PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ementa: Direito Tributário. Apelações simultâneas. Ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito. ICMS incidente sobre energia elétrica. Tarifas TUST/TUSD. Adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. Danos morais. Honorários advocatícios.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelações interpostas por contribuinte, COELBA e Estado da Bahia contra sentença proferida nos autos de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária c/c repetição de indébito. O juízo de origem julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo a restituição de valores cobrados a título de ICMS acima da alíquota de 25%, afastando a exclusão das tarifas TUST/TUSD da base de cálculo e indeferindo indenização por danos morais.

II. Questões em discussão

2. As controvérsias consistem em:

(i) verificar a legitimidade passiva da concessionária de energia elétrica (COELBA);

(ii) definir a legalidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica;

(iii) analisar a constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate à Pobreza;

(iv) verificar a configuração, ou não, de dano moral indenizável em razão da cobrança indevida;

III. Razões de decidir

3. A concessionária de energia elétrica é parte ilegítima para figurar no polo passivo de ações que discutem a incidência do ICMS, atuando apenas como mera arrecadadora (STJ, Tema 986).

4. As tarifas TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando repassadas ao consumidor final, conforme decidido no Tema 986 do STJ.

5. É devida a restituição do ICMS cobrado em alíquota superior a 25%, por força do Tema 745 do STF, aplicável à presente ação proposta antes de 05/02/2021.

6. O adicional de 2% do ICMS, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza, possui respaldo constitucional (art. 82 do ADCT) e foi considerado válido pelo STF (Tema 1305), sendo provido o recurso do Estado da Bahia neste ponto.

7. O indébito tributário deve ser corrigido e acrescido de juros na forma do decidido no RE 870.947/SE (Tema 810/STF e Tema 905/STJ), aplicando-se exclusivamente a SELIC a partir da EC 113/2021.

8. A mera cobrança indevida de ICMS não gera, por si só, direito a indenização por danos morais, ausente prova de abalo extrapatrimonial.

9. Majoração dos honorários advocatícios em face da Autora para o percentual de 12%. Fixação dos honorários advocatícios quanto ao Estado a ser realização em sede de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §4º, II, do CPC.

IV. Dispositivo

10. Recursos conhecidos.

11. Recurso da Coelba provido. Recursos da autora improvido. Recurso do Estado da Bahia provido parcialmente.

12. Sentença reformada, de ofício, para adequação dos critérios de atualização do indébito e honorários advocatícios.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, CONHECER dos recursos e DAR PROVIMENTO AO APELO DA COELBA, NEGAR PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO DA BAHIA, pelos motivos expostos no voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

PROVIMENTO ao apelo da COELBA, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora (Maria Isabel Alves) e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia. Unanimidade.

Salvador, 16 de Dezembro de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelações Simultâneas interposta por Maria Isabel Alves, Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA e Estado da Bahia em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária e Repetição do Indébito com Devolução em Dobro.

Adoto o relatório constante na sentença de Id. 88645817, acrescentando que o Magistrado Primevo julgou procedente, em parte, os pedidos da autora.

Opostos Embargos de Declaração por todas as partes litigantes, o douto juízo a quo proferiu sentença (ID 88645939) no sentido de rejeitar os Aclaratórios opostos pela parte autora e pela COELBA e acolher os opostos pelo Estado da Bahia para sanar as omissões apontadas, passando o dispositivo da sentença a ter a seguinte redação:

“Diante do exposto, com fundamento no Tema 986 do STJ, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE, os pedidos da autora nos seguintes termos, com fundamento na Lei Estadual no 7.014/96, art. 85, §2º, e art. 487, I, do CPC:

1. Declaro a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD, em consonância com o entendimento fixado no Tema 986 do STJ, vedando-se a exclusão dessas tarifas da base de cálculo do ICMS;

2. Acolho o pedido da autora unicamente no que tange à restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, nos termos da Lei Estadual no 7.014/96, sendo que a restituição condicionada à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, a serem analisadas em sede de cumprimento de sentença.

2.1. Havendo valor a ser restituído, há necessidade de observância da prescrição quinquenal, bem como deve ser utilizado a título de correção monetária e juros de mora o índice referencial da taxa Selic.

3. Indefiro o pedido de indenização por danos morais, por falta de demonstração de prejuízo imaterial significativo passível de comprovação, nos termos do art. 186 do Código Civil;

4. Tendo em vista a procedência parcial dos pedidos, condeno as partes ao pagamento proporcional das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, de forma que cada parte arcará com 50% de tais encargos, observada a reciprocidade da sucumbência, devendo ainda ser observada a eventual concessão de gratuidade da justiça em relação à parte autora, nos termos do art. 98, §3º, do CPC;

5. Ressalvo que o Estado da Bahia possui isenção quanto ao pagamento das custas processuais, conforme legislação estadual específica.”

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs Apelação (Id. 88645943) com a alegação de que a cobrança da alíquota adicional de 2% do ICMS destinada ao Fundo de Combate à Pobreza nas faturas de energia elétrica é constitucional, conforme previsão do art. 82 do ADCT, com redação dada pelas EC 31/2000 e 42/2003, que autorizam a criação de adicional de até dois pontos percentuais para financiar fundos estaduais de combate à pobreza. Aduz que a legislação estadual (Lei nº 7.014/1996, com alterações posteriores) está em conformidade com a Constituição e com a jurisprudência do STF, que reconheceu a validade do adicional no julgamento do RE 592152 (Tema 1035), em repercussão geral.

Sustenta que a alíquota geral do ICMS sobre energia elétrica foi ajustada para observar o Tema 745 do STF, que veda a cobrança superior à alíquota geral para serviços essenciais, mantendo-se o adicional apenas nos termos constitucionais. Ressalta que não há isenção para a autora, pois não se enquadra nas hipóteses de baixa renda previstas em lei.

Requer, portanto, o provimento da apelação para reformar a sentença e restabelecer a cobrança da alíquota adicional de 2% destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.

Em suas razões recursais (Id. 88645947) a parte autora sustenta que o adicional de 2% do ICMS é inconstitucional, pois a EC 42/2003 apenas validou provisoriamente os adicionais existentes até o prazo do art. 79 do ADCT (2010) e, além disso, somente sobre produtos e serviços supérfluos, o que não se aplica à energia elétrica por se tratar de serviço essencial. Defende que a cobrança é abusiva e contrária aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e finalidade do Fundo.

Argumenta que as Parcelas de “Transmissão” e “Perdas de energia” são ilegais, pois não há base legal que imponha ao consumidor final o pagamento da tarifa de transmissão (vinculada apenas às concessionárias) e as perdas já estão contempladas nos custos operacionais, configurando cobrança em duplicidade (bis in idem) e violando os princípios da legalidade e eficiência.

Aduz que a cobrança excessiva por anos comprometeu a dignidade da consumidora, justificando indenização de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) a título de danos morais.

Ao final, requereu a restituição dos valores pagos a maior pelo ICMS (acima de 25%) e pelas parcelas indevidas, com correção e juros; a devolução em dobro das parcelas de “Transmissão” e “Perdas de energia” e a condenação das Recorridas ao pagamento de danos morais e honorários advocatícios.

A Coelba interpôs recurso de apelação (Id. 88645948) para sustentar a sua ilegitimidade passiva ad causa em razão da inexistência de ato ilícito por parte da Coelba, bem como defender a inexistência de sucumbência recíproca em razão da ilegitimidade passiva ad causam da concessionária de energia elétrica amparada no Tema 986 do STJ. Ao final, requer o provimento das suas razões recursais.

Intimadas, as partes peticionaram suas contrarrazões aos recursos das partes ex adversa.

Os recursos são tempestivos.

O Estado da Bahia é isento do recolhimento de custas.

A parte autora é beneficiária da justiça gratuita.

A Coelba realizou o preparo recursal ao Id. 88645950.

É o Relatório que ora submeto aos demais integrantes da Quinta Câmara Cível.

Peço inclusão em pauta de julgamento.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator

            SC08

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos, conheço dos recursos próprios e tempestivos.

Como relatado, trata-se de Apelações Simultâneas interpostas por Maria Isabel Alves, Companhia de Eletricidade do Estado da Bahia – COELBA e Estado da Bahia em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Jequié, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica Tributária e Repetição do Indébito com Devolução em Dobro.

O douto juízo a quo julgou parcialmente procedente os pedidos autorais para declarar a regularidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS; determinar a restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal de 25%, condicionada à apresentação de faturas comprobatórias em sede de cumprimento de sentença; delimitar a restituição ao prazo prescricional quinquenal, com utilização de índice referencial da taxa Selic para correção monetária e juros de mora e indeferir o pedido de danos morais.

Da Ilegitimidade Passiva da Coelba

A discussão travada nos autos originários é com relação à inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas que incidem sobre a distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), sendo que a Recorrente Coelba defende sua ilegitimidade passiva.

De fato, é pacífico o entendimento de que a concessionária de energia elétrica não detém legitimidade para figurar no polo passivo da presente demanda. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao afirmar que as concessionárias de energia elétrica atuam apenas como agentes arrecadadores do ICMS, não possuindo qualquer competência para instituir, regular ou alterar o tributo em questão.

A esse respeito, veja-se a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. DEMANDA CONTRATADA. REPETIÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. IRREGULARIDADE FORMAL. 1. Não ocorre ofensa ao art. 1.022 do CPC, quando o Tribunal de origem dirime, fundamentadamente, as questões que lhe são submetidas, apreciando integralmente a controvérsia posta nos autos. 2. O aresto recorrido encontra-se alinhado ao posicionamento sedimentado no STJ no sentido de que, nas ações versando acerca de ICMS sobre parte não utilizada da potência reservada de energia elétrica, somente o Estado possui legitimidade passiva e não a concessionária de serviço público. 3. Inviável o conhecimento do apelo raro pela alínea c do permissivo constitucional, visto que não atendidos os pressupostos legais e regimentais na sua demonstração. 4. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1404309 RJ 2018/0310192-7, Data de Julgamento: 09/11/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/11/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/A. A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora de tributo instituído - como não poderia ser diferente - pelo Estado, não detém legitimidade passiva em relação às causas em que o contribuinte discute aspectos da relação jurídico-tributária com o ente tributante.

2. A matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos.

3. Agravo Regimental de LOJAS AMERICANAS S/A. a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1100690 RJ 2008/0247085-5, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 6/4/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/4/2017).

Dessa forma, sendo o ente estatal o único titular da relação jurídico-tributária com o contribuinte, nos termos do art. 119 do CTN, a concessionária de energia elétrica, na condição de mera arrecadadora, não pode ser compelida a responder por aspectos relacionados à incidência ou exclusão do tributo, pois não possui legitimidade ou interesse jurídico na lide.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso da Coelba para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, determinando sua exclusão do polo passivo da demanda. Em razão do sucesso recursal, sem condenação em custas e honorários advocatícios (art. 55 da Lei n.º 9.099/95).

Do Mérito

O cerne da questão paira em torno da análise da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS cobrado em suas faturas de energia elétrica, bem como acerca da obrigatoriedade de recolhimento do adicional de 2% destinado ao Fundo de Combate a Pobreza.

O douto juízo a quo julgou improcedente o pedido da parte autora no que se refere a exclusão das tarifas TUST e TUSD. Nesse aspecto, não merece reparo a sentença vergastada.

É que a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha). Assim, esta tese jurídica deve ser obrigatoriamente observada.

Destaco que o STJ, considerando o impacto financeiro sobre os consumidores com decisões favoráveis em demandas semelhantes, em razão da mudança de entendimento, modulou os efeitos da decisão para estabelecer como marco o julgamento no leading case REsp nº 1.163.020 (27/03/2017).

Confira-se os limites da modulação de efeitos:

“O Ministro Relator Herman Benjamin lavrou o acórdão consignando o seguinte: 1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão -aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.” GRIFEI

A presente ação, ajuizada em 30/11/2018 e sem decisão favorável anterior a 27/03/2017, não se enquadra em nenhuma das hipóteses especificadas na modulação.

Deste modo, como a sentença vergastada adotou tese fixada em precedente obrigatório (Tema Repetitivo 986) e declarou legítima a inclusão de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, pertinente a sua manutenção, de modo que deve ser improvido o apelo da parte autora neste ponto.

Da Cobrança de ICMS com alíquota superior a 25%

No que se refere ao pedido de declaração de ilegalidade da cobrança do ICMS com alíquota superior a 25%, o douto juízo de origem concluiu pela procedência do pedido relativo a restituição dos valores cobrados em alíquotas superiores ao limite legal, condicionando a restituição à apresentação de faturas que comprovem a aplicação de alíquotas acima desse percentual, respeitado o prazo prescricional quinquenal.

O STF, em 18 de dezembro de 2021, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 714.139-SC (Tema 745), sob regime de Repercussão Geral, reconheceu a imprescindibilidade conferida aos setores de energia elétrica e telecomunicações, bem como a necessidade de observância dos dispositivos constitucionais que dispõem sobre a seletividade aplicada ao ICMS em função da essencialidade das mercadorias e serviços, sendo fixada a seguinte tese:

RE 914139/SC (Tema 745): Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. GRIFEI

Frise-se que no julgamento do Tema 745 não houve discussão referente ao adicional do fundo de combate à pobreza, razão pela qual a tese ali fixada não se aplica a esta discussão. Confira-se a ementa do julgado, in verbis:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator (a): MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022) (g.n.)

Restou definido, portanto, a essencialidade do serviço de energia elétrica e a vedação de aplicação de alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral.

Destaque-se que restou estipulada a produção de efeitos para tão somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, qual seja, 05/02/2021.

Considerando que a presente ação fora proposta em 30/11/2018, verifica-se a possibilidade de aplicação imediata dos efeitos da tese fixada no julgamento do RE nº 714.139-SC, de modo a afastar a cobrança de alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre operações em geral em razão da essencialidade do serviço de energia elétrica, como concluiu o Magistrado Primevo.

Neste ponto, portanto, não merece reparo a sentença vergastada, sendo improvido o apelo do Estado da Bahia.

Da Repetição de Indébito

Reconhecida a irregularidade das cobranças, tratando-se a Recorrida de consumidora dos serviços de energia elétrica, com legitimidade ativa para requerer a repetição de indébito, considerando que o prazo prescricional para cobrança do indébito tributário é de 5 (cinco) anos, a Autora faz jus à repetição dos valores pagos a maior desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, montante que deverá ser aferido na fase de liquidação de sentença, como definido na sentença vergastada.

Necessário, contudo, a alteração, ex officio, da sentença vergastada na parte que define o índice referencial da taxa Selic para fazer constar que devem ser observados os critérios fixados para débitos tributários com a vigência da EC nº 113/21 nos seguintes termos:

(i) até 08/12/2021, conforme definido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947/SE (repercussão geral), em relações jurídicas tributárias, os juros de mora devem seguir o índice aplicado pela Fazenda Pública na cobrança de seus créditos tributários e, não havendo previsão legal, a taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) e a correção monetária, desde que não incluída no índice aplicado anteriormente (a exemplo da SELIC, que afasta a acumulação com outros índices - Tema nº 905/STJ), o índice do IPCA-E; e

(ii) a partir de 09/12/2021, os juros de mora e a correção monetária serão aplicados de acordo com a Emenda Constitucional nº 113/2021, a saber: haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

No primeiro caso (quando se tratar de verba devida anteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial da incidência da correção monetária é o do pagamento realizado; e o termo inicial dos juros de mora é o trânsito em julgado no caso das relações jurídicas tributárias (art. 167, parágrafo único, CTN). No segundo caso (quando se tratar de verba devida posteriormente à entrada em vigor da EC nº 113/2021), o termo inicial de aplicação da SELIC é a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, CTN).

Do Dano Moral

No que se refere ao dano moral, não assiste razão à Consumidora/Apelante posto que, em que pese a responsabilidade do Estado seja objetiva, a lesão decorrente da cobrança indevida de tributo não gera dano moral in re ipsa, sendo necessária a efetiva demonstração do abalo extrapatrimonial suportado, que ultrapasse o mero dissabor e gere afronta à dignidade e honra subjetiva do indivíduo, o que não restou comprovado nos autos. Deste modo, não merece reparo a sentença neste ponto.

Da Cobrança do Adicional do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza

Em suas razões recursais a Autora defende que o adicional de 2% do ICMS é inconstitucional, pois a EC 42/2003 apenas validou provisoriamente os adicionais existentes até o prazo do art. 79 do ADCT (2010) e, além disso, somente sobre produtos e serviços supérfluos, o que não se aplica à energia elétrica por se tratar de serviço essencial. Defende que a cobrança é abusiva e contrária aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e finalidade do Fundo.

Não assiste razão à Autora.

Com efeito, o FECP possui matriz constitucional (art. 82, § 1º, ADCT) e previsão na Lei Estadual nº 7.988/2001, editada diante da omissão legislativa federal (art. 83, ADCT).

Confira-se:

“Art. 82. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, com os recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar, devendo os referidos Fundos ser geridos por entidades que contem com a participação da sociedade civil. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 31, de 2000)

§ 1º Para o financiamento dos Fundos Estaduais e Distrital, poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos e nas condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, não se aplicando, sobre este percentual, o disposto no art. 158, IV, da Constituição.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

(...)

Art. 83. Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2º.”

Releva mencionar que no Estado da Bahia, a Lei Estadual n.º 7.988/2001 criou a Secretaria de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais e o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, como se constata da leitura do artigo 4º, in verbis:

Art. 4º. Fica instituído, para vigorar por prazo indeterminado, o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, com o objetivo de viabilizar à população do Estado o acesso a níveis dignos de vida cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço da renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.

A referida legislação estadual que criou o Fundo foi convalidada posteriormente com a EC nº 42/2003, sendo o prazo de validade do FUNCEP, inicialmente fixado até o ano de 2010, prorrogado indefinidamente pela EC n.º 67/2010, in litteris:

EC nº 42/2003

Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

EC n.º 67/2010

Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias".

Desconsiderando a ausência de lei federal definindo quais são os serviços considerados supérfluos, previsão disposta no art. 83 do ADCT (“Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os arts. 80, II, e 82, § 2º”), o Estado da Bahia, através da Lei 7.988/2001, criou a Secretaria de Combate à Pobreza e às Desigualdades Sociais e o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza.

A referida legislação estadual acrescentou o art. 16-A à Lei nº 7.014/1996 e adicionou 2% (dois por cento) à citada alíquota, vejamos:

"Art. 16-A. As alíquotas incidentes nas operações e prestações indicadas no inciso I do art. 15, com os produtos e serviços relacionados nos incisos II, IV, V e VII do art. 16, serão adicionadas de dois pontos percentuais, cuja arrecadação será inteiramente vinculada ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza. (Redação do caput dada pela Lei Nº 13461 DE 10/12/2015. Nota: Por força das alíneas “b” e “c”, Inciso III do art. 150 da Constituição Federal, este dispositivo produzirá efeitos a partir de 10/03/2016).

(Parágrafo acrescentado pela Lei Nº 7988 DE 21/12/2001):

Parágrafo único. Em relação ao adicional de alíquota de que trata este artigo, observar-se-á o seguinte:

I - incidirá, também, nas operações com álcool etílico hidratado combustível (AEHC), cosméticos, isotônicos, energéticos, refrigerantes, cervejas e chopes; (Redação do inciso dada pela Lei Nº 13461 DE 10/12/2015. Nota: Por força das alíneas “b” e “c”, Inciso III do art. 150 da Constituição Federal, este dispositivo produzirá efeitos a partir de 10/03/2016).

II - não incidirá no fornecimento de energia elétrica inferior a 150 kwh mensais para consumidores enquadrados na subclasse residencial baixa renda, nos termos definidos em Resolução da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.(Redação do inciso dada pela Lei Nº 13461 DE 10/12/2015).”

Na casuística, a farta documentação adunada aos autos (Id. 88645265 e seguintes) não foi capaz de comprovar que a cobrança perpetrada se encontra em descompasso com a legislação supracitada, no que se refere a demonstração de cobrança nas operações de fornecimento de energia elétrica, na subclasse residencial baixa renda, até 150 quilowatts/horas.

Acerca do assunto, este Tribunal de Justiça já se manifestou pela possibilidade de incidência do adicional, destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, sobre a prestação de serviço de energia elétrica:

ACORDÃO. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE 2% SOBRE O ICMS RECOLHIDO. DESTINAÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. POSSIBILIDADE. PREVISÃO LEGAL. LEI ESTADUAL Nº 7.014/1996. EC42/2003 E EC31/2000. PRECEDENTE DO STF. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ATUALIZAÇÃO PELA TAXA SELIC. TERMO A QUO DATA DO PAGAMENTO INDEVIDO. APELAÇÕES PROVIDAS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA. (TJ-BA - Apelação: 05546482520188050001, Relator.: JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2024) GRIFEI

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA ADICIONAL DE 2% (DOIS POR CENTO) DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. BASE LEGAL. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 8071761-05.2021.8.05.0001 11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR, Relator.: LIDIVALDO REAICHE RAIMUNDO BRITTO, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2023)

Assim, tendo em conta que a questão de fundo já se encontra amplamente balizada pela jurisprudência do STF que, no julgamento do RE 592152, em 03/07/2024, fixou a tese no sentido de que o “art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza” (Tema 1305), deve-se fazer constar na sentença recorrida a possibilidade da cobrança do adicional nos termos definidos pela Lei nº 7.014/1996 e alterações posteriores.

Dos Honorários de Sucumbência

Em razão do improvimento do apelo da parte Autora, mostra-se possível a majoração dos honorários fixados na origem para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11º do CPC.

No que se refere à Fazenda Pública, tratando-se de sentença ilíquida, em razão da condenação do Estado à restituição de quantias pagas a maior, as verbas advocatícias deverão ser arbitradas somente na fase de liquidação, momento em que poderá se aferir a faixa do percentual aplicável ao ente público, que venha a remunerar, com justiça, o advogado da parte Promovente. Vejamos, in verbis:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

(...)

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

I - os percentuais previstos nos incisos I a V devem ser aplicados desde logo, quando for líquida a sentença;

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado; (...)

À vista disso, determino, de ofício, que a definição do percentual dos honorários sucumbenciais em face da Fazenda Pública somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos previstos nos § 4º, inciso II do Art. 85 do CPC.

 Outrossim, em razão do provimento parcial do recurso do Estado da Bahia, descabe a majoração da verba honorária sucumbencial recursal, prevista no artigo 85, parágrafo 11, do CPC/2015, tendo em vista que, conforme consolidado na Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tal redimensionamento pressupõe a existência cumulativa dos seguintes requisitos:

“a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, data de entrada em vigor do novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou não provido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso (AgInt nos EDcl no REsp 1746254/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019;AgInt no REsp 1757742/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 23/05/2019; AgInt no AREsp 1424719/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019; AgInt no REsp 1797038/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019; AgInt no REsp 1771319/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 09/04/2019; AgInt no AREsp 1297942/MS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/03/2019, DJe 20/03/2019).” GRIFEI

Conclusão

Ante o exposto, voto no sentido de:

a) DAR PROVIMENTO ao apelo da COELBA para acolher a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam, extinguindo o processo em relação à concessionária, sem condenação em custas e honorários advocatícios;

b) NEGAR PROVIMENTO ao recurso da parte autora (Maria Isabel Alves), em observância ao Tema 986 do STJ e Tema 1305 do STF, ficando majorados os honorários advocatícios para o percentual de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação;

c) DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia para fazer constar na sentença a possibilidade de cobrança do adicional de 2% (dois por cento) referente ao Fundo de Combate à Pobreza, nos termos do Tema 1.035 do STF;

d) de ofício, ajustar os critérios de atualização do indébito, para determinar a observância da sistemática fixada para débitos tributários, respeitada a vigência da EC nº 113/21;

e) de ofício, determinar que os honorários advocatícios em face da Fazenda Pública serão fixados na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II, do CPC.

É o voto.

 Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro 

Relator