PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001060-23.2011.8.05.0223 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA |
| Advogado(s): JACQUES SADI GUMES DE ALCANTARA |
| APELADO: MARIA DO CARMO MENDES SOUZA |
| Advogado(s): ELCIO NUNES DOURADO |
I. Da admissibilidade recursal
Compete ao relator, antes de adentrar ao mérito recursal, verificar a presença dos pressupostos de sua admissibilidade, haja vista serem matérias de ordem pública, quais sejam, cabimento, legitimidade e interesse recursais, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer, sendo forçoso a análise de ofício, conforme previsão expressa do art. 932, III, do Código de Processo Civil.
Versando olhares ao caso dos autos, presentes que estão os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, imperioso conhecer dos apelos manejados.
Da análise detida tem-se que: a) o recurso é próprio, porquanto interposto contra sentença, nos termos do art. 1009, do CPC; b) tempestivo, pois protocolado dentro do prazo de 30 (trinta) dias úteis previsto no art. 1.003 c/c 187, do CPC; c) sem necessidade de preparo recursal; d) interposto por parte legítima e com interesse recursal, uma vez que sucumbente; apresentando, também, os demais requisitos formais.
Outrossim, o efeito suspensivo dos recursos de apelação dá-se ope legis, nos termos do art. 1.012 do CPC.
In casu, verificada a presença dos requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo do recurso interposto, este deverá ser conhecido.
Assim, inexistindo nulidades a serem declaradas de ofício, passa-se, de logo, ao mérito recursal.
II. Preliminar de Nulidade por cerceamento do direito de defesa.
Inicialmente, com relação à alegação de cerceamento de defesa em razão do julgamento antecipado do mérito da causa, a irresignação do município recorrente não merece prosperar. Vejamos.
O art. 355, do Codigo de Processo Civil estabelece as hipóteses de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, in verbis:
Art. 355. O juiz julgara antecipadamente o pedido, proferindo sentenca com resolucao de merito, quando:
I - nao houver necessidade de producao de outras provas;
II - o reu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e nao houver requerimento de prova, na forma do art. 349.
Com relação ao tema, importante trazer a doutrina de Alexandre Câmara[1]: “Haverá julgamento imediato do mérito, em primeiro lugar, quando o juiz verificar que não há necessidade de produção de outras provas além daquelas já postas à disposição do processo(ou porque a prova documental já produzida era suficiente, ou porque houve uma produção antecipada de provas, ou por qualquer outra razão capaz de tornar dispensável o desenvolvimento de qualquer atividade posterior de produção de provas), conforme dispõe o art. 355, I”.
Na mesma linha de intelecção, vaticina Fredie Didier: “o julgamento antecipado é uma decisão de mérito, fundada em cognição exauriente, proferida após a fase de saneamento do processo, em que o magistrado reconhece a desnecessidade de produção de mais provas em audiência de instrução e julgamento (provas orais, perícia e inspeção judicial)”.
E acrescenta o processualista: “o juiz, no caso, entende ser possível proferir decisão de mérito apenas com base na prova documental produzida pelas partes. O julgamento antecipado do mérito é, por isso, uma técnica de abreviamento do processo. É manifestação do princípio da adaptabilidade do procedimento (...), pois o magistrado, diante de peculiaridades da causa, encurta o procedimento, dispensando a realização de toda uma fase do processo. É bom frisar que o adjetivo "antecipado" justifica-se exatamente pelo fato de o procedimento ter sido abreviado, tendo em vistas particularidades do caso concreto”.
Dessarte, compete ao magistrado valorar se há ou não necessidade de produção de provas complementares dentro do contexto fático e jurídico dos autos. Logo, se o arcabouço probatório existente no caderno processual é suficiente para análise do mérito, não há violação à ampla defesa e ao contraditório, mas estrita observância os princípios da duração razoável do processo e da adaptabilidade do procedimento.
É cediço que as provas “as diligências inúteis ou meramente protelatórias” devem ser indeferidas pelo magistrado. Nesta esteira, salutar os ensinamentos da Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do Recurso Especial nº 1.643.493 - AM, acerca do direito fundamental à provas:
Consoante leciona Humberto Theodoro Júnior, “todos os pretensos direitos subjetivos que podem figurar nos litígios a serem solucionados pelo processo se originam de fatos (ex facto ius oritur). Por isso, o autor, quando propõe a ação, e o réu, quando oferece sua resposta, hão de invocar fatos com que procurem justificar a pretensão de um e a resistência do outro. Do exame dos fatos e de sua adequação ao direito subjetivo, o juiz extrairá a solução do litígio que será revelada na sentença” (Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 57ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 867).
Nesse contexto, é certo que, em um processo justo e garantido pelas balizas do devido processo legal, possuem os litigantes direito fundamental à prova, ou seja, o direito de esclarecer os fatos que justificam a sua pretensão ou a sua resistência, de modo a influenciar, concretamente, na solução do litígio submetido ao Estado-juiz.
Sem o efetivo direito à prova, aliás, “as garantias da ação e da defesa careceriam de conteúdo substancial; afinal impedir que a parte tivesse direito à prova significaria privá-la dos meios legítimos de acesso à ordem jurídica justa, a serviço da qual o processo deve estar constitucionalmente predisposto” (Eduardo Cambi. Direito Constitucional à prova no processo civil. São Paulo: RT, 2001, p. 113).
Afirmar que há um direito fundamental à prova, contudo, não significa dizer que tem a parte o direito, absoluto, de produzir quaisquer provas que entender cabíveis.
Com efeito, o direito à prova deve ser balizado por sua própria finalidade, consistente na formação da convicção do julgador acerca dos fatos afirmados pelas partes no processo. O exercício do direito, então, deve ser delimitado por um objetivo eminentemente prático: o de convencimento do juízo.
Nessa linha, cabe ao julgador, com base em seu poder diretivo, aferir a pertinência e a necessidade da dilação probatória para a formação de seu convencimento, “indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias” (art. 130 do CPC/73), além daquelas impertinentes à resolução da controvérsia (REsp 1643493/AM, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 14/10/2020)
Assim o sujeito processual que considerar ter sido prejudicado pela decisão antecipada de mérito, deve demonstrar, cabalmente, os prejuízos sofridos, mormente quais provas deveriam ter sido produzidas na instrução, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL DA PESSOA FÍSICA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73 NÃO DEMONSTRADA.
IRREGULAR QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. DANO AMBIENTAL IMPUTADO À PESSOA JURÍDICA E À PESSOA FÍSICA. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA PESSOA FÍSICA QUE ORA SE RECONHECE. EXTINÇÃO DO PROCESSO EM RELAÇÃO A ELA.
1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância, cuja decisão foi confirmada em grau de apelação.
2. Afasta-se a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73, porquanto o Tribunal de origem enfrentou, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
3. Em que pese à relevância da tutela judicial do meio ambiente, nem por isso se poderá abdicar das premissas orientadoras do sistema processual de regência, como sucede, no caso concreto, em relação à necessária presença das condições da ação, dentre as quais a legitimação passiva para a causa, inegavelmente ausente no que respeita à recorrente pessoa física, que não era a arrendatária do imóvel ao tempo da indigitada queima da palha da cana-de-açúcar, mas sim o seu genitor, que veio a posteriormente falecer.
4. Recurso especial provido para extinguir a ação civil pública, sem resolução do mérito, em relação à recorrente pessoa física, nos termos do art. 267, VI, do CPC/73 (art. 485, VI, do CPC/15).
RECURSO ESPECIAL DA EMPRESA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE.
INEXISTÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO COMPROVADO. NULIDADE AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. COMPROVAÇÃO DO DANO AMBIENTAL. NECESSIDADE DE REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. QUEIMA DA PALHA DA CANA-DE-AÇÚCAR. ILEGALIDADE. RAZÕES RECURSAIS QUE NÃO INFIRMAM FUNDAMENTO BASILAR DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.
1. Versam os autos sobre ação civil pública ambiental proposta pelo Ministério Público da comarca de Ribeirão Preto-SP, em que postula a solidária condenação de uma empresa e de uma pessoa física pela irregular queima de 50 hectares de palha de cana-de-açúcar, sendo certo que, ao fim, ambas as litisconsortes restaram condenadas a diversas obrigações e penalidades pelo Juízo de primeira instância e, ao depois, em grau de apelação. 2. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC/73 se faz de forma genérica, sem a demonstração exata dos pontos pelos quais o acórdão teria sido omisso, contraditório ou obscuro. Aplica-se, na hipótese, o óbice da Súmula 284/STF. 3. "Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a falta de despacho saneador em julgamento antecipado da lide não invalida o trâmite processual, excepcionando-se hipótese de prejuízo para o recorrente, o que não foi demonstrado no presente caso. Tal posicionamento se justifica pela aplicação do brocardo pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem demonstração de prejuízo." (AgRg no REsp 1.428.574/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 16/11/2015). 4. A alteração das conclusões que levaram a Corte de origem a rejeitar o alegado cerceamento de defesa, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, a teor da Súmula 7/STJ. 5. O Tribunal local, amparado no conjunto probatório dos autos, consignou que a prática da queimada provocou dano ambiental, por isso que a revisão de tal premissa ensejaria o reexame de matéria fática, o que extrapola a estreita via do recurso especial, nos termos da já mencionada Súmula 7/STJ. 6. O recurso especial, noutro passo, deixou de impugnar fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido e, portanto, a irresignação esbarra também no obstáculo da Súmula 283/STF, assim erigida: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida se assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". 7. O dissídio jurisprudencial não foi demonstrado na forma exigida pelos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, haja vista que a parte recorrente não procedeu ao necessário cotejo analítico entre os julgados contrastados, deixando de evidenciar o ponto, ou os pontos, em que, diante da mesma base fática, teriam adotado solução jurídica diversa para a controvérsia. 8. Recurso especial da empresa não conhecido. (REsp 1677268/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CHEQUES. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA 283/STF. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Ação de cobrança. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 3. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, sendo o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, o entendimento pelo julgamento antecipado da lide não acarreta cerceamento de defesa. Precedentes. 4. Modificar a conclusão do Tribunal de origem no sentido de que é desnecessária a produção de outras provas para o julgamento da lide implica reexame de fatos e provas. 5. Modificar a conclusão do Tribunal de origem implica reexame de fatos e provas. 6. A existência de fundamento do acórdão recorrido não impugnado ? quando suficiente para a manutenção de suas conclusões ? impede a apreciação do recurso especial.7. Agravo conhecido. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (AgInt no AREsp 1902855/SC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/10/2021, DJe 28/10/2021)
Ante o exposto, considerando não haver comprovado dano processual decorrente do julgamento antecipado do mérito, bem como diante da suficiência probatória dos autos, rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa.
III. Do mérito. Do piso salarial do magistério nacional
De pronto, calha destacar que a presente apelação tem como cerne o pagamento dos adicionais de regência de classe e atividade complementar, bem como do reajuste salarial de 5,91% referente ao piso salarial para os profissionais do magistério do município de Santa Maria da Vitória.
Compulsando o caderno processual, verifica-se que a autora e servidora pública concursada, do município de Santa Maria da Vitória, ocupando o cargo de professor desde 07/03/1993, enquadrada no regime de 40 (quarenta) horas semanais.
A partir da Emenda Constitucional n° 53/06, a Constituição Federal passou a prever o piso salarial nacional para os professores da rede pública de ensino, conferindo ao legislador infraconstitucional fixar o valor:
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
VIII - piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.
O art. 60, inc. III, “e”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ainda dispõe que:
Art. 60. Ate o 14° (décimo quarto) ano a partir da promulgação desta Emenda Constitucional, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios destinarão parte dos recursos a que se refere o caput do art. 212 da Constituição Federal a manutenção e desenvolvimento da educação básica e a remuneração condigna dos trabalhadores da educacao, respeitadas as seguintes disposições: [...]
III - observadas as garantias estabelecidas nos incisos I, II, III e IV do caput do art. 208 da Constituicao Federal e as metas de universalizacao da educacao basica estabelecidas no Plano Nacional de Educacao, a lei dispora sobre : [...]
e) prazo para fixar, em lei especifica, piso salarial profissional nacional para os profissionais do magisterio publico da educac ao basica;”
Neste diapasão, cumprindo mandamento constitucional, a Lei Federal n° 11.738/08, estabeleceu o piso salarial do magistério nacional, bem como medidas para a sua efetivação:
Art. 1o. Esta Lei regulamenta o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magisterio publico da educacao basica a que se refere a alinea "e" do inciso III do caput do art. 60 do Ato das Disposicoes Constitucionais Transitorias.
Art. 2o. O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magisterio publico da educacao basica sera de R$ 950,00 (...) mensais, para a formacao em nivel medio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei n. 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educacao nacional.
§ 1o. O piso salarial profissional nacional e o valor abaixo do qual a Uniao, os Estados, o Distrito Federal e os Municipios nao poderao fixar o vencimento inicial das Carreiras do magisterio publico da educacao basica, para a jornada de, no maximo, 40 (quarenta) horas semanais.
§ 2o. Por profissionais do magisterio publico da educacao basica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docencia ou as de suporte pedagogico a docencia, isto e, direcao ou administracao, planejamento, inspecao, supervisao, orientacao e coordenacao educacionais, exercidas no ambito das unidades escolares de educacao basica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formacao minima determinada pela legislacao federal de diretrizes e bases da educacao nacional.
§ 3o. Os vencimentos iniciais referentes as demais jornadas de trabalho serao, no minimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.
§ 4o. Na composicao da jornada de trabalho, observar-se-a o limite maximo de 2/3 (dois tercos) da carga horaria para o desempenho das atividades de interacao com os educandos.
(...)
Art. 3o. O valor de que trata o art. 2o desta Lei passara a vigorar a partir de 1o de janeiro de 2008, e sua integralizacao, como vencimento inicial das Carreiras dos profissionais da educacao basica publica, pela Uniao, Estados, Distrito Federal e Municipios sera feita de forma progressiva e proporcional, observado o seguinte:
I - (VETADO);
II - a partir de 1o de janeiro de 2009, acrescimo de 2/3 (dois tercos) da diferenca entre o valor referido no art. 2o desta Lei, atualizado na forma do art. 5o desta Lei, e o vencimento inicial da Carreira vigente;
III - a integralizacao do valor de que trata o art. 2o desta Lei, atualizado na forma do art. 5o desta Lei, dar-se-a a partir de 1o de janeiro de 2010, com o acrescimo da diferenca remanescente.
§ 1o. A integralizacao de que trata o caput deste artigo podera ser antecipada a qualquer tempo pela Uniao, Estados, Distrito Federal e Municipios.
§ 2o. Ate 31 de dezembro de 2009, admitir-se-a que o piso salarial profissional nacional compreenda vantagens pecuniarias, pagas a qualquer titulo, nos casos em que a aplicacao do disposto neste artigo resulte em valor inferior ao de que trata o art. 2o desta Lei, sendo resguardadas as vantagens daqueles que percebam valores acima do referido nesta Lei.
Art. 5o. O piso salarial profissional nacional do magisterio publico da educacao basica sera atualizado, anualmente, no mes de janeiro, a partir do ano de 2009.
Paragrafo unico. A atualizacao de que trata o caput deste artigo sera calculada utilizando-se o mesmo percentual de crescimento do valor anual minimo por aluno referente aos anos iniciais do ensino fundamental urbano, definido nacionalmente, nos termos da Lei n. 11.494, de 20 de junho de 2007."
Art. 6o. A Uniao, os Estados, o Distrito Federal e os Municipios deverao elaborar ou adequar seus Planos de Carreira e Remuneracao do Magisterio ate 31 de dezembro de 2009, tendo em vista o cumprimento do piso salarial profissional nacional para os profissionais do magisterio publico da educacao basica, conforme disposto no paragrafo unico do art. 206 da Constituicao Federal.
Nada obstante, referido diploma foi objeto da ação direta de inconstitucionalidade n° 4.167. Na ADI, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade dos artigos da lei federal, fixando o entendimento de que o piso salarial tem como base o vencimento e não a remuneração global:
CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS. 2º, §§ 1º E 4º, 3º, CAPUT, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO. 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008). 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3. É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008.
(ADI 4167, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/04/2011, DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035 RTJ VOL-00220-01 PP-00158 RJTJRS v. 46, n. 282, 2011, p. 29-83)
Vale salientar que a decisão da corte constitucional teve seus efeitos modulados, razão pela qual a eficácia da Lei Federal n° 11.738/2008 foi fixada no dia 27 de abril de 2011, data do julgamento do mérito da ADI:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROPÓSITO MODIFICATIVO. MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DE DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL. EFICÁCIA DAS DECISÕES PROFERIDAS EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE QUE FOREM OBJETO DE RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PERDA DE OBJETO. PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. 1. A Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011, data do julgamento de mérito desta ação direta de inconstitucionalidade e em que declarada a constitucionalidade do piso dos professores da educação básica. Aplicação do art. 27 da Lei 9.868/2001. 2. Não cabe estender o prazo de adaptação fixado pela lei, nem fixar regras específicas de reforço do custeio devido pela União. Matéria que deve ser apresentada a tempo e modo próprios aos órgãos competentes. 3. Correções de erros materiais. 4. O amicus curiae não tem legitimidade para interpor recurso de embargos de declaração. Embargos de declaração opostos pelo Sindifort não conhecidos. 5. Com o julgamento dos recursos de embargos de declaração, o agravo regimental interposto da parte declaratória do despacho que abriu vista dos autos à União e ao Congresso Nacional perdeu seu objeto. Recursos de embargos de declaração interpostos pelos Estados do Rio Grande do Sul, Ceará, Santa Catarina e Mato Grosso parcialmente acolhidos para (1) correção do erro material constante na ementa, para que a expressão “ensino médio” seja substituída por “educação básica”, e que a ata de julgamento seja modificada, para registrar que a “ação direta de inconstitucionalidade não foi conhecida quanto aos arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008, por perda superveniente de seu objeto, e, na parte conhecida, ela foi julgada improcedente”, (2) bem como para estabelecer que a Lei 11.738/2008 passou a ser aplicável a partir de 27.04.2011. Agravo regimental interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul que se julga prejudicado, por perda superveniente de seu objeto. (ADI 4167 ED, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 27/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-199 DIVULG 08-10-2013 PUBLIC 09-10-2013)
Dessarte, o ente municipal tem o dever legal de proceder com os ajustes devidos nos vencimentos dos professores da rede pública de ensino de Santa Maria da Vitória, observando o piso salarial nacional, conforme regra constitucional.
O piso salarial definido pelo legislador federal constitui referencia para os professores com jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas semanais e seus efeitos incidem a partir de 27 de abril de 2011.
Em âmbito municipal, a norma federal foi regulamentada pela Lei Municipal n° 790/2009, que instituiu o plano de carreira, cargos e salários dos profissionais da educação da municipalidade. Porém, o legislador municipal não fixou o piso salarial, limitando-se a conceder adicionais, deturpando o regramento federal:
Art. 44 A Remuneracao pelo exercicio da funcao dos Profissionais da
Educacao Basica, sera calculada pela soma do Salario Base da Tabela de Vencimentos correspondente a sua categoria e o seu quinquenio (se houver), horas extras (se houver), adicional noturno (se houver trabalho em horario noturno).
§ 1o - Sera devido o adicional de Regencia de Classe - RC, incidente sobre o salario base, ao professor que estiver em efetivo exercicio em sala de aula, no percentual de 10% (dez por cento).
§ 2° - Sera devido o adicional de Atividade Complementar - AC, incidente sobre o salario base, ao professor que estiver desempenhando atividades de interacao com os educandos em tempo integral da sua carga horaria, no percentual de 10% (dez por cento), do professor de ensino infantil ao fundamental menor.
Logo, a insurgência do município recorrente contra inclusão dos adicionais de Regência de Classe - RC e Atividade Complementar- AC, no calculo das diferencas remuneratórias devidas a parte autora. Sobreleve-se que, após a alteração da redação do Plano de Carreira dos Profissionais da Educação em 06/07/2012, houve a implementação individualizada dos adicionais “RC” e “AR” na folha de pagamento autoral, consoante atestam fIs. 122/125. Quanto ao período de 04/08/2011 a 06/07/2012, como evidenciou o magistrado, em seu decisum, “o documento anexado nas fls. 78 pelo próprio Requerido refuta sua alegação porquanto demonstra, de forma inequívoca, que a Requerente exerce a atribuição de professora regente, com jornada de 40 (quarenta) horas semanais, de acordo com o teor do art. 41, incs. I e II, da Lei Municipal n°.790/2009:
Artigo 41- A jornada de trabalho do professor compreende:
I. Hora/aula entendida como o período em que desempenha atividades de efetiva regência de classe;
II. II- Hora/Atividade entendida como o período em que desempenha atividades complementares (AC).
Meras e frágeis alegações da parte Apelante de que sempre remunerou seus servidores em consonância com o piso estabelecido na Lei Federal no 11.738/2008, sem demonstração do pagamento a parte Apelada em consonância com ditames da Lei Federal no. 11.738/08.
Neste ensejo, imperioso concluir que o município de Santa Maria da Vitória não se desincumbiu de seu ônus probatório, qual seja comprovar o pagamento ao professor recorrido do piso salarial do magistério nacional ou, ainda, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, nos termos do art. 373, do Código de Processo Civil:
Art.373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Vale, por oportuno, a transcrição de julgados dessa Corte, em casos análogos ao da presente lide, a saber:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROFESSORA INTEGRANTE DOS QUADROS DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DA IMPLANTAÇÃO DO PISO SALARIAL NACIONAL PARA PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO. PROCEDÊNCIA, EM PARTE. APELAÇAO. PRESENÇA DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. INOCORRENCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. PREVISÃO LEGAL. CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PRELIMINARES REJEITADAS. DEFESA EMBASADA EM MEROS E FRÁGEIS ARGUMENTOS. INOBSERVÂNCIA À IMPLANTAÇÃO DO PISO SALARIAL NACIONAL PARA PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO (LEI 11.738/2008), COM EFICÁCIA A PARTIR DA DATA DO JULGAMENTO DA ADI 4.167/DF, 27 DE ABRIL DE 2011. REPERCUSSÃO IGNORADA SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS, INCLUSIVE VANTAGENS PERCEBIDAS TENDO COMO BASE DE CÁLCULO O 'SALÁRIO BASE'. DIFERENÇAS DEVIDAS. ADIMPLEMENTO NÃO DEMONSTRADO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM ELEMENTOS CARREADOS PARA OS AUTOS E LEGISLAÇÃO EM VIGOR. IRRESIGNAÇÃO IMOTIVADA. RECURSO IMPROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0001105-27.2011.8.05.0223,Relator(a): LICIA DE CASTRO LARANJEIRA CARVALHO,Publicado em: 16/12/2019 )
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. PROFESSORA MUNICIPAL. PISO SALARIAL DO MAGISTÉRIO. LEI FEDERAL N.º 11.738/2008. PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO QUANTO ALEGADO. REJEITADAS. ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.
Rejeita-se a preliminar de cerceamento de defesa, pois o objeto do feito - cobrança de verbas referentes ao exercício do magistério - requer prova documental, que consta nos presentes autos. Ademais a jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que prevalece o princípio do livre convencimento motivado do Juízo.
Quanto a alegação de que o ônus da prova compete a autora, como a Administração Pública é regida pelo Princípio da Legalidade, demonstrada a previsão do piso salarial e demais gratificações estabelecidas na Lei Federal nº 11.738/2008, ante a ausência de comprovação pelo Município quanto à existência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo dos direitos postulados pela apelada, ou o seu efetivo pagamento, imperioso o seu reconhecimento, sob pena de acarretar, o enriquecimento ilícito da Municipalidade. RECURSO NÃO PROVIDO. (Classe: Apelação,Número do Processo: 0001078-44.2011.8.05.0223,Relator(a): MOACYR MONTENEGRO SOUTO, Publicado em: 05/11/2019 )
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELACAO CIVEL. ACAO DE ORDINARIA. MUNICIPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA. SERVIDOR PUBLICO INTEGRANTE DA CARREIRA DO MAGISTERIO PUBLICO MUNICIP AL. INCORPORACAO DOS PERCENTUAIS DOS ADICIONAIS AC ATIVIDADE COMPLEMENTAR E RC REGENCIA DE CLASSE AO VENCIMENTO BASICO. TENTATIVA DE MASCARAR O DESCUMPRIMENTO DO PISO SALARIAL. LEI FEDERAL No 11.738/2008. ALTERACAO INDEVIDA DO PLANO DE CARREIRA E REMUNERACAO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCACAO PUBLICA MUNICIPAL. LEI 790/2009. PROCEDENCIA PARCIAL. IMPLANTACAO DO PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTERIO PUBLICO, CONSOANTE LEI FEDERAL 11.738/2008 COM INCIDENCIAS REFLEXAS NAS FERIAS, 1/3 DE FERIAS, 13o SALARIO, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVICO E DEMAIS VANTAGENS E VERBAS REMUNERATORIAS. DEVIDO O PAGAMENTO DA DIFERENCA ENTRE O VENCIMENTO RECEBIDO E O QUE DEVERIA SER PAGO COM OS PERCENTUAIS DOS ADICIONAIS IMPLANTADOS. EXIGIBILIDADE DAS VERBAS RETROATIVAS. ENRIQUECIMENTO ILICITO DA ADMINISTRACAO PUBLICA. VEDACAO. SENTENCA MANTIDA. PRELIMINAR. REJEICAO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00010091220118050223, Relator: Ilona Marcia Reis, Quinta Camara Civel, Data de Publicacao: 20/03/2019)
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELACAO CIVEL. ACAO DE ORDINARIA. MUNICIPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA. SERVIDOR PUBLICO INTEGRANTE DA CARREIRA DO MAGISTERIO PUBLICO MUNICIP AL. INCORPORACAO DOS PERCENTUAIS DOS ADICIONAIS AC ATIVIDADE COMPLEMENTAR E RC REGENCIA DE CLASSE AO VENCIMENTO BASICO. TENTATIVA DE MASCARAR O DESCUMPRIMENTO DO PISO SALARIAL. LEI FEDERAL No 11.738/2008. ALTERACAO INDEVIDA DO PLANO DE CARREIRA E REMUNERACAO DOS PROFISSIONAIS DA EDUCACAO PUBLICA MUNICIPAL. LEI 790/2009. PROCEDENCIA PARCIAL. IMPLANTACAO DO PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTERIO PUBLICO, CONSOANTE LEI FEDERAL 11.738/2008 COM INCIDENCIAS REFLEXAS NAS FERIAS, 1/3 DE FERIAS, 13o SALARIO, ADICIONAL POR TEMPO DE SERVICO E DEMAIS VANTAGENS E VERBAS REMUNERATORIAS. DEVIDO O PAGAMENTO DA DIFERENCA ENTRE O VENCIMENTO RECEBIDO E O QUE DEVERIA SER PAGO COM OS PERCENTUAIS DOS ADICIONAIS IMPLANTADOS. EXIGIBILIDADE DAS VERBAS RETROATIVAS. ENRIQUECIMENTO ILICITO DA ADMINISTRACAO PUBLICA. VEDACAO. SENTENCA MANTIDA. PRELIMINAR. REJEICAO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00010931320118050223, Relator: Baltazar Miranda Saraiva, Quinta Camara Civel, Data de Publicacao: 12/02/2019)
Isto posto, preenchidos os critérios previstos na legislação municipal e federal pelo servidor apelado, e não se desincumbindo o município do ônus de produzir provas capazes de desconstituir, extinguir ou modificar o direito daquele, entendo que acertada a sentença a quo, devendo a Administração Pública municipal proceder ao ressarcimento das diferenças salariais não pagas, ressalve-se, respeitada a prescrição quinquenal, posto se tratar de ato administrativo vinculado.
IV. Dos honorários sucumbenciais
É sabido que vencida em uma demanda, a parte deve sujeitar-se ao pagamento de honorários sucumbenciais para o advogado da parte contrária, o mesmo ocorre em instância superior, de modo que, havendo sucumbência recursal, aquele que teve seu recurso desprovido deve arcar com a majoração dos honorários.
Porém, quando a sentença contra a Fazenda Pública é ilíquida, como ocorre in casu, o arbitramento dos honorários deve ser feita a posteriori, na fase de liquidação, conforme dicção do art. 85, §4º, da norma adjetiva:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
[...]
§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:
I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;
III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;
IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;
V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.
§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :
I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;
II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado;
III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;
IV - será considerado o salário-mínimo vigente quando prolatada sentença líquida ou o que estiver em vigor na data da decisão de liquidação.
A título ilustrativo, veja-se como decide o Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA ILÍQUIDA. HONORÁRIOS. DECISÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE DETERMINA A FIXAÇÃO DO PERCENTUAL APÓS A LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. FATO QUE DEVE SER CONSIDERADO PELO JUÍZO DA LIQUIDAÇÃO NA DEFINIÇÃO DO PERCENTUAL. 1. O acórdão embargado negou provimento ao Recurso Especial da Funasa, aplicando o entendimento adotado pelo STF no julgamento do RE 870.947/SE (Tema 810), que declarou inconstitucional a disciplina atribuída pelo art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009, à correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública. 2. A embargante aponta omissão "quanto à necessidade de estipulação de novos honorários na fase recursal" (fl. 529, e-STJ). 3. Ocorre que, no caso, as instâncias ordinárias condenaram a embargada ao pagamento de honorários "em percentual incidente sobre o valor da condenação a ser fixado por ocasião da liquidação de sentença, na forma preconizada no inciso II, do § 4º, do art. 85 do CPC/2015" (fl. 90, e-STJ). 4. O referido dispositivo estabelece que, proferida sentença ilíquida nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a definição do percentual dos honorários só ocorrerá após a liquidação do julgado. O objetivo da norma é evitar desproporção na fixação da verba honorária, que tem maior chance de acontecer enquanto não conhecida a base de cálculo. 5. Sendo esse o caso dos autos, não há como o STJ majorar honorários ainda não definidos, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o art. 85, § 4º, II, do CPC/2015, deve ser observado, inclusive, na instância recursal. 6. O fato de a parte sucumbente ter insistido em sua pretensão, sem êxito no recurso interposto, deve ser considerado pelo Juízo da liquidação no momento em que for definir o percentual da verba honorária. 7. Embargos de Declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1785364/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 01/07/2021)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA ILÍQUIDA. PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS A SER DEFINIDO EM LIQUIDAÇÃO. ART. 85, § 4º, II, DO CPC/2015. PRECEDENTES. 1. Ausência de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, uma vez que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada, quando do julgamento dos embargos de declaração, no sentido de que, ainda que a apuração do proveito econômico da causa somente ocorra na fase de liquidação do julgado, o § 2º do art. 85 do CPC autoriza que os honorários sejam fixados desde já entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre ele. Não há que se falar, portanto, em negativa de prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria ser decidida, e não foi. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posicionou-se no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o estabelecimento do montante relativo aos honorários advocatícios está vinculado à necessidade de liquidez do decisum proferido, tendo em vista que a ausência desse mencionado pressuposto impossibilita a própria fixação do percentual atinente à verba sucumbencial, de modo que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais deve ocorrer somente quando da liquidação do julgado, de acordo com a redação do art. 85, § 4º, II, do CPC/2015. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 1878908/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 10/02/2021)
Destarte, por tudo quanto exposto, considerando a iliquidez da decisão contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser apurados em sede de liquidação de sentença, não sendo possível o seu arbitramento, tampouco a sua majoração.
V. Da conclusão
Ex vi positis e à luz dos dispositivos legais concernentes à matéria, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo-se incólume a sentença a quo.
Sala das Sessões, em de de 2022.
DES. GEDER L. ROCHA GOMES
RELATOR
GLRG VIII/239
[1] Câmara, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 3. ed. – São Paulo: Atlas, 2017.