/2023, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/03/2023) 

Como consequência, não merece reparo a sentença que reconheceu o pleito autoral de restituição dos valores recolhidos indevidamente, a título desse adicional inconstitucional, os quais deverão ser apurados em sede de cumprimento de sentença, observada a prescrição quinquenal.

Quanto aos índices de correção aplicáveis, o STF no julgamento RE 870.947, em sede de repercussão geral (Tema 810)  fixou a Tese  que "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); "e que “Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) acumulado mensalmente."(EC 113/2021) 

3.2 Da incidência do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD

A controvérsia sobre a inclusão das tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição (TUST e TUSD) na base de cálculo do ICMS foi definitivamente dirimida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986 em sede de recurso repetitivo.

Ficou fixada a seguinte tese vinculante:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Ademais, a modulação dos efeitos determinada pela Corte Superior, que beneficiaria apenas os contribuintes que obtiveram tutela de urgência antes de 27/03/2017, não alcança o presente caso, cuja ação foi ajuizada em 06/12/2018, fora, portanto, do marco temporal protetivo.

Assim, não há ilegalidade na inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, razão pela qual rejeito o pleito da autora/apelante quanto a esse ponto.

3.3 ICMS sobre perdas de energia e encargos de transmissão 

A base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica engloba os custos necessários à circulação da mercadoria, abrangendo as etapas de geração, transmissão e distribuição.

A Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL reconhece tais encargos como parte da tarifa final praticada junto ao consumidor cativo, integrando o valor da operação mercantil. Assim, as perdas técnicas e os encargos de transmissão fazem parte do custo do serviço prestado e, por isso, integram a base de cálculo do imposto.

É incontroverso que a energia elétrica, para alcançar o consumidor final, passa por processo técnico de transmissão e distribuição, e o preço pago pelo consumidor já contempla esses custos. Nesse contexto, não há fundamento legal para a exclusão dessas parcelas da base de cálculo do ICMS, tampouco para eventual restituição dos valores já pagos.

Neste sentido: 

MANDADO DE SEGURANÇA. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO . PERDA DE TRANSFORMAÇÃO. DEMANDA CONTRATADA. AUSÊNCIA DE PROVA DA CONTRATAÇÃO. BANDEIRAS TARIFÁRIAS . LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. 1. O consumidor do serviço público de energia elétrica tem legitimidade para ver afastada a incidência do ICMS ou alterada a base de cálculo do imposto. 2 . A petição inicial do mandado de segurança deve estar instruída com a prova documental do invocado direito líquido e certo. Comprovados os fatos pela via documental, não há falar em inadequação da via eleita. Hipótese em que juntadas as faturas de energia elétrica e a matéria foi submetida a julgamento perante o STJ pelo rito dos recursos repetitivos. 3 . A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria. O ICMS relativo à energia elétrica consumida, no ambiente de consumo regulado, é o valor da tarifa paga pelo consumidor cativo, fixada pela ANEEL, que compreende os custos da geração, transmissão, distribuição, encargos setoriais e tributos, multiplicada pelos kWh consumidos. É induvidoso que o custo da operação de circulação de energia elétrica, desde a geração da energia elétrica até sua entrega na unidade consumidora do usuário final, abrange não só a geração da energia, mas, também, as fases de transmissão e distribuição, que são etapas indispensáveis desta cadeia produtiva à entrada de energia elétrica na unidade consumidora do usuário, que vai, então, consumi-la. Portanto, tais custos integram a base de cálculo do ICMS, já que compõem o preço final . Tema 986 STJ. 4. Apenas a potência utilizada, necessariamente, é convertida em energia consumida, que se sujeita ao ICMS. Se, ao consumir energia elétrica, utilizar o consumidor potência inferior à contratada, será aplicada a tarifa padrão . Hipótese em que não há prova de que o autor, pessoa física, titular de unidade consumidora residencial, tenha contratado demanda de potência, conforme se lê das faturas de energia elétrica juntadas ao processo. 5. O valor do adicional correspondente às bandeiras tarifárias integra o custo de produção da energia elétrica e, portanto, compõe a base de cálculo do ICMS. Precedentes do STJ e deste Tribunal .Recurso desprovido.(Apelação / Remessa Necessária, Nº 50016375620218210113, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 20-06-2024) 

(TJ-RS - Apelação / Remessa Necessária: 50016375620218210113 OUTRA, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Data de Julgamento: 20/06/2024, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 27/06/2024)

3.4 Da inexistência de ato ilícito e da improcedência do pedido de indenização por danos morais

Não há, nos autos, qualquer elemento probatório apto a demonstrar a ocorrência de dano moral indenizável. Cumpre destacar que o instituto do dano moral não pode ser banalizado, sob pena de desvirtuamento de sua natureza reparatória e comprometimento da segurança jurídica.

Dessa forma, mantém-se incólume a sentença no ponto que indeferiu o pedido de indenização por danos morais, diante da ausência dos pressupostos legais necessários à sua configuração.

4.Conclusão

Posto isso, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA, para, em consequência, dar provimento ao seu recurso, a fim de excluí-la do polo passivo da demanda e NEGO PROVIMENTO aos recursos do ESTADO DA BAHIA e de EDILZA DE ASSUNCAO SILVA.

Diante do improvimento dos recursos, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, mantendo-se a distribuição do ônus da sucumbência.

É como voto.

Sala das Sessões,

                                                         Desembargador ROLEMBERG COSTA- Relator