PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8066923-53.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: EBSON RIBEIRO DE SOUZA e outros |
| Advogado(s): DERVANA SANTANA SOUZA COIMBRA |
| APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e outros |
| Advogado(s): DERVANA SANTANA SOUZA COIMBRA |
Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise de suas razões.
Da preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
Suscita o Apelante/Segurado, preliminarmente, nulidade por cerceamento de defesa, em razão do indeferimento pelo Juízo singular de realização de nova perícia.
Fundamenta que o laudo pericial realizado pelo perito nomeado pelo Juízo a quo seria nula em razão da “indevida incursão do Sr. Perito na análise do nexo de causalidade, cuja investigação não era objeto da ação”.
Alega, ainda, que o perito era imparcial, sem nenhum fundamento apto a sustentar tal alegação.
Ressalte-se que o Juiz é o destinatário das provas, competindo ao julgador a análise da imprescindibilidade de produção de determinada prova para fins de formar seu convencimento, possuindo a faculdade de, constatando a desnecessidade de sua produção, indeferi-la, sem que o ato importe em cerceamento de defesa.
Analisando os autos, não se verifica a alegada nulidade do laudo.
Isto porque, em relação à imparcialidade, trata-se de mera alegação do Apelante, sem quaisquer fundamentos aptos a sustentarem a afirmação.
Ademais, as considerações do perito quanto ao nexo de causalidade não configuram “indevida incursão”, posto que apenas correspondem aos quesitos em id. 52047272.
Não se verificam inconsistências nas técnicas empregadas pelo perito, que é médico especialista na área de ortopedia e traumatologia, utilizando critérios específicos para a avaliação clínica do Apelante.
O fato de ter sido atestado pelo perito a piora nos sintomas do Autor não levam à conclusão de que este está impossibilitado para o exercício do labor, sendo atestado pelo médico especialista a capacidade do Autor para retornar o trabalho, possuindo o conhecimento técnico para tanto.
Frise-se que havendo divergência entre laudos/relatórios constantes nos autos, prevalece a prova produzida pelo perito designado pelo Juízo, posto que realizado sob o crivo do contraditório, e não de forma unilateral, não sendo suficientes o inconformismo do Segurado entre o resultado almejado e a conclusão alcançada pelo exame pericial.
Sobre o tema, colaciona-se arestos dos Tribunais Pátrios:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA DE SEGURO OBRIGATÓRIO DPVAT - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO - PRECLUSÃO - REJEITADA - LAUDO PERICIAL - REALIZAÇÃO DE NOVA PERÍCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - IMPOSSIBILIDADE - DIVERGÊNCIA ENTRE PERÍCIAS - PERÍCIA DESGINADA PELO JUÍZO - PREVALÊNCIA - PERÍCIA CONCLUSIVA - MERO INCONFORMISMO DA PARTE - INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL - INDENIZAÇÃO PROPORCIONAL - CONCEDIDA ADMINISTRATIVAMENTE - COMPLEMENTAÇÃO DA INDENIZAÇÃO - VALOR CONCEDIDO SUPERIOR AO DEVIDO - COMPLEMENTAÇÃO INDEVIDA.
- Diante da impugnação do laudo pericial em tempo oportuno, resta afastada a ocorrência de preclusão, devendo ser rejeitada a preliminar de não conhecimento parcial do recurso.
- O juiz poderá determinar a realização de nova perícia somente quando a primeira apresentar omissão ou inexatidão dos resultados. Assim, se não há nenhuma omissão ou inexatidão no laudo pericial apresentado, impossível a realização de nova perícia.
- Havendo divergência nas perícias constantes nos autos, aquela emitida pelo perito designado pelo juízo deve prevalecer, uma vez que foi elaborada por profissional habilitado e de confiança do juízo, sob o crivo do contraditório.
- O mero inconformismo da parte com o resultado do laudo pericial não é suficiente para gerar sua nulidade, tampouco a realização de nova perícia, vez que não houve qualquer irregularidade em seus termos.
(…)
(TJMG - Apelação Cível 1.0000.20.550248-7/001, Relator(a): Des.(a) José Eustáquio Lucas Pereira , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/08/2021, publicação da súmula em 02/09/2021) (grifos)
Nesse sentido, rejeita-se a preliminar de nulidade e procede-se à análise de mérito.
Do mérito – Apelação do Autor
No caso dos autos, a controvérsia reside na análise dos requisitos necessários para a concessão do auxílio-acidente.
Compulsando os autos, questionado se a lesão do periciado o torna incapacitado para o exercício do último trabalho que realizou, o perito esclareceu no laudo (id. 52047281) que “Não. Pelo exame realizado”.
Ainda em resposta aos questionamentos “e” e “f”, o médico especialista afirma que não houve perda anatômica, a força muscular está mantida e o periciado possui mobilidade satisfatória das articulações.
Além disso, pontuou o perito em resposta ao questionamento “h” o seguinte:
A- O periciado tem sua capacidade laborativa mantida.
B- O periciado não está impedido de exercer a mesma atividade.
C- O periciado não está invalido para toda e qualquer função.
Com efeito, o Juiz não está adstrito ao laudo, podendo se utilizar de outros elementos de prova para desconstituí-lo. Contudo, os relatórios médicos trazidos à colação dos autos não são contundentes em demonstrar a consolidação das sequelas, de modo a incapacitar o Recorrente para o exercício de atividades laborativas, não sendo suficientes a contestar as conclusões alcançadas pelo exame pericial realizado pelo especialista, designado pelo Juízo e sob crivo do contraditório.
Desta forma, não se encontram configurados no caderno processual os requisitos que autorizam a concessão de auxílio-acidente ao Apelante, diante da sua aptidão para o exercício do trabalho.
Ressalte-se que a Lei nº 8.213/1991 estipula as condições para concessão do auxílio-acidente, dispondo o seguinte:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.
(...)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
Cabe destacar o que dispõe o Decreto 3.048/93 acerca do auxílio-acidente, senão vejamos:
Art.104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar sequela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III, que implique:
I- redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;
II- redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou
III- impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.
(...)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a contar do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.
Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça se posicionou no sentido de que, para a concessão do auxílio-acidente, não basta apenas a demonstração de dano à saúde do trabalhador, mas também a comprovação de sua incapacidade para o trabalho, o que não foi atestado pelo médico perito, conforme esclarecido anteriormente. Confira-se a decisão da Corte da Cidadania abaixo ementada:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. AUSÊNCIA DE QUALQUER DIMINUIÇÃO NA CAPACIDADE LABORAL DA TRABALHADORA QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO INDENIZATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DA SEGURADA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Da leitura dos autos, verifica-se às fls. 488, que o Tribunal de origem, reexaminando o feito entendeu pelo desprovimento do pedido autoral, ao fundamento de que a lesão apresentada em nada compromete a capacidade da Segurada no exercício de suas atividades laborais.
2. Ausentes os requisitos legais para a concessão do benefício, impossível acolher a pretensão autoral, uma vez que o auxílio-acidente visa indenizar e compensar o Segurado que não possui plena capacidade de trabalho em razão do acidente sofrido, não bastando, portanto, apenas a comprovação de um dano à saúde do trabalhador, quando o comprometimento da sua capacidade laborativa não se mostre configurado ou quando não há qualquer relação com sua atividade laboral.
3. A alegação de fato superveniente, qual seja a aprovação da autora em concurso público na condição de PNE, não pode ser analisada esta Corte, por configurar inovação recursal, não sendo admissível a discussão de matéria estranha aos autos nessa seara.
4. Agravo Regimental da Segurada a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 483.346/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe 08/05/2018) (grifei)
Embora sofra o Apelante de dores no ombro direito, o perito atestou pela capacidade do Autor/Segurado em exercer sua atividade laborativa.
Vê-se do laudo pericial (id. 52047281) que “Na inspeção ativa e passiva só houve queixas em relação ao ombro direito. Não sendo identificado ou relatado pelo periciado alterações neurológicas, atrofias musculares, dismetria de membros, perda de força muscular, alterações na amplitude de movimentos ou outras queixas que não as citadas.”
Em análise ao ombro direito do periciado, tais como mobilidade, concluiu o perito o seguinte:
Inspeção: sem deformidades, boa mobilidade, sem limitações
Palpação: dor em região subacromial.
Mobilidade: ativa e passiva presentes, amplitude de movimento satisfatório.
Neurológico: sensitivo e motor presentes, sem déficit. Membros superiores com trofismo e tônus muscular preservados.
Testes: Neer passivo e ativo: negativo; Hawkins-Kennedy: negativo; Yokum: negativo; jobe: negativo; geber: negativo; Patte: negativo; Cancela: negativo; Chifre caído: negativo; Speed: negativo; Yergson: negativo.
Deste prognóstico foi que o perito médico concluiu pela aptidão do Recorrente para o desenvolvimento do seu labor.
Diante das razões acima expendidas, conclui-se que agiu com acerto o Juízo a quo ao julgar improcedente o pedido de auxílio-acidente, devendo a sentença ser mantida.
Apelação do INSS
Em relação à insurgência do INSS, cumpre consignar que, por ocasião do julgamento dos recursos selecionados como representativos da controvérsia (REsp 1.824.823/PR e REsp 1.823.402/PR – Tema n.º 1044), a Corte da Cidadania firmou a seguinte tese: “Nas ações de acidente de trabalho, os honorários periciais, adiantados pelo INSS, constituirão despesa a cargo do Estado, nos casos em que sucumbente a parte autora, beneficiária da isenção de ônus sucumbenciais, prevista no parágrafo único do art. 129 da Lei 8.213/91”, motivo pelo qual o recurso merece provimento.
O Autor é beneficiário da justiça gratuita.
O Estado da Bahia, no entanto, não é parte no processo e não integrou a lide, portanto, conquanto viável o ressarcimento dos honorários periciais adiantados pela autarquia previdenciária pelos motivos supracitados, a pretensão deverá ser deduzida em ação própria, assegurando ao Ente federativo o contraditório e ampla defesa, sendo incabível a determinação de restituição nestes autos, frisando que o art. 515, I, CPC diz respeito aos sujeitos da relação processual, o que não se aplica ao Estado da Bahia.
Ônus sucumbencial
A despeito do improvimento do recurso, deixo de majorar os honorários recursais, tendo em vista a ausência de fixação na origem, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça ( Julgados: AgInt no AREsp 1341886/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 27/05/2019, DJe 30/05/2019; EDcl no REsp 1731612/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 23/04/2019; AgInt no AREsp 1167338/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 26/03/2019; AREsp 1447321/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/03/2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1272353/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 12/11/2018; AgInt no REsp 1674473/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/09/2018, DJe 18/09/2018. (Vide Informativo de Jurisprudência N. 640) .
Conclusão.
Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos transparece, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO AUTOR e CONHECER e DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS, para reconhecer a obrigação do Estado da Bahia para o pagamento dos honorários periciais adiantados pela autarquia, o que deve ser cobrado em ação própria, em respeito ao devido processo legal.
Honorários advocatícios não majorados em razão da ausência de fixação na origem.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator